Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.48/2005
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4C.48/2005 /bie

Urteil vom 13. Mai 2005

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Klett, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Arroyo.

X. ________, Klägerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Martina Altenpohl, Ruoss Vögele Partner,

gegen

1.A.________,
2.B.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Purtschert,
3.C.________ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch
Rechtsanwälte Prof. Dr. Peter Nobel und Dr. Philipp Perren,

Aktienrechtliche Verantwortlichkeit,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug, Zivilrechtliche
Abteilung, vom 7. Dezember 2004.

Sachverhalt:

A.
A.a Die Aktiengesellschaft D.________ AG war 1977 unter der Firma E.________
AG in F.________ gegründet worden. Am 17. Juni 1985 verlegte sie ihren Sitz
nach G.________. A.________ (Beklagter 1) war ab 1985 Verwaltungsrat der
D.________ AG. Am 5. Juni 1991 legte er dieses Mandat nieder; die
entsprechende Löschung im Handelsregister erfolgte im Februar 1992. Die
D.________ AG hatte ab Mitte 1985 ihr Domizil bei B.________ (Beklagter 2)
bis sie ihren Sitz Ende 1991 nach H.________ verlegte. Seit Juni 1985
betreute die C.________ AG (Beklagte 3) die Buchhaltung der D.________ AG.
Wirtschaftlich beherrscht wurde die D.________ AG bis 1987 von I.________. Ab
1987 übernahm K.________ 48 % der Aktien und ab 1. September 1991 wurde er
Alleinaktionär. Ende 1987 nahm eine Zweigniederlassung der D.________ AG in
Deutschland ihre Geschäftstätigkeit auf. Die beiden damaligen Aktionäre
K.________ und I.________ wurden als Prokuristen mit Einzelunterschrift in
das Handelsregister von L.________ eingetragen.

A.b Am 8. August 1994 wurde über die D.________ AG der Konkurs eröffnet. Die
X.________, M.________ (Klägerin), wurde mit einer Gesamtforderung von Fr.
13'161'386.45 (entsprechend DM 15'584'827.05) kolloziert. Die Klägerin hatte
nach ihrer Darstellung mit der deutschen Zweigniederlassung der D.________
AG, vertreten durch deren alleinzeichnungsberechtigten Prokuristen
K.________, drei Verträge abgeschlossen, aus denen ihr Forderungen von DM
5'310'308.02 (Vertrag vom 18. Juli 1991 betreffend die Übernahme der
N.________ GmbH, "N.________-Vertrag"), von DM 9'724'519.03 (Vertrag vom 27.
Mai 1992 betreffend Verkauf und Abtretung der O.________ mbH,
"O.________-Vertrag") und von DM 700'000 (Vertrag vom 28. September 1992 über
den Verkauf und die Abtretung eines Geschäftsanteils an der P.________ GmbH,
"P.________-Vertrag") zustanden. Mit Verfügung vom 4. Oktober 1995 trat das
Konkursamt Zug die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den Gründern und
Organen der D.________ AG an die Klägerin ab.

B.
B.aAm 16. April 1997 gelangte die Klägerin an das Kantonsgericht Zug mit dem
Begehren, es seien die Beklagten 1-3 unter solidarischer Haftung sowie unter
dem ausdrücklichen Vorbehalt der Nachklage zu verpflichten, der Klägerin Fr.
1'000'000.-- nebst Zins zu bezahlen.
Mit Urteil vom 16. Mai 2002 verpflichtete das Kantonsgericht Zug den
Beklagten 1, der Klägerin Fr. 1'000'000.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 15.
Februar 1996 zu bezahlen. Die Klagen gegen den Beklagten 2 und gegen die
Beklagte 3 wurden abgewiesen. Das Kantonsgericht führte aus, die D.________
AG sei nach dem gerichtlich angeordneten Gutachten in den Jahren 1986 bis
1989 und 1991 mit grösster Wahrscheinlichkeit überschuldet gewesen. Trotzdem
habe es der Beklagte 1 unterlassen, sowohl eine Zwischenbilanz zu erstellen
als auch den Richter zu benachrichtigen. Den Schaden hielt das Gericht für
ausgewiesen. Es hielt dazu fest, die Klägerin sei aufgrund einer im
Zusammenhang mit dem N.________-Vertrag eingegangen Bürgschaft für total DM
1'804'007.07 in Anspruch genommen worden; das Gericht hielt es "somit" für
erstellt, dass die Gläubigergemeinschaft einen Schaden von mindestens Fr.
1'000'000.-- erlitten habe. Dagegen kam das Gericht zum Schluss, der Beklagte
2 sei nicht faktisches Organ der D.________ AG gewesen und die Beklagte 3
habe als Kontrollstelle ihre Pflichten nicht verletzt.

B.b Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin Berufung an das Obergericht des
Kantons Zug. Die Klägerin brachte im Wesentlichen vor, die D.________ AG sei
bereits im Jahre 1986, spätestens aber 1987 überschuldet gewesen. Durch die
Pflichtverletzungen der Beklagten sei insbesondere die rechtzeitige
Benachrichtigung des Richters unterblieben. Ohne die Pflichtverletzungen
hätte sie die drei Verträge mit der konkursiten D.________ AG nicht
abgeschlossen und es wäre ihr kein Schaden entstanden. Eingeklagt wurde nach
Darstellung der Klägerin der aus dem N.________-Vertrag entstandene Schaden
im Teilbetrag von Fr. 1'000'000.--. Das Obergericht hob mit Urteil vom 7.
Dezember 2004 in teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin und in
Gutheissung der Berufung des Beklagten 1 das Urteil des Kantonsgerichts vom
16. Mai 2002 in den Ziffern 1, 3 und 4 auf und wies die Klage gegen den
Beklagten 1 ab. Im Übrigen wurde das Urteil der Vorinstanz bestätigt. Die
teilweise Gutheissung der Berufung der Klägerin betrifft die Kosten.
Materiell führte das Gericht aus, die Klägerin lege den Beklagten die
Verletzung von Normen mit doppelter Schutzfunktion zur Last, das heisst von
Bestimmungen, die sowohl den Interessen der Gesellschaft wie auch dem Schutz
der Gläubiger dienten. Die Klägerin könne daher mangels Aktivlegitimation
ihren unmittelbaren Schaden nicht geltend machen. Den eingeklagten
Gesellschaftsschaden wies das Gericht mangels Substanziierung ab; denn die
Klägerin hatte praktisch ausschliesslich Ausführungen zu ihrem direkt
erlittenen Schaden gemacht. In einer Eventualerwägung fügte das Gericht an,
die Klagen gegen den Beklagten 2 und die Beklagte 3 wären selbst dann
abzuweisen, wenn der Schaden substanziiert wäre. Es bestätigte den
erstinstanzlichen Schluss, wonach es der Klägerin nicht gelungen sei, eine
faktische Organschaft des Beklagten 2 zu begründen und dass die Beklagte 3
ihre Pflichten nicht verletzt habe, da sie die Generalversammlung mehrmals
auf eine Überschuldung der Gesellschaft hingewiesen und den Verwaltungsrat
ausdrücklich an seine Pflichten gemäss Art. 725 aOR gemahnt habe.

C.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 7.
Dezember 2004 sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische
Berufung - mit im Wesentlichen gleichen Rügen - eingereicht. Mit Berufung
beantragt sie, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei ihre Klage
vollumfänglich gutzuheissen; eventuell sei die Sache zur Aktenergänzung und
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügt, die Vorinstanz
habe ein bundesrechtliches Gebot der Beweislastumkehr wegen Beweisvereitelung
missachtet und sie habe den Rechtsbegriff des unmittelbaren Schadens verkannt
sowie einen solchen Schaden bundesrechtswidrig verneint. In Bezug auf den
Beklagten 2 rügt sie, der angefochtene Entscheid beruhe auf einem
lückenhaften Sachverhalt. Ausserdem bringt die Klägerin vor, die Beklagte 3
sei formelles Organ und dafür verantwortlich, dass die konkursite D.________
AG keine Generalversammlung gemäss Art. 725 aOR durchgeführt habe.

D.
Die gemeinsam durch denselben Anwalt vertretenen Beklagten 1 und 2 stellen
den Antrag, die Berufung sei abzuweisen. Die durch einen eigenen Anwalt
verbeiständete Beklagte 3 beantragt mit separater Eingabe ebenfalls, es sei
die Berufung vollumfänglich abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen
Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht
offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher
Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf
den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64
OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, die den
Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit
Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; BGE 130 III 102 E.
2.2 mit Hinweisen). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist
im Berufungsverfahren unzulässig (BGE 127 III 73 E. 6a mit Hinweisen).
Art. 8 ZGB regelt im Bereich des Bundesprivatrechts zunächst die Verteilung
der Beweislast und verleiht darüber hinaus der beweisbelasteten Partei das
Recht, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden. Art. 8 ZGB schreibt
dem Sachgericht dagegen nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt
abzuklären ist oder wie die Beweise zu würdigen sind. Die Schlüsse, die das
kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht aus Beweisen und konkreten
Umständen zieht, sind im Berufungsverfahren nicht überprüfbar (BGE 122 III
219 E. 3c).

1.1 Als Verletzung von Art. 8 ZGB rügt die Klägerin, die Vorinstanz habe ein
angeblich bundesrechtliches Gebot der Beweislastumkehr wegen
Beweisvereitelung verletzt. Die Klägerin behauptet, die Vorinstanz habe in
Bezug auf einen allfälligen Gesellschaftsschaden der E.________ AG aus dem
N.________-Vertrag Beweislosigkeit angenommen und ihr zu Unrecht die
Beweislast auferlegt. Entgegen der Behauptung der Klägerin hat die Vorinstanz
den Ersatz des Gesellschaftsschadens nicht als unbewiesen, sondern als
unsubstanziiert bezeichnet. Der Klägerin wird im angefochtenen Urteil
vorgehalten, sie habe praktisch ausschliesslich Behauptungen zu ihrem
direkten Schaden aus dem N.________-Vertrag aufgestellt und Behauptungen zum
angeblich durch die Gesellschaft selbst erlittenen Schaden unterlassen. Die
Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass der Gläubiger einen Schaden
erleiden kann, ohne dass gleichzeitig die Gesellschaft geschädigt ist. Aus
der Tatsache, dass die Klägerin an Stelle der konkursiten D.________ AG aus
einer im N.________-Vertrag eingegangenen Bürgschaftsverpflichtung einen
Betrag von rund DM 1,8 Mio. bezahlen musste, hat die Vorinstanz allein einen
(direkten) Schaden der Klägerin, jedoch keinen (bezifferten)
Gesellschaftsschaden entnehmen können. Da die Klägerin keine Behauptungen zum
Gesellschaftsschaden aufgestellt, sondern eine Schädigung der Gesellschaft
mit ihrem eigenen Schaden unbesehen gleichgestellt hatte, hat die Vorinstanz
die Klage mangels Substanziierung des Gesellschaftsschadens abgewiesen. Art.
8 ZGB ist nicht betroffen. Die Rüge ist unbegründet.

1.2 Soweit die Klägerin im Übrigen ihren Rügen Tatsachen zugrunde legt, die
im angefochtenen Urteil keine Stütze finden oder den Feststellungen der
Vorinstanz widersprechen, ist sie nicht zu hören.

2.
Die Vorinstanz hat in ihrer Hauptbegründung einerseits festgehalten, dass die
Klägerin aus den den Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzungen keinen
Ersatz eigenen Schadens beanspruchen könne; anderseits hat sie ausgeführt,
die Klägerin habe den Gesellschaftsschaden, den sie aufgrund der Abtretung
gemäss Art. 260 SchKG einklagen könnte, nicht substanziiert. Die Klägerin
rügt in diesem Zusammenhang nicht, die Vorinstanz habe bundesrechtliche
Grundsätze der Substanziierung verletzt (vgl. BGE 127 III 365 E. 2c). Sie
hält jedoch dafür, die Vorinstanz habe verkannt, dass keine Kollision
bestehe, weil ausschliesslich sie selbst als Gläubiger und nicht die
Gesellschaft geschädigt sei.

2.1 Wenn ein durch die Organe einer Gesellschaft verursachter Schaden nicht
im Vermögen der Gesellschaft, sondern unmittelbar im Vermögen eines
Gesellschaftsgläubigers eingetreten ist, kann dieser direkt gegenüber den
verantwortlichen Organen die Leistung von Schadenersatz einklagen. Diese
Klagemöglichkeit ist keiner Beschränkung unterworfen, solange kein Konkurs
über die Gesellschaft eröffnet ist. Das Gleiche gilt grundsätzlich auch nach
der Eröffnung des Konkurses, wenn ausschliesslich Gesellschaftsgläubiger
geschädigt worden sind (vgl. Urteil 4C.200/2002 vom 13. November 2002, nicht
publ. E. 3 von BGE 129 III 129 ff.). Wenn hingegen neben den
Gesellschaftsgläubigern auch die konkursite Gesellschaft direkt geschädigt
ist, kann die Individualklage der Gläubiger in Konkurrenz zu den Ansprüchen
der Gesellschaft treten. Für diesen Fall hat die Rechtsprechung die
Klagebefugnis der Aktionäre und Gläubiger zur Verhinderung eines Wettlaufs
zwischen der Konkursverwaltung und den direkt klagenden Gläubigern und
Aktionären zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen
eingeschränkt. Danach können die Aktionäre und Gläubiger ihren direkten
Schaden nur ausnahmsweise geltend machen. Dies trifft zu, wenn das Verhalten
eines Gesellschaftsorgans gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstösst, die
ausschliesslich dem Gläubiger- bzw. Aktionärsschutz dienen, oder wenn die
Schadenersatzpflicht auf einem anderen widerrechtlichen Verhalten des Organs
im Sinne von Art. 41 OR oder einem Tatbestand der culpa in contrahendo
gründet (vgl. das zur Publikation bestimmte Urteil 4C.111/2004 vom 9.
November 2004 E. 3.1.2 mit Verweisen; BGE 128 III 180 E. 2c mit Hinweisen).

2.2 Die Klägerin warf den Beklagten im vorinstanzlichen Verfahren vor, den
Abschluss von Verträgen - namentlich den N.________-Vertrag - mit ihr dadurch
überhaupt ermöglicht zu haben, dass sie ihre aktienrechtlichen Pflichten
verletzten. Den Beklagten 1 und 2 warf sie vor, sie hätten die Pflicht zur
Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 725 Abs. 2 und 3 aOR trotz
bestehender Überschuldung der D.________ AG verletzt; die Beklagten 1 und 2
seien den ihnen gemäss Art. 722 Abs. 2 Ziff. 3 aOR obliegenden Aufsichts- und
Überwachungspflichten gegenüber dem einzelzeichnungsberechtigten Prokuristen
K.________ nicht nachgekommen; ausserdem hätten sie ihre Pflichten zur
ordnungsgemässen Führung der Bücher (Art. 722 Abs. 3 und Art. 961 aOR) sowie
zur rechtzeitigen Vorbereitung und Durchführung der Generalversammlung (Art.
722 Abs. 2 Ziff. 1 aOR) verletzt. Der Beklagten 3 warf die Klägerin nach den
Erwägungen der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 699 Abs. 1 aOR vor, weil
die Beklagte 3 trotz der ihr bekannten Überschuldung weder die
Generalversammlung noch den Richter benachrichtigt habe. Ausserdem hätten die
Beklagten nach Behauptung der Klägerin gegen das Verbot der Einlagerückgewähr
verstossen (Art. 680 Abs. 2 aOR) und mehrere Bilanzvorschriften verletzt
(Art. 662-670 aOR). Der Klägerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie die
Ansicht vertritt, durch die von ihr behaupteten Pflichtverletzungen der
Beklagten sei die Gesellschaft nicht ebenfalls geschädigt worden. Soweit der
Abschluss des N.________-Vertrags ohne die Pflichtverletzungen nicht zustande
gekommen wäre, hätte auch die D.________ AG keine zusätzlichen
Verpflichtungen übernommen und sich nicht weiter verschuldet. Die Behauptung
der Klägerin, sie habe substanziiert vorgebracht, dass der Abschluss des
N.________-Vertrages für die D.________ AG ein werthaltiges Geschäft gewesen
sei, findet in den Feststellungen des angefochtenen Urteils keine Stütze.
Diese Behauptung widerspricht im Übrigen den Vorbringen der Klägerin, wonach
sie sekundär aufgrund desselben Sachverhalts einen Gesellschaftsschaden
eingeklagt habe.

2.3 Die Vorinstanz hat Bundesrechtsnormen nicht verletzt, wenn sie aufgrund
der von ihr verbindlich festgestellten Sachlage schloss, dass die Klägerin
aus den den Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzungen keinen direkten
Schaden geltend machen kann und einen Gesellschaftsschaden (den die Klägerin
aufgrund der Abtretung durch die Konkursverwaltung einzuklagen legitimiert
wäre) nicht substanziiert habe. Da die Hauptbegründung der Vorinstanz vor
Bundesrecht standhält, braucht nicht geprüft zu werden, ob die
Eventualbegründungen, mit denen die Vorinstanz die Haftung der Beklagten 2
und 3 abgewiesen hat, ebenfalls bundesrechtskonform sind.

3.
Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Diesem
Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Klägerin zu
auferlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie hat überdies den anwaltlich vertretenen
Beklagten die Parteikosten zu ersetzen (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.-- wird der Klägerin auferlegt.

3.
Die Klägerin hat die Beklagten 1 und 2 für das bundesgerichtliche Verfahren
mit insgesamt Fr. 15'000.-- sowie die Beklagte 3 mit Fr. 15'000.-- zu
entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug,
Zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 13. Mai 2005

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: