Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.55/2005
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4C.55/2005 /ast

Urteil vom 13. Oktober 2005

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.

X. ________ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch
Rechtsanwalt Dieter Kunz,

gegen

Y.________ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Reto Arpagaus.

Unlauterer Wettbewerb; Schadenersatz,

Berufung gegen den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 22.
Dezember 2004.

Sachverhalt:

A.
Die X.________ AG (bis 26. März 2002 firmierend als A.________ AG) (Klägerin)
bezweckt die Erbringung von Mediendienstleistungen, den Betrieb von
Verlagsgeschäften sowie die Herstellung und den Vertrieb von Produkten der
Werbebranche. Die Y.________ AG (Beklagte) bezweckt die Produktion und
Herausgabe von Telefonverzeichnissen.

Die Klägerin schloss mit ihren Kunden in den Jahren 2000 bis 2002 mehrjährige
Insertionsverträge für ein Branchenverzeichnis, das im Internet abrufbar sein
sollte. Gestützt auf eine im September 2000 abgeschlossene Vereinbarung mit
der Yellowworld AG, einer Tochtergesellschaft der Schweizerischen Post, war
das klägerische Branchenverzeichnis exklusiv auf dem Internet-Portal
www.yellowworld.ch abrufbar. Im Dezember 2001 kündigte die Yellowworld AG die
Vereinbarung mit der Klägerin auf Ende Juni 2002. Im März 2002 erfolgte eine
Pressemitteilung, wonach die Schweizerische Post die beiden Portale von
yellowworld und der Post zusammenlege und sich auf Postprodukte und postnahe
Dienstleistungen konzentriere.

Im Frühling 2002 gingen bei der Klägerin zahlreiche sehr ähnlich lautende
Schreiben ein, mit denen Kunden ihren Insertionsvertrag wegen Willensmängeln
anfochten bzw. kündigten. Es stellte sich in der Folge heraus, dass
zahlreiche Kunden von der Beklagten einen Musterbrief zur Auflösung des
Insertionsvertrages erhalten hatten.

B.
Mit Klageschrift vom 31. Januar 2003 belangte die Beklagte die Klägerin vor
Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von Fr. 171'569.95 nebst Zins.
In der Replik reduzierte sie ihre Forderung um Fr. 720.05 auf Fr. 170'849.90.
Die Rechtsbegehren standen jeweils unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Die
Klägerin verlangte Schadenersatz mit der Begründung, die Beklagte habe
unlauteren Wettbewerb betrieben und sie dadurch geschädigt.

Das Handelsgericht schrieb das Verfahren mit Beschluss vom 22. Dezember 2004
im Betrag von Fr. 720.05 als durch Rückzug der Klage erledigt ab. Mit Urteil
gleichen Datums wies es die reduzierte Klage ab. Es verwarf den Vorwurf einer
Verleitung zum Vertragsbruch im Sinne von Art. 4 lit. a UWG. Ferner kam es
zum Schluss, dass das Muster-Kündigungsschreiben der Beklagten keine
unlautere Herabsetzung im Sinne von Art. 3 lit. a UWG darstelle. Schliesslich
verneinte es auch einen Verstoss gegen Treu und Glauben im Wettbewerb nach
der Generalklausel von Art. 2 UWG.

Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an
das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Dieses trat darauf mit Beschluss
vom 30. Juni 2005 nicht ein.

C.
Die Klägerin beantragt mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des
Handelsgerichts sei aufzuheben und die Streitsache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht eine Verletzung von Art. 2 und 3 lit. a
UWG geltend. Den Vorwurf der Verleitung zum Vertragsbruch (Art. 4 lit. a UWG)
verfolgt sie dagegen ausdrücklich nicht weiter.

Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten
sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Da dem angefochtenen Urteil keine Feststellungen zum Umfang des geltend
gemachten Schadens entnommen werden können und das Bundesgericht auch bei
Gutheissung der Berufung kein Sachurteil fällen könnte, genügt vorliegend der
Antrag auf Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz (BGE 125 III 412 E.
1b S. 414).

2.
Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen
den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder
Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen
Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Unlauter handelt
insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder
ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig
verletzende Äusserungen herabsetzt (Art. 3 lit. a UWG).

2.1 Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte habe mit ihrem
Muster-Kündigungsschreiben gegen Art. 3 lit. a UWG verstossen.

Das Musterkündigungsschreiben lautet wie folgt:

"Einschreiben
X.________ AG (vormals A.________ AG)

(Ort/Datum)
Kündigung Insertionsvertrag Nr. (..) betr. B.________.ch

Sehr geehrte Damen und Herren
Ich habe am (Datum) mit Ihrem Mitarbeiter (Vorname/Name) einen
Insertionsvertrag unterschrieben, und zwar mit der festen Absicht und nach
ausdrücklicher Rückbestätigung durch Ihren Verkäufer, auf dem Postportal
Yellowworld.ch zu erscheinen. Nach der Pressemitteilung der Post/ Yellowworld
vom 14. März 2002, wonach diese ankündigt, das Portal einzustellen, stelle
ich nun fest, dass die von Ihrer Verkaufsorganisation vorgebrachte
Argumentation, welche mich zur Unterschrift des Vertrages veranlasste,
unzutreffend ist.
Da der Verkäufer wusste bzw. wissen musste, dass meine Firmenpräsenz gar
nicht mehr auf dem Postportal erscheinen konnte, wurde ich durch Vorenthalten
von korrekten Informationen bei Vertragsabschluss willentlich getäuscht.
Gestützt auf Art. 23 ff., insbesondere Art. 28 OR fechte ich deshalb hiermit
den Vertragsschluss an, trete per sofort vom Insertionsvertrag Nr. ... vom
(Datum) zurück und distanziere mich in aller Form von derartigen
Verkaufspraktiken. Ich behalte mir sämtliche weiteren Rechte ausdrücklich
vor.
Mit freundlichen Grüssen
(Kunde)"
2.2 Zunächst überprüfte die Vorinstanz das Muster-Kündigungsschreiben auf
unrichtige Äusserungen.

Unrichtig kann nur sein, was auf seinen Wahrheitsgehalt hin überprüfbar ist,
mithin eine Tatsachenbehauptung (Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht,
Basel/Genf/München 2001, Rz. 14 zu Art. 3 lit. a UWG; Roland von Büren/Eugen
Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 206
Rz. 1004; weniger strikt Mario Pedrazzini/Federico Pedrazzini, Unlauterer
Wettbewerb UWG, 2. Aufl., Bern 2002, S. 66 f. Rzn. 5.14 und 5.16). Von den
Tatsachenbehauptungen sind Werturteile oder Meinungsäusserungen zu
unterscheiden. Die Abgrenzung kann schwierig sein und einerseits etwa dazu
führen, dass Werturteile unzulässig sind, weil der in ihnen enthaltene
Tatsachenkern unrichtig ist, andererseits aber auch begründen, dass eine
Äusserung, die prima facie als Tatsachenbehauptung erscheint, wegen ihres
Sinngehalts als Meinungsäusserung behandelt werden muss (Baudenbacher,
a.a.O., Rz. 16 zu Art. 3 lit. a UWG).

Auch bei geäusserten Rechtsauffassungen können sich
Abgrenzungsschwierigkeiten zu den Tatsachenbehauptungen ergeben. Hier ist
dreistufig vorzugehen: Zunächst sind die der Rechtsauffassung zugrunde
liegenden Tatsachenbehauptungen herauszuschälen. Diese müssen wahr sein.
Alsdann muss geprüft werden, ob die angeführten generell-abstrakten
Rechtsnormen bestehen. Und schliesslich ist der Sachverhalt unter die
Rechtsnorm zu subsumieren. Letzterer Schritt betrifft die Rechtsauffassung,
d.h. die blosse Meinung des Urteilenden darüber, ob der betreffende
Sachverhalt die jeweilige Rechtsnorm erfüllt (Rechtsauffassung im engeren
Sinn). Diese Meinung kann nicht am Massstab der Richtigkeit gemessen werden
(Baudenbacher, a.a.O., Rz. 21 zu Art. 3 lit. a UWG).

2.3 Die Vorinstanz schälte aus dem im Muster-Kündigungsschreiben behaupteten
Sachverhalt lediglich drei Tatsachenbehauptungen heraus, die sie allesamt als
richtig beurteilte:
die ausdrückliche Rückbestätigung des klägerischen Verkäufers, die
Kundendaten würden auf dem Postportal yellowworld.ch erscheinen;
die Ankündigung der Schliessung des Portals der Post/Yellowworld;
die Feststellung, dass die von der klägerischen Verkaufsorganisation
vorgebrachte Argumentation, welche den Kunden zur Unterschrift veranlasste,
unzutreffend sei.
Nicht als Tatsachenbehauptung, sondern insgesamt als Rechtsauffassung im
engeren Sinn wertete die Vorinstanz dagegen die Aussage der Beklagten im
Muster-Kündigungsschreiben, das Verhalten der klägerischen Verkäufer sei als
willentliche Täuschung zu betrachten.

2.4 Die Klägerin anerkennt, dass der Täuschungsvorwurf eine Rechtsauffassung
ist und als solche nicht der Richtigkeitsprüfung unterliegt. Indessen beruhe
der Täuschungsvorwurf auf einer falschen Tatsachenbehauptung (wissentliches
Verschweigen der Portal-Schliessung bei den Vertragsverhandlungen), was die
Vorinstanz in Verletzung von Bundesrecht verkannt habe.

2.5 Die Vorinstanz schälte aus dem Text des Muster-Kündigungsschreibens keine
auf ihre Richtigkeit hin überprüfbaren Tatsachenbehauptungen heraus, die dem
erhobenen Täuschungsvorwurf zugrunde liegen, insbesondere auch nicht aus dem
folgenden, von der Klägerin angerufenen Passus:

"Da der Verkäufer wusste bzw. wissen musste, dass meine Firmenpräsenz gar
nicht mehr auf dem Postportal erscheinen konnte, wurde ich durch Vorenthalten
von korrekten Informationen bei Vertragsabschluss (willentlich getäuscht)."

Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt im von der Klägerin gerügten
Übergehen einer in diesem Passus enthaltenen Tatsachenbehauptung nicht eine
unvollständige Feststellung des Sachverhaltes, der nur mit einer Rüge nach
Art. 64 OG begegnet werden könnte. Die Vorinstanz stellte den ganzen Wortlaut
des Formular-Kündigungsschreibens fest. Indessen erkannte sie im zitierten
Passus keine auf ihre Richtigkeit hin überprüfbare Tatsachenbehauptung. Ob
dies zutreffend ist, beschlägt die Rechtsanwendung (Art. 3 lit. a UWG), die
vom Bundesgericht beurteilt werden kann. Denn die Beantwortung der Frage, ob
eine Herabsetzung durch unrichtige Äusserungen im Sinne von Art. 3 lit. a UWG
vorliegt, beginnt beim Herausschälen, was Tatsachenbehauptung und was blosse
Meinungsäusserung bzw. Rechtsauffassung ist, und darf nicht dadurch
unterlaufen werden, dass gewisse Äusserungen gar nicht als
Tatsachenbehauptungen qualifiziert und demzufolge nicht auf ihre Richtigkeit
überprüft werden. Das Bundesgericht hat demnach die Rüge der Klägerin zu
beurteilen, wonach im zitierten Passus entgegen der Vorinstanz eine
(unrichtige) Tatsache behauptet werde.

2.6 Betrachtet man den ersten Teil des Passus "Da der Verkäufer wusste
.....", so wird als Tatsache behauptet, der Verkäufer habe gewusst, dass der
Kunde gar nicht mehr auf dem Postportal erscheinen konnte. Diese Aussage
(Wissen als innere Tatsache) kann auf ihre objektive Richtigkeit überprüft
werden. Sie stellt mithin eine Tatsachenbehauptung dar, was die Vorinstanz
übersehen hat.

Der zweite Teil, "bzw. wissen musste" ist demgegenüber eine Wertung. Es wird
die Meinung geäussert, der Verkäufer hätte es wissen müssen. Diese Meinung
kann nicht auf ihre objektive Richtigkeit überprüft werden.
Der Passus verbindet die beiden Teile mit "beziehungsweise". Der Schreibende
legt sich also nicht fest; es fehlt eine Präzisierung, inwieweit von "wissen"
und inwieweit von "wissen müssen" auszugehen ist. Namentlich wird nicht
gesagt, dass sich das behauptete positive Wissen nur auf die Zeit nach dem
20. Dezember 2001 - nach der Kündigung der Vereinbarung zwischen der
Yellowworld AG und der Klägerin - beziehe, und dass für die Zeit vorher
lediglich angenommen werde, der Verkäufer hätte es wissen müssen. Diese
Unbestimmtheit muss dem Schreibenden angelastet werden, zumal er es
jedenfalls als möglich hinstellt, dass die Verkäufer der Klägerin durchwegs
ein positives Wissen über die Schliessung des Postportals hatten. Daher lässt
die Verbindung der beiden Teile des betreffenden Passus mit "beziehungsweise"
denselben nicht allgemein als blosse Meinungsäusserung erscheinen. Vielmehr
wird als Grundlage für den Täuschungsvorwurf ohne zeitliche Präzisierung die
Tatsache geäussert, dass die Verkäufer der Klägerin von der Schliessung des
Postportals wussten und diese Information dem Kunden bei Vertragsabschluss
vorenthielten. Die Vorinstanz hat Tatsachenbehauptung und Subsumtion nicht
auseinander gehalten, als sie den Passus über den Täuschungsvorwurf insgesamt
als Rechtsauffassung qualifizierte, ohne den ihm zugrunde liegenden
Tatsachenkern zu identifizieren.

2.7 Tatsachenbehauptungen müssen richtig sein. Aus den Erwägungen der
Vorinstanz zum (nicht aufrecht erhaltenen) Vorwurf einer Verleitung zum
Vertragsbruch im Sinne von Art. 4 lit. a UWG geht klar hervor, inwiefern jene
Tatsachenbehauptung richtig bzw. unrichtig ist.

So leitete die Vorinstanz aus der schriftlichen Kündigung der Vereinbarung
seitens der Yellowworld AG vom 19. Dezember 2001 ab, dass die Klägerin
spätestens ab 20. Dezember 2001 wusste, dass das Branchenverzeichnis yellow
directory zu bestehen aufhören würde und die Kundendaten ab dem
Kündigungstermin vom 30. Juni 2002 nicht mehr auf dem Internet-Portal der
Yellowworld AG aufgeschaltet sein würden. Für die vom 20. Dezember 2001 bis
am 13. März 2002 geschlossenen Verträge ist somit von der Richtigkeit der
Tatsachenbehauptung über das entsprechende Wissen auszugehen.

Das Gegenteil gilt für den vorangehenden Zeitraum. Für die vor dem 20.
Dezember 2001 geschlossenen Verträge erachtete die Vorinstanz eine
Vertragsauflösung nur aus wichtigem Grund, nicht jedoch wegen absichtlicher
Täuschung, für zulässig. Diese Erwägung lässt sich zwanglos dahingehend
verstehen, dass die Vorinstanz bei diesen Verträgen ein Wissen der Klägerin
um die Schliessung des Postportals im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
verneinte. Somit erweist sich die gegenteilige Tatsachenbehauptung der
Beklagten für die vor dem 20. Dezember 2001 geschlossenen Verträge als
unrichtig.

Bezogen auf die vor dem 20. Dezember 2001 liegenden Vertragsabschlüsse
äusserte die Beklagte demnach eine unrichtige Tatsache, indem sie behauptete,
die Verkäufer der Klägerin hätten von der Schliessung des Postportals gewusst
und den Kunden diese Information bei Vertragsabschluss vorenthalten. Dies hat
die Vorinstanz in Verletzung von Bundesrecht verkannt. Unrichtige Äusserungen
im Wettbewerb erfüllen stets den Tatbestand von Art. 3 lit. a UWG
(Baudenbacher, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 3 lit. a UWG).

3.
Die Berufung ist gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung bzw. zur
Beurteilung der weiteren Haftungsvoraussetzungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Gerichtsgebühr der
Beklagten aufzuerlegen, die zudem die Klägerin für das bundesgerichtliche
Verfahren zu entschädigen hat (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird gutgeheissen. Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 22. Dezember 2004 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.- wird der Beklagten auferlegt.

3.
Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
7'000.- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 13. Oktober 2005

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: