Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.57/2005
Zurück zum Index I. Zivilabteilung 2005
Retour à l'indice I. Zivilabteilung 2005


4C.57/2005 /ast

Urteil vom 11. April 2005

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Luczak.

Z. ________ AG,
Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Beat Rüedi,

gegen

A.X.________,
Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.
B.X.________.

Kaufvertrag; Garantie,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 1. Juli
2004.

Sachverhalt:

A.
Mit Vertrag vom 14. Juni 2001 verkaufte die Z.________ AG (Beklagte)
A.X.________ (Klägerin) einen Mercedes Benz CL 600 für Fr. 205'000.--, den
sie am 6. September 2001 der Klägerin übergab. In der Folge zeigten sich
verschiedene Mängel, welche die Beklagte zumindest teilweise behob. Das für
die Streitsache zentrale Problem bildete indessen der zu hohe Stromverbrauch
des Wagens im Ruhezustand. Im Januar 2002 reichte der Strom nicht aus, um den
Motor zu starten, nachdem der Wagen zuvor drei Wochen nicht gefahren worden
war. Der Wagen wurde zur Beklagten verbracht, funktionierte aber trotz deren
Reparaturversuchs nicht zuverlässig und erreichte keine genügenden
Standzeiten. Ab Ende April bildete derselbe Mangel erneut Gegenstand von
Gesprächen und Abklärungen. Am 24. Juni 2002 holte die Beklagte das Fahrzeug
zur Reparatur ab, und die Parteien vereinbarten eine gemeinsame Abnahme am
12. Juli 2002. Diese ergab, dass der Mangel immer noch nicht behoben war.
Darauf erklärte die Klägerin, sie fechte den Kaufvertrag vom 14. Juni 2001
wegen absichtlicher Täuschung, eventuell wegen Grundlagenirrtums an und
berufe sich im Eventualstandpunkt auf Wandelung. Mit Schreiben vom 13. Juli
2002 bestätigte die Klägerin die am Vortag mündlich abgegebene Erklärung.
Hierauf teilte die Beklagte der Klägerin am 15. Juli 2002 mit, sie habe über
das Wochenende die Quelle, welche einen zu hohen Ruhestromverbrauch
verursache, gefunden und eliminiert, indem sie das entsprechende Steuergerät
ersetzt habe. Sie halte das einwandfrei hergestellte Fahrzeug ab Mittwoch,
17. Juli 2002, der Klägerin zur Abholung bereit. Die Klägerin hielt jedoch an
ihrem Standpunkt fest. Zur Schadenminderung verkaufte die Beklagte den Wagen
im Einvernehmen mit der Klägerin und schrieb dieser den erzielten
Verkaufserlös von Fr. 148'000.-- gut.

B.
Am 21. Oktober 2002 belangte die Klägerin die Beklagte vor Bezirksgericht
Kreuzlingen auf Zahlung von Fr. 56'416.40 zuzüglich 5 % Zins vom 11.
September 2001 bis 10. Oktober 2002 auf Fr. 204'416.40 und ab 11. Oktober
2002 auf Fr. 56'416.40. Sie verlangte damit den Kaufpreis von Fr. 205'000.--
zuzüglich Auslagen, Versicherungsprämie, Gebühren und Verkehrssteuer und
liess sich eine Nutzungsentschädigung von Fr. -.65 für jeden gefahrenen
Kilometer (insgesamt Fr. 2'186.60) und die Akontozahlung von Fr. 148'000.--
anrechnen. Das Bezirksgericht Kreuzlingen wies die Klage ab. Auf Berufung der
Klägerin schützte das Obergericht des Kantons Thurgau dagegen die Klage im
Umfang von Fr. 55'096.40 nebst 5 % Zins auf Fr. 203'096.40 für die Zeit vom
11. September 2001 bis 10. Oktober 2002 sowie auf Fr. 55'096.40 ab 11.
Oktober 2002.

C.
Die Beklagte hat das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 1. Juli
2004 mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Sie beantragt die Abweisung
der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung an das
Obergericht des Kantons Thurgau, subeventuell die Gutheissung der Klage im
Betrage vom Fr. 50'386.80 nebst 5 % Zins seit 11. Oktober 2002 sowie 5 % Zins
auf Fr. 198'386.80 für die Zeit vom 13. Juli 2002 bis zum 10. Oktober 2002.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des
angefochtenen Urteils, eventuell auf Rückweisung der Sache zur Durchführung
eines Beweisverfahrens.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 In der Berufung sind neue Rechtsbegehren ausgeschlossen (Art. 55 Abs. 1
lit. b OG; BGE 109 II 153 E. 1b S. 155). Auf Eventual- und
Subeventualanträge, die neu sind und schon im vorinstanzlichen Verfahren
hätten gestellt werden können, ist daher nicht einzutreten, soweit sie nicht
bloss ein Minus darstellen, das noch im Berufungsverfahren erstmals anbegehrt
werden kann (BGE 126 III 223, nicht publ. E. 1c; 111 II 305 E. 5c;
Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation
judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N. 1.4.3. zu Art. 55 OG). Soweit das
Obergericht aufgrund der Parteianträge davon ausgehen durfte, bestimmte
Begehren seien zugestanden, und daher keinen Anlass hatte, die Begehren
umfassend zu überprüfen, kann die Überprüfung nicht erstmals vor
Bundesgericht verlangt werden (Poudret/Sandoz-Monod, a.a.O., N. 1.4.3 lit. b
S. 426 und 1.5.3.6 S. 441 zu Art. 55 OG; BGE 94 II 209 E. 4 S. 211; 93 III 96
E. 1 S. 100). Zwar können dem Bundesgericht neue rechtliche Argumente
unterbreitet werden. Die Rechtsprechung hielt sich aber stets streng daran,
dass vor der letzten kantonalen Instanz und vor Bundesgericht Identisches
verlangt werden muss (Bundesgerichtsurteil 4C.465/1995 vom 27. Juni 1996 E.
5b; vgl. auch 4P.273/1991, E. 2a vom 30. April 1992).

1.2 Nach dem angefochtenen Urteil hat die Beklagte den Ansatz von Fr. -.65
pro Kilometer zur Berechnung der von der Klägerin geschuldeten
Nutzungsentschädigung nicht bestritten. Soweit die Beklagte diesen Ansatz in
der Berufung erstmals als zu tief beanstandet, ist sie damit nicht zu hören.

1.3 Dem angefochtenen Urteil ist auch nicht zu entnehmen, dass sich die
Beklagte im kantonalen Verfahren für den Eventualfall der Zulässigkeit der
Wandelung zum Zinsenlauf geäussert hätte, und sie erhebt in dieser Hinsicht
keine substanziierte Sachverhaltsrüge nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG, die
dem Bundesgericht eine Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen des
Sachgerichts erlauben würde (BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106). Sie legt auch
nicht dar, weshalb das Obergericht bei Gutheissung der Klage den von der
Klägerin verlangten Zins als nicht zugestanden hätte betrachten müssen. Auf
die diesbezüglichen Vorbringen in der Berufung und den Subeventualantrag ist
daher nicht einzutreten. Im Übrigen wäre die Rüge auch unbegründet, sind doch
im Rahmen der Rückabwicklung eines Kaufvertrages Zinsen ab dem Tag der
tatsächlichen Geldübergabe geschuldet (Honsell, Basler Kommentar, 3. Auflage,
N. 2 zu Art. 208 OR).

2.
2.1 Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG muss in der Berufungsschrift dargelegt
werden, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen
Entscheid verletzt worden sind. Zwar ist eine ausdrückliche Nennung
bestimmter Gesetzesartikel nicht erforderlich, falls aus den Vorbringen
hervorgeht, gegen welche Regeln des Bundesrechts die Vorinstanz verstossen
haben soll. Unerlässlich ist aber, dass auf die Begründung des angefochtenen
Urteils eingegangen und im Einzelnen dargetan wird, worin eine Verletzung von
Bundesrecht liegen soll (BGE 121 III 397 E. 2a S. 400; 116 II 745 E. 3 S. 748
f.). Fehl am Platz sind dagegen Rügen der Verletzung von Verfassungsrecht
(Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG), Erörterungen über die Anwendung kantonalen Rechts
(BGE 127 III 248 E. 2C S. 251 mit Hinweisen) und Ausführungen, die sich in
unzulässiger Weise gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz richten
(BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140; 120 II 97 E. 2b S. 99).

2.2 Soweit die Beklagte diese Regeln missachtet, ist auf die Berufung nicht
einzutreten. Dies gilt insbesondere für die Rüge der Beklagten, der Klägerin
hätte für das kantonale Verfahren keine Parteientschädigung zugesprochen
werden dürfen. Die Beklagte verkennt zum einen, dass die Vorinstanz dabei
kantonales Recht angewandt hat. Zum andern beruft sie sich auf Tatsachen, die
im angefochtenen Urteil keine Stütze finden. Die betreffenden Vorbringen
bleiben daher unbeachtet.

3.
3.1 Der von der Klägerin unterzeichnete Kaufvertrag enthält unter dem Begriff
"Sonderausstattungen" folgende Bestimmung:

"Garantie: 3 Jahre oder 100'000 km. Gratisservice bis 100'000 km"

Die Unterschrift deckt auch die Erklärung ab, die Klägerin habe die
beiliegenden Vertragsbedingungen gelesen und sei damit einverstanden. Die
allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB) selbst, welche die Beklagte ins Recht
gelegt hatte, sind dagegen nicht unterzeichnet. Die Vorinstanz liess offen,
ob die von der Beklagten eingereichten AVB inhaltlich den im Vertrag von der
Klägerin akzeptierten entsprachen und ob die Klägerin diese tatsächlich
erhalten hatte. Sie hielt dafür, die Beklagte müsse sich die AVB
entgegenhalten lassen, nachdem sie selbst einzelne Bestimmungen der AVB
angerufen hatte. Insoweit blieb das Urteil der Vorinstanz zu Recht
unangefochten.

3.2 Nach Ziff. 6.3 AVB kann der Käufer eine Herabsetzung des Kaufpreises oder
eine Rückgängigmachung des Vertrages verlangen, falls ein erheblicher Mangel
trotz Nachbesserung nicht behoben werden kann. Der Käufer hat jedoch keinen
Anspruch auf Ersatzlieferung. Wird der Vertrag rückgängig gemacht, so hat der
Verkäufer Anspruch auf Entschädigung für die gefahrenen Kilometer, und der
Käufer hat einen Anspruch auf Verzinsung des bereits bezahlten Kaufpreises.
Der Zinssatz liegt 1 % über dem Zinsfuss der ZKB für variable erste
Hypotheken.

3.3 Nach Auffassung der Vorinstanz ist die erste Voraussetzung für die in
Ziff. 6.3 AVB vorgesehene Wandelung, das Vorliegen eines erheblichen Mangels,
erfüllt. Der Mercedes Benz habe die von der DaimlerChrysler Schweiz AG als
bei normalen Umgebungstemperaturen übliche Standzeit von sechs bis acht
Wochen anlässlich der Abnahme vom 12. Juli 2002 bei weitem nicht erreicht.
Zum vorgesehenen Gebrauch des Wagens gehöre aber auch, dass dieser nach einer
normalen Standzeit problemlos gestartet werden könne. Andernfalls sei die
Tauglichkeit zur vorgesehenen Benutzung wesentlich eingeschränkt. Es sei
daher vom Vorliegen eines erheblichen Mangels im Sinne von Ziff. 6.3 AVB
auszugehen.

3.4 Die Vorinstanz erkannte, der Mangel habe trotz Nachbesserung nicht
behoben werden können. Der betreffende Mangel sei bereits im Januar 2002
gerügt und der Wagen zur Nachbesserung der Beklagten übergeben worden. Ab
Ende April 2002 hätten erneut Gespräche und Abklärungen betreffend denselben
Mangel stattgefunden. Danach habe die Beklagte das Fahrzeug am 24. Juni 2002
zur Nachbesserung abgeholt. Der Mangel habe aber anlässlich der vereinbarten
Abnahme am 12. Juli 2002 immer noch bestanden. Die von der Klägerin gesetzte
Nachfrist bis 12. Juli 2002 sei von der Beklagten akzeptiert worden. Sie
erwies sich nach Einschätzung der Vorinstanz unter den gegebenen Umständen
auch als angemessen. Damit war für die Vorinstanz auch die zweite
Voraussetzung für die Zulässigkeit der Wandelung erfüllt, weshalb die
Klägerin zu der am 12. Juli 2002 mündlich und mit Brief vom 13. Juli 2002
erneut ausgesprochenen Wandelung berechtigt gewesen sei.

3.5 Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, gegen Art. 197, 199 und 205 Abs. 2
OR verstossen zu haben. Inwiefern die Vorinstanz die genannten Bestimmungen
verletzt haben soll, wird aus den Ausführungen der Beklagten über die
Zulässigkeit der Wegbedingung des Wandelungsrechts nicht klar und ist auch
nicht ersichtlich. Die Vorinstanz ging davon aus, die AVB seien gültig
vereinbart worden. Daher prüfte sie den Anspruch der Klägerin auf
Rückgängigmachung des Kaufvertrages nicht im Lichte der gesetzlichen
Regelung, sondern der erwähnten AVB-Bestimmung, welche das gesetzliche
Wandelungsrecht einschränkt.

3.6 Die Beklagte macht weiter geltend, es sei unter Berücksichtigung der
Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben zu entscheiden, wie viele
Nachbesserungsversuche einem Garagisten zuzubilligen seien, bevor das
Wandelungsrecht auflebe. Dabei spiele auch die Schwere des Mangels eine
Rolle. Die Gebrauchstauglichkeit des Mercedes Benz CL 600 sei nur in
geringfügigem Masse herabgesetzt gewesen und der Mangel im Januar 2002 durch
den Einbau des Ladeerhaltungsgeräts beseitigt worden, indem das Fahrzeug
danach auch nach einem längeren Betriebsunterbruch unter Zuhilfenahme von
Netzstrom habe gestartet werden und es die Klägerin im Übrigen problemlos
habe benützen können. Der Klägerin wäre unter diesen Umständen zuzumuten
gewesen, den Abschluss eines weiteren Nachbesserungsversuchs abzuwarten,
zumal ihr stets unentgeltlich ein Ersatzwagen zur Verfügung gestellt worden
sei. Die Beklagte sei demnach am 13. Juli 2002 noch zur Nachbesserung
berechtigt gewesen, weshalb der Wandelungsanspruch der Klägerin noch nicht
bestanden habe.

3.6.1 Mit der Beurteilung der Schwere eines Mangels fällt das Gericht einen
Ermessensentscheid, welchen das Bundesgericht im Berufungsverfahren zwar
frei, aber mit Zurückhaltung überprüft und nur einschreitet, wenn die
Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen
abgegangen ist, wenn sie Umstände berücksichtigt hat, die für den Entscheid
im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen oder umgekehrt solche ausser
Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem
in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als
in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 129 III 380 E. 2 S. 382; 128 III
390 E. 4.5 S. 399, je mit Hinweisen).

3.6.2 Wie viele Reparaturversuche der Beklagten aufgrund der getroffenen
Vereinbarung zuzubilligen sind, ist unter Berücksichtigung der gesamten
Umstände zu entscheiden. Die Zulässigkeit der Wandelungserklärung beurteilt
sich ex ante, was bedeutet, dass nach erfolgter Erklärung eingetretene
Ereignisse ausser Betracht zu bleiben haben. Massgebend ist daher, ob der
Beklagten nach den gesamten Umständen im Zeitpunkt der Wandelungserklärung
ein weiterer Reparaturversuch hätte zugestanden werden müssen.

3.6.3 Ob die Beklagte sich in ihren Ausführungen hinlänglich mit den
Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinandersetzt, um den Anforderungen
an eine Berufungsbegründung zu genügen, erscheint fraglich, kann aber offen
bleiben. Der Wagen hat nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
die übliche Standzeit von sechs bis acht Wochen anlässlich der Abnahme vom
12. Juli 2002 bei weitem nicht erreicht. Unter diesen Umständen hat die
Vorinstanz von ihrem Ermessen keinen bundesrechtswidrigen Gebrauch gemacht,
wenn sie den Mangel als erheblich einstufte. Zudem hat die Vorinstanz für das
Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass mit der ersten Reparatur
lediglich die Auswirkungen des gravierenden Mangels ungenügender Standzeiten
behelfsmässig gemildert, der Mangel selbst aber nicht behoben wurde. In Bezug
auf die Anzahl der Reparaturversuche übergeht die Beklagte, dass der zweite
Reparaturversuch mehrere Wochen in Anspruch nahm und sich an dem von der
Beklagten für die Abnahme akzeptierten Termin als untauglich erwies. Vor
diesem Hintergrund schloss die Vorinstanz bundesrechtskonform, der
betreffende Mangel habe trotz Nachbesserung nicht behoben werden können (AVB
Ziff. 6.3). Damit waren die Voraussetzungen für die Wandelung im Zeitpunkt
der Gestaltungserkärung der Klägerin vom 12./13. Juli 2002 gegeben. Dass die
Beklagte den Mangel kurze Zeit später allenfalls zu beheben vermochte, ist
wie dargelegt bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Wandelung nicht zu
berücksichtigen.

4.
Aus den dargelegten Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beklagte kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Nach dem
angefochtenen Urteil steht für das Bundesgericht verbindlich fest, dass der
Rechtsanwalt der Klägerin zwar als deren Ehemann, aber nicht in eigener Sache
tätig wurde. Daher steht der Klägerin eine tarifgemässe Entschädigung zu.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird der Beklagten auferlegt.

3.
Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
3'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 11. April 2005

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: