Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.5/2005
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4C.5/2005 /viz

Sentenza del 13 maggio 2005
I Corte civile

Giudici federali Corboz, presidente,
Rottenberg Liatowitsch, Nyffeler, Favre, Kiss,
cancelliera Gianinazzi.

A. ________,
convenuta e ricorrente,
patrocinata dall'avv. dott. Willy Pedrioli,

contro

X.________,
attrice e opponente,
patrocinata dall'avv. dott. Diego Scacchi,

legittimazione passiva, competenza territoriale, Convenzione di Lugano,

ricorso per riforma contro la sentenza emanata il
9 dicembre 2004 dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone
Ticino.

Fatti:

A.
Il 7 febbraio 2003 la società tedesca X.________ ha convenuto A.________
dinanzi al Pretore della Giurisdizione di Locarno-Città con un'azione volta
al pagamento di fr. 176'136.--, oltre interessi, a titolo di mercede per la
ristampa di un libro e la stampa di due calendari dell'avvento, quest'ultimi
ordinati nel 2001.
La convenuta si è opposta alla petizione contestando fra l'altro, in via
preliminare, sia la sua legittimazione passiva che la competenza territoriale
del giudice adito. La procedura è stata pertanto limitata all'esame di queste
due eccezioni, che sono state entrambe rigettate con sentenza del 9 ottobre
2003.

B.
L'appello introdotto dalla soccombente è stato respinto il 9 dicembre 2004.
Come il primo giudice, anche la II Camera civile del Tribunale d'appello del
Cantone Ticino ha infatti stabilito che la convenuta, gravata dall'onere
probatorio, non ha dimostrato di aver concluso i contratti quale
rappresentante della società a garanzia limitata Y.________ e non a titolo
personale, come asserito dall'attrice. Donde la reiezione dell'eccezione di
carenza di legittimazione passiva. La massima istanza ticinese ha pure
condiviso le conclusioni pretorili circa l'assenza di una valida clausola di
proroga di giurisdizione, conforme ai requisiti posti dall'art. 17 CL, sicché
la causa è proponibile al foro del domicilio della convenuta previsto
dall'art. 2 CL.

C.
Contro questa decisione A.________ è tempestivamente insorta dinanzi al
Tribunale federale con un ricorso per riforma volto ad ottenere la modifica
della sentenza impugnata nel senso dell'accoglimento del suo appello e, di
conseguenza, della reiezione della petizione 7 febbraio 2003.
Con risposta del 18 febbraio 2005 X.________ propone l'integrale reiezione
del gravame.

Diritto:

1.
Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame
sull'ammissibilità del ricorso per riforma (DTF 129 III 750 consid. 2).

2.
Nel caso in rassegna merita particolare attenzione la questione
dell'impugnabilità della pronunzia criticata (art. 48 segg. OG), trattandosi
di una decisione che non mette fine alla lite (sulla nozione di decisione
finale cfr. DTF 128 III 250 consid. 1b con rinvii). L'ammissione della
legittimazione della convenuta e della competenza del Pretore comporta
infatti il rinvio della causa all'autorità di prima istanza, affinché si
determini sulle pretese avanzate dall'attrice.

2.1 Decisioni pregiudiziali o incidentali emanate dall'ultima istanza
cantonale separatamente dal merito possono essere impugnate solamente qualora
siano adempiuti i requisiti posti dagli art. 49 e 50 OG (DTF 129 III 25
consid. 1).

2.2 Nella misura in cui verte sulla decisione del Tribunale d'appello di
ammettere la competenza del giudice adito, la ricevibilità del gravame non
pone problemi (DTF 130 136 consid. 1.1 in fine). A norma dell'art. 49 cpv. 1
OG il ricorso per riforma è infatti ammissibile contro decisioni
pregiudiziali o incidentali per violazione delle prescrizioni federali sulla
competenza per materia, per territorio o - come nella fattispecie -
internazionale.

2.3 Il ricorso per riforma si avvera per contro irricevibile in quanto
rivolto contro la decisione sulla legittimazione passiva della convenuta.

2.3.1 Giovi anzitutto precisare che, contrariamente a quanto pare ritenere la
convenuta, la decisione sulla legittimazione passiva non è una decisione
parziale, che risolve in maniera finale una parte della controversia (DTF 124
III 406 consid. 1a), bensì una decisione pregiudiziale (cfr. anche Poudret,
Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna
1990, n. 2.3.1.3 ad art. 50 OG).

2.3.2 Giusta l'art. 50 cpv. 1 OG decisioni pregiudiziali o incidentali
emanate separatamente dal merito - che non siano quelle concernenti la
competenza, rette dall'art. 49 OG - possono fare l'oggetto di un ricorso per
riforma solo se una decisione finale può in tal modo essere provocata
immediatamente e la durata e le spese dell'assunzione delle prove sarebbero
così considerevoli da giustificare, per evitarle, il ricorso immediato al
Tribunale federale (art. 50 cpv. 1 OG). Il Tribunale federale decide secondo
il suo libero apprezzamento e a porte chiuse se queste condizioni sono
adempiute (art. 50 cpv. 2 OG).
Trattandosi di un'eccezione, la norma appena citata va interpretata
restrittivamente. Simile rigore non nuoce alle parti, dato che l'art. 48 cpv.
3 OG concede loro, in ogni caso, la facoltà d'impugnare la decisione
pregiudiziale o incidentale - con riserva di quelle già sottoposte al
Tribunale federale (art. 50 cpv. 1 OG) oppure concernenti la competenza (art.
49 OG) - insieme con la sentenza finale (DTF 123 III 140 consid. 2a/c;
Poudret, op. cit., n. 1 ad art. 50 OG). Questa possibilità sussiste anche
laddove il Tribunale federale abbia dichiarato irricevibile un ricorso
fondato sull'art. 50 cpv. 1 OG (DTF 122 III 254 consid. 2a; 118 II 91 consid.
1b).
In concreto, la prima condizione posta dall'art. 50 cpv. 1 OG è senz'altro
realizzata (cfr. DTF 127 III 433 consid. 1c/aa pag. 436): qualora il
Tribunale federale dovesse giungere alla conclusione opposta di quella
contenuta nel giudizio impugnato, ovverosia che l'eccezione di carenza di
legittimazione è fondata, esso respingerebbe infatti la petizione, ponendo
immediatamente fine al processo. L'esame del secondo presupposto - relativo
all'economia processuale - risulta invece più difficile, dato che all'udienza
preliminare le parti non hanno notificato le prove per la procedura di merito
e il giudice non ha dunque preso alcuna decisione a tal proposito (art. 181 e
182 CPC/TI). Ora, il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che,
se la decisione impugnata o la natura della causa fanno apparire come
evidente che l'assunzione delle prove sarà lunga e costosa, non è necessario
che la parte ricorrente disquisisca lungamente su questo tema. Se tale non è
il caso, essa è invece tenuta ad indicare in maniera dettagliata le questioni
di fatto ancora litigiose così come le prove suscettibili di dar luogo ad
un'istruttoria lunga e costosa; deve inoltre allegare e dimostrare, facendo
esplicito riferimento agli atti, di aver già provveduto ad indicare questi
mezzi di prova nella procedura cantonale (DTF 118 II 91 consid. 1a; 116 II
738 consid. 1 pag. 741). Nella fattispecie, né la decisione impugnata né la
natura della causa inducono a ritenere che l'istruttoria sarà lunga e
costosa, né la convenuta adduce alcunché al riguardo. Essa si limita infatti
a far riferimento alla durata e alle spese dell'assunzione delle prove di
un'ulteriore procedura, quella di regresso nei confronti della ditta in
Turgovia.
Ne discende che le condizioni per poter giustificare eccezionalmente, in
applicazione dell'art. 50 cpv. 1 OG, l'impugnazione immediata di una
decisione pregiudiziale non sono riunite.

2.3.3 Su questo punto, come preannunciato, il gravame deve pertanto venire
dichiarato irricevibile.
A nulla giova, evidentemente, il tentativo di far passare la questione della
legittimazione passiva come parte di quella della competenza territoriale,
perché difettando la legittimazione passiva il foro verrebbe definitivamente
a mancare. Anche se l'una può avere degli effetti sull'altra, si tratta
infatti di due problematiche distinte, che vanno evase separatamente.

3.
Con riferimento alla competenza, la convenuta assevera la violazione
dell'art. 17 della Convenzione di Lugano (CL; RS 0.275.11) e dell'art. 5
LDIP.

3.1 La censura concernente la violazione dell'art. 17 CL è di per sé
proponibile (DTF 125 III 108 consid. 3b pag. 110).
Il richiamo all'art. 5 LDIP è invece vano, le regole di competenza della
Convenzione di Lugano prevalendo su quelle nazionali (cfr. art. 1 cpv. 2
LDIP; DTF 124 III 134 consid. 2b.aa/bbb pag. 139).

3.2 Prima di passare all'esame dell'applicazione dell'art. 17 CL, si impone
un'ulteriore considerazione di natura formale.
La convenuta, che contesta il foro del domicilio e invoca quello contemplato
nelle condizioni generali inviatele dall'attrice, avrebbe dovuto perlomeno
allegare - prima ancora di dimostrare - che la clausola di proroga di foro
ossequiava i rigorosi requisiti posti dall'art. 17 CL e che la conclusione in
senso contrario dei giudici ticinesi è sbagliata. Ciò non è avvenuto: pur
criticando la decisione cantonale, la convenuta non prende infatti posizione
sugli argomenti posti a fondamento della pronunzia querelata. Questo suscita
qualche perplessità in merito all'ammissibilità del gravame sotto il profilo
della motivazione, dato che l'art. 55 cpv. 1 lett. c OG prescrive l'obbligo
di indicare in cosa consiste la violazione del diritto federale.

3.3 Si possono comunque individuare due argomenti.
Con il primo la convenuta sembra voler rimproverare alla Corte di aver
escluso a priori l'applicabilità dell'art. 17 CL al caso in rassegna. Ma
questo non corrisponde al vero. Al contrario, pacifica la natura
internazionale della controversia, l'autorità ticinese ha esaminato la
fattispecie sotto il profilo della citata norma e ha concluso che clausola di
proroga di foro cui si richiama la convenuta non ossequia i requisiti posti
dall'art. 17 n. 1 CL, donde la reiezione dell'eccezione di incompetenza e
l'ammissione della competenza del giudice adito.
Un'ulteriore censura potrebbe essere quella - generica - secondo cui l'art.
17 CL ammetterebbe l'accettazione anche solo verbale del foro, ma una simile
tesi si scontra con il tenore della norma evocata, che al n. 1 stabilisce che
la clausola attributiva di competenza deve essere conclusa: "a) per iscritto
o verbalmente con conferma scritta."
3.4 Sia come sia, per i motivi esposti qui di seguito, l'applicazione
dell'art. 17 CL da parte della Corte ticinese resiste alla critica.

4.
La Convenzione di Lugano concernente la competenza giurisdizionale e
l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, conclusa a
Lugano il 16 settembre 1988 ed entrata in vigore il 1° gennaio 1992, è un
accordo parallelo all'omonima Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968
(CB) e al Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000, in
vigore dal 1° marzo 2002, che ha sostituito la Convenzione di Bruxelles fra
gli stati membri della Comunione Europea (eccezion fatta per la Danimarca).
Onde garantire una giurisprudenza coerente, l'articolo 1 del Protocollo n. 2
concernente l'interpretazione uniforme della Convenzione di Lugano prevede
che i tribunali di ogni Stato contraente tengano equamente conto,
nell'applicazione e nell'interpretazione delle disposizioni della
convenzione, dei principi sviluppati nelle decisioni più importanti rese dai
tribunali degli altri Stati contraenti in merito alle disposizioni della
Convenzione di Lugano, nonché a quelle emanate in applicazione della
Convenzione di Bruxelles. Ciò vale anche in relazione alla giurisprudenza
della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (DTF 129 III 626 consid.
5.2.1 pag. 631 con rinvii).
Ai fini del presente giudizio si terrà pertanto conto anche della dottrina e
della giurisprudenza riferite all'art. 17 CB nonché all'art. 23 del citato
Regolamento.

5.
In primo luogo occorre rammentare che l'esame della validità della clausola
di proroga di foro ex art. 17 CL è indipendente da quello del contratto
principale (Jan Kropholler Europäisches Zivilprozeßrecht, Kommentar zu EuGVO
und Lugano-Übereinkommen, 7a ed., Heidelberg 2002, n. 17 e 91 ad art. 23
EuGVO; Laurent Killias, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem
Lugano-Übereinkommen, Zurigo, 1993, pag. 150 seg.) e avviene in maniera
autonoma, sulla sola base della regola convenzionale (Geimer/Schütze,
Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2a ed., München 2004, n. 97 ad art. 23
EuGVO; Jan Kropholler, op. cit., n. 18 ad art. 23 EuGVO).

6.
L'art. 17 CL accorda alle parti di un rapporto giuridico ben determinato, di
cui almeno una domiciliata nel territorio di uno Stato contraente, la facoltà
di stabilire preventivamente il foro competente - in via esclusiva - per le
cause che dovessero insorgere tra loro (Antonella Vio Gilardi, Clausola di
proroga di giurisdizione: consenso effettivo o presunto?, in: Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, Varese 2001, pag. 488; Campeis/De
Pauli, La procedura civile internazionale, 2a ed. Padova 1996, pag. 206).
Dato che la proroga di giurisdizione costituisce un'eccezione al principio
generale del foro del convenuto, le condizioni poste dall'art. 17 CL vanno
interpretate restrittivamente (Antonella Vio Gilardi, op. cit., pag. 491;
Laurent Killias, op. cit., pag. 146). Si tratta di condizioni formali
rigorose, volte ad impedire che una simile pattuizione venga inserita nel
testo di un contratto all'insaputa di uno dei contraenti (Geimer/Schütze, op.
cit., n. 99 ad art. 23 EuGVO; Jan Kropholler, op. cit., n. 25 ad art. 23
EuGVO; Antonella Vio Gilardi, op. cit., pag. 491); esse mirano a garantire
l'esistenza di un consenso effettivo in ordine alla stipulazione della
clausola (Geimer/Schütze, op. cit., n. 77 ad art. 23 EuGVO; Antonella Vio
Gilardi, op. cit., pag.490; Yves Donzallaz, La Convention de Lugano, vol.
III, Berna 1998, n. 6783).
In altre parole, per potersi prevalere di una simile clausola occorre provare
l'esistenza di un consenso effettivo delle parti quo alla proroga di foro e -
cumulativamente - che tale consenso sia certificato in maniera conforme ai
requisiti formali posti dall'art. 17 CL (Geimer/Schütze, op. cit., n. 76 e 77
ad art. 23 EuGVO).

7.
Nel caso in rassegna, l'autorità ticinese ha constatato che la clausola di
proroga di foro a favore del tribunale tedesco era contenuta nelle condizioni
generali allegate dall'attrice alle offerte concernenti i due calendari
dell'avvento 2001 - agli atti non vi è alcun documento relativo al libro -
rispettivamente era stampata a tergo delle conferme d'ordine inviate alla
convenuta. In queste circostanze, i giudici ticinesi hanno negato la
possibilità di ammettere l'avvenuta stipulazione di una proroga di foro
conforme ai dettami dell'art. 17 n. 1 lett. a CL.

7.1 La conclusione dei giudici ticinesi appare corretta. Gli accertamenti
contenuti nella sentenza impugnata - che vincolano il Tribunale federale
nella giurisdizione per riforma (art. 55 cpv. 1 lett. c e 63 cpv. 2 OG; DTF
130 III 136 consid. 1.4 pag. 140) - inducono in effetti ad escludere la
stipulazione di una convenzione scritta conforme ai requisiti posti dall'art.
17 n. 1 lett. a CL, giusta il quale la "clausola attributiva di competenza
deve essere conclusa "a) per iscritto o verbalmente con conferma scritta".

7.1.1 La prima di queste due alternative si realizza, ad esempio, qualora il
contratto che reca la clausola di proroga di foro a tergo, fra le condizioni
generali predisposte da uno dei contraenti, sia stato firmato da entrambe le
parti e contenga espresso richiamo alle condizioni generali (Laurent Killias,
op. cit., pag. 153; Yves Donzallaz, op. cit., n. 6824). Ora, in concreto ciò
non è accaduto. Le offerte e le conferme d'ordine inviate alla convenuta, con
stampate dietro le condizioni generali del contratto - tra le quali vi era la
clausola XI concernente il foro - essendo state sottoscritte dalla sola
attrice. Va detto che per poter ammettere l'esistenza di un consenso scritto
ai sensi dell'art. 17 n. 1 lett. a CL non è indispensabile che le parti
abbiano firmato il medesimo documento; può bastare anche uno scambio
epistolare. Né viene pretesa l'apposizione di una firma. Non si può per
contro prescindere dall'espressione chiara ed in forma scritta della volontà
di aderire alla clausola attributiva di competenza, poco importa il supporto
scelto (lettera, telefax, telegramma o mail; cfr. Geimer/Schütze, op. cit.,
n. 104, 105 e 109 ad art. 23 EuGVO; Yves Donzallaz, op. cit., n. 6890;
Laurent Killias, op. cit., pag. 156-158). La mancata contestazione, come nel
caso in rassegna, di uno scritto di conferma contenente la clausola di
proroga di foro non può dunque essere considerata quale valida accettazione
della stessa (Yves Donzallaz, op. cit. n. 6817), il mero silenzio di un
contraente non offrendo una seria garanzia di consapevole accettazione
(Campeis/De Pauli, op. cit., pag. 210 e 211).
Nulla muta il fatto che negli allegati di causa la convenuta abbia
manifestato (per la prima volta) la volontà di sottostare al foro prorogato.
La conferma dell'accettazione della clausola di proroga di foro deve infatti
intervenire entro un termine ragionevole - da valutarsi tenuto conto delle
regole sulla buona fede - e un periodo di due anni non può essere considerato
tale (cfr., anche se riferito alla conferma di un precedente accordo verbale,
Geimer/Schütze, op. cit., n. 110 ad art. 23 EuGVO).

7.1.2 Neanche la seconda eventualità contemplata dall'art. 17 n. 1 lett. a CL
può entrare in linea di conto.
Come già esposto, nell'allegato ricorsuale la convenuta ha (perlomeno
indirettamente) sostenuto l'avvenuta pattuizione di un accordo in forma
orale. L'accertamento in senso contrario contenuto nella sentenza impugnata
non è tuttavia stato contestato nella forma adeguata (ovverosia mediante un
ricorso di diritto pubblico per apprezzamento arbitrario delle prove), sicché
vincola il Tribunale federale. Ne discende che, non essendo stato provato che
la proroga di foro fosse stata oggetto di una precedente stipulazione orale
(Geimer/Schütze, op. cit., n. 89 ad art. 23 EuGVO; Laurent Killias, op. cit.,
pag. 166 seg.), anche la decisione in punto all'impossibilità di considerare
gli scritti dell'attrice come una conferma scritta di un precedente accordo
verbale merita di essere condivisa.

7.2 Non sono dati nemmeno i presupposti per poter far capo all'art. 17 cpv. 1
lett. b CL, per il quale la clausola attributiva di competenza deve essere
conclusa:"b) in una forma ammessa dalle pratiche che le parti hanno stabilito
tra loro". Questa situazione si avvera qualora fra le parti siano intercorsi
rapporti commerciali prolungati e ripetuti nel tempo, tali da consolidare una
sorta di prassi interna (Geimer/Schütze, op. cit., n. 117 ad art. 23 EuGVO;
Antonella Vio Gilardi, op.cit., pag. 493).
In concreto, stando a quanto accertato nel giudizio impugnato, la convenuta
non ha mai sostenuto di intrattenere rapporti regolari con l'attrice né che
si fosse instaurata una pratica per cui il silenzio alla conferma d'ordine
poteva essere inteso quale accettazione del foro prorogato.

7.3 Lo stesso vale per l'art. 17 cpv. 1 lett. c CL, che ammette la validità
della pattuizione di una clausola attributiva di competenza: "c) nel
commercio internazionale, in una forma ammessa da un uso che le parti
conoscevano o avrebbero dovuto conoscere e che, in tale campo, è ampiamente
conosciuto e rispettato dalle parti di contratti dello stesso tipo nel ramo
commerciale considerato." La convenuta non si è infatti mai richiamata ad un
uso del commercio internazionale, per il quale basterebbe allegare le
condizioni generali, senza necessità di accettazione scritta ma solo di un
contesto di effettiva possibilità di conoscenza.

8.
Infine, nella misura in cui pare voler rimproverare alla Corte cantonale di
aver violato l'art. 2 cpv. 2 CC tutelando il comportamento dell'attrice, la
quale ha avviato la causa dinanzi al giudice ticinese invece che dinanzi a
quello germanico, così come da lei stesso proposto nelle condizioni generali,
l'argomentazione ricorsuale è manifestamente votata all'insuccesso.
Come osservato dalla stessa attrice nella risposta al ricorso, la decisione
di adire l'istanza giudiziaria ticinese trae origine dalla consapevolezza che
la clausola attributiva di competenza contemplata nelle condizioni generali
da lei allestite non è stata validamente pattuita, poiché non ossequia i
requisiti di forma dell'art. 17 CL. In simili circostanze il suo
comportamento non è contraddittorio né tantomeno configura un abuso di
diritto.

9.
Da tutto quanto esposto discende la reiezione del ricorso per riforma in
quanto ammissibile.
Gli oneri processuali e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1
e 159 cpv. 1 e 2 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:

1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.

2.
La tassa di giustizia di fr. 4'000.-- è posta a carico della convenuta, la
quale rifonderà all'attrice fr. 5'000.-- per ripetibili della sede federale.

3.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del
Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

Losanna, 13 maggio 2005

In nome della I Corte civile
del Tribunale federale svizzero

Il presidente:  La cancelliera: