Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.67/2005
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4C.67/2005 /ast

Urteil vom 4. Mai 2005

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Nyffeler,
Gerichtsschreiber Mazan.

X. ________,
Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwältin Brigitte Bitterli,

gegen

Y.________,
Beklagten und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian
Häuptli.

Arbeitsvertrag; Überstundenentschädigung,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 1.
Zivilkammer, vom 14. Dezember 2004.

Sachverhalt:

A.
Y. ________ (Beklagter) betreibt ein Natur- und Kunststeinwerk in A.________.
X.________ (Kläger) war vom 1. Mai 1996 bis 30. Juli 1999 bei ihm angestellt.
Im Arbeitsvertrag vom 23. März 1996 haben die Parteien einen Monatslohn von
Fr. 4'800.-- sowie 9 effektive tägliche Arbeitsstunden auf der Baustelle
vereinbart. Diese Arbeitszeitregelung lag über der täglichen
durchschnittlichen Arbeitszeit gemäss Art. 9.1.1 des Gesamtarbeitsvertrages
für das Marmor- und Granitgewerbe von 8,3 Stunden pro Tag bzw. 41,5 Stunden
pro Woche (GAV M+G, gültig ab 1.1.1995 mit Änderungen gemäss den
Zusatzvereinbarungen 1996-1998). Allerdings lag die Arbeitszeit gemäss
Einzelarbeitsvertrag noch innerhalb der gemäss GAV M+G zulässigen täglichen
Höchstarbeitszeit von 9 Stunden bzw. 45 Stunden pro Woche.

B.
Mit Klage vom 28. September 2001 beantragte der Kläger beim Arbeitsgericht
Lenzburg, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 26'331.55 zuzüglich Zins
zu 5 % ab 19. Dezember 1999 zu bezahlen. Die Forderung wurde insbesondere mit
Mehrstunden und Ferienansprüchen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses
begründet. Mit Urteil vom 16. September 2002 verpflichtete das Arbeitsgericht
den Beklagten, dem Kläger Fr. 842.40 nebst Zins für ungerechtfertigte
Parifonds-Abzüge zu bezahlen. Im Übrigen wies es die Klage ab.
Gegen dieses Urteil erhob der Kläger Appellation ans Obergericht des Kantons
Aargau. In teilweiser Gutheissung der Appellation verpflichtete das
Obergericht den Beklagten mit Urteil vom 14. Dezember 2004, dem Kläger Fr.
2'657.95 nebst Zins zu 5 % seit 19. Dezember 1999 zu bezahlen; im Übrigen
wurde die Klage abgewiesen. Der zugesprochene Betrag setzt sich zusammen aus
zu viel abgezogenen Parifonds-Beiträgen von Fr. 828.95 und einer
Rückerstattung der Prämien für die Krankentaggeldversicherung von Fr.
1'829.--.
Zu der noch streitigen Überstundenentschädigung von Fr. 20'064.55 hat das
Obergericht im Wesentlichen erwogen, im Arbeitsvertrag sei die effektive
Arbeitszeit unter dem Titel "abweichende Regelung" schriftlich auf 9 Stunden
pro Tag festgelegt worden. Somit könne nur die über die 9 Stunden pro Tag
hinaus geleistete Arbeitszeit als Überstunden gelten. Alle Indizien für den
Willen der Vertragsparteien hätten ergeben, dass sie sich in diesem Sinne
geeinigt hätten. Der von den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag verstosse
auch nicht gegen unabdingbare Bestimmungen des GAV M+G, indem er, soweit er
von diesem abweiche, das Günstigkeitsprinzip beachte. Der Mindestarbeitslohn
bei 8,3 Stunden pro Tag betrage gemäss GAV M+G Fr. 3'637.74 und bei 9 Stunden
Fr. 3'946.40. Wenn die Überstundenentschädigung von Fr. 76.73 und die Fahrt-
und Wartezeitentschädigung von Fr. 657.75 hinzugerechnet werde, belaufe sich
der Mindestlohnanspruch auf Fr. 4'680.88. Dieser Betrag liege unter dem vom
Beschwerdeführer erzielten Lohn von Fr. 4'800.--.

C.
Mit Berufung vom 11. Februar 2005 beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das
Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 14. Dezember 2004 sei
aufzuheben und der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 22'822.50
nebst Zins zu 5 % seit 1. August 1999 zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten
werden kann.

D.
Mit Urteil vom heutigen Tag hat das Bundesgericht eine gleichzeitig erhobene
staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Der Kläger hat im kantonalen Appellationsverfahren drei Zahlungen beantragt,
nämlich Fr. 936.95 unter dem Titel "Rückerstattung Parifonds-Beiträge", Fr.
2'069.-- unter dem Titel "Rückerstattung Krankentaggeldversicherungsprämien"
und Fr. 20'064.55 unter dem Titel "Überstundenentschädigung", insgesamt also
Fr. 23'070.50. Am Begehren auf Zahlung einer "Überstundenentschädigung" von
Fr. 20'064.55 hält der Kläger in der Berufung fest. Dagegen reduziert der
Kläger die beiden andern Positionen im gleichen Umfange wie die Vorinstanz,
nämlich auf Fr. 828.95 "Rückerstattung Parifonds-Beiträge" und auf Fr.
1'829.-- "Rückerstattung Krankentaggeldversicherungsprämien". Die Summe
dieser beiden Positionen weist der Kläger aus mit Fr. 2'657.95, was zusammen
mit der noch streitigen Überstundenentschädigung von Fr. 20'064.55 den Betrag
von Fr. 22'722.50 ergibt. Demgegenüber stellt der Kläger im Widerspruch zu
dieser nachvollziehbaren Berufungsbegründung das Begehren auf Zahlung von Fr.
22'822.50. Die Differenz zum effektiv geltend gemachten Betrag von Fr.
22'722.50 beruht auf einem offensichtlichen Versehen, das von Amtes wegen zu
korrigieren ist, da die Begehren im Lichte der Begründung auszulegen sind.

2.
Von den drei Forderungen ist einzig noch die Überstundenentschädigung und der
Beginn der Verzugszinspflicht streitig. Der Kläger hat vor Arbeitsgericht
einen Verzugszins von 5 % ab 19. Dezember 1999, d.h. ab dem Datum der 1.
Mahnung verlangt, und das Arbeitsgericht hat den Verzugszins ab diesem Datum
zugesprochen.

2.1 Im kantonalen Appallationsverfahren hat der Kläger neu geltend gemacht,
der eingeklagte Verzugszins sei ab Beendigung des per 31. Juli 1999
aufgelösten Arbeitsverhältnisses, d.h. ab 1. August 1999, geschuldet. Zur
Begründung hat der Kläger einerseits auf Art. 339 Abs. 1 OR verwiesen, wonach
alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses fällig werden. Andrerseits hat er sich auf Art. 102 Abs.
2 OR berufen, wo bestimmt wird, dass beim Vorliegen eines
Verfalltagsgeschäfts der Schuldner schon mit dem Ablauf dieses Tages in
Verzug gerät.

2.2 Das Obergericht hat den Verzugszins wie das Arbeitsgericht unbeachtet der
Klageänderung ab 19. Dezember 1999 zugesprochen. Eine Begründung für die
Abweisung des Begehrens auf Verzinsung ab 1. August 1999 ist dem Entscheid
nicht zu entnehmen. Der Kläger hält in seiner Berufung am Begehren fest, der
Verzugszins sei ab 1. August 1999 geschuldet.

2.3 Diese Rüge ist begründet. Endet das Arbeitsverhältnis infolge Kündigung,
ist zum Eintritt des Verzugs keine Mahnung erforderlich (Rehbinder/Portmann,
Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 339 OR). Die Verzinsung als
Verzugsfolge setzt bei Beendigung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses
durch Kündigung mit dem Ablauf der Kündigungsfrist ein (Adrian Staehelin,
Zürcher Kommentar, N. 12 zu Art. 339 OR; Jörg Brühwiler, Kommentar zum
Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 339 OR; Gabriel Aubert,
Commentaire romand, N. 4 zu Art. 339 OR). Anzumerken bleibt, dass die
Vorinstanz die Zulässigkeit der Klageänderung nach kantonalem Prozessrecht
von Amtes wegen hätte prüfen müssen (Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur
aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 16 zu § 185 ZPO). Da die
Vorinstanz diese Prüfung nicht vorgenommen und kantonales Recht, das sie
hätte anwenden müssen, nicht angewendet hat, kann das Bundesgericht "die
Anwendung des kantonalen ... Rechts selbst vornehmen oder die Sache an die
kantonale Instanz zurückweisen" (Art. 65 OG). Weil die Streitsache sowohl
materiellrechtlich wie auch prozessrechtlich spruchreif erscheint und die
streitige Zinsdifferenz betragsmässig kaum ins Gewicht fällt, wäre eine
Rückweisung mit einem unverhältnismässigen Aufwand an Zeit und Kosten
verbunden. Die Klageänderung vor Vorinstanz war ohne weiteres zulässig, da
sich das neue Begehren auf denselben Sachverhalt stützt wie das alte und sich
lediglich die rechtliche Begründung geändert hat. Mit dem neuen Begehren
wurde der Gegenpartei die Verteidigung jedenfalls nicht ungebührlich
erschwert, und die Klageänderung ändert auch nichts an der Zuständigkeit der
angerufenen Gerichte (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O. N. 6 ff. zu § 185 ZPO).

2.4 Die Berufung ist daher insoweit gutzuheissen, als der Verzugszins bereits
vom 1. August 1999 an geschuldet ist.

3.
3.1 Zu der noch streitigen Überzeitentschädigung hat die Vorinstanz zunächst
den Inhalt des Arbeitsvertrages vom 23. März 1996 ermittelt, um
festzustellen, welche Arbeitszeit von den Parteien vereinbart wurde. Die
Vorinstanz hat dazu erwogen, die Festlegung der Arbeitszeit auf 9 Stunden pro
Tag bzw. 45 Stunden pro Woche liege im Rahmen des massgebenden GAV M+G. Diese
Arbeitszeit sei unter dem Titel "abweichende Regelung" schriftlich festgelegt
worden. Entgegen der Meinung des Klägers hätten sich keine Anhaltspunkte
dafür feststellen lassen, dass sich die Parteien auf eine Arbeitszeit von
41,5 Stunden pro Woche entsprechend der Regelung des GAV M+G geeinigt hätten.
Ebenso wenig gebe es Anhaltspunkte, dass die Arbeitszeit, welche die
durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit gemäss GAV M+G übersteige, zu den
Überstunden zu zählen sei. Der Kläger habe in den 3¼ Jahren seiner Anstellung
auch nie eine Überstundenentschädigung moniert. Es sei somit erstellt, dass
die Parteien den Arbeitsvertrag vom 26. März 1996 über Arbeitszeit,
Überstunden und der Entschädigung im Monatslohn tatsächlich so verstanden
hätten, dass mit dem vereinbarten Monatslohn 45 Arbeitsstunden pro Woche
abgegolten seien.

3.2 Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 18 Abs. 1 OR verletzt,
indem sie den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien beim Abschluss
des Arbeitsvertrages vom 23. März 1996 nicht richtig festgestellt habe. Die
Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass der Arbeitsvertrag keine Aussage
darüber enthalte, was mit den Arbeitsstunden geschehen soll, welche über die
zulässige Jahressollarbeitszeit von 2166,3 Stunden gemäss Art. 9.1.2 GAV M+G
hinaus geleistet worden seien. Ein Verzicht auf eine Kompensation sei dem
Arbeitsvertrag nicht zu entnehmen. Es fehle auch eine Abrede, dass die
Überzeitentschädigung im vereinbarten Bruttolohn inbegriffen sei. Mit der
Ausserachtlassung dieser Inkongruenz zum GAV M+G habe die Vorinstanz das
Gebot verletzt, wonach zur Ermittlung des Parteiwillens alle äusseren
Umstände, die Schlüsse darauf zulassen könnten, zu berücksichtigen seien.
Zudem habe die Vorinstanz mit dem Hinweis, der Kläger habe mit der
Geltendmachung der Überzeitentschädigung bis zur Vertragsbeendigung
zugewartet, auf ein Indiz abgestellt, das nicht hätte beachtet werden dürfen.
Das Zuwarten sei nämlich bis zum Eintritt der Verjährung zulässig und könne
dem Kläger daher nicht entgegengehalten werden.

3.3 Zu diesen Beanstandungen ist vorweg festzuhalten, dass die Vorinstanz den
Vertragsinhalt durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem
übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien bestimmt hat (Art. 18 Abs. 1
OR). Die subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung, die
vorbehältlich der gesetzlichen Ausnahmen (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG) der
bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 129
III 702 E. 2.4 S. 707; 125 III 435 E. 2a/aa S. 436; 121 III 118 E. 4b/aa S.
123, je mit Hinweisen). Da die Vorinstanz den Inhalt des Arbeitsvertrages
nach dem tatsächlichen Willen der Vertragsparteien empirisch ermittelt hat,
ist auf die Rügen, die sich gegen die verbindlichen tatsächlichen
Feststellungen richten, grundsätzlich nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit.
c OG). Insbesondere erweist sich die Berufung insoweit als unzulässig, als
die subjektive Vertragsauslegung unter Hinweis auf die gemäss GAV M+G maximal
zulässige Jahressollarbeitszeit kritisiert wird, weil sich der Beklagte damit
in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung des Obergerichtes wendet. Aus
den gleichen Gründen ist auf die Berufung auch insoweit nicht einzutreten,
als geltend gemacht wird, bei der Beweiswürdigung hätte das Argument, der
Kläger habe während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nie eine
Überstundenentschädigung geltend gemacht, nicht berücksichtigt werden dürfen.
Auch mit dieser Rüge wendet sich der Kläger gegen die Beweiswürdigung, an
welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden ist.

4.
4.1 Da die Parteien im Einzelarbeitsvertrag eine Arbeitszeit von 45 Stunden
pro Woche vereinbart hatten, der GAV M+G aber nur eine durchschnittliche
wöchentliche Arbeitszeit von 41,5 Stunden vorsah, hatte die Vorinstanz die
Gültigkeit der einzelvertraglichen Regelung zu prüfen. Im Rahmen eines
Vergleichs von Arbeitszeit, Überzeit und vereinbartem Monatslohn im
Einzelarbeitsvertrag und Gesamtsarbeitsvertrag kam die Vorinstanz zum
Schluss, dass die einzelvertragliche Regelung für den Kläger insgesamt
günstiger als die Regelung des GAV M+G war. Im Wesentlichen hat das
Obergericht dazu ausgeführt, dass der Mindestarbeitslohn bei 8,3 Stunden pro
Tag gemäss GAV M+G Fr. 3'637.74 und bei 9 Stunden Fr. 3'946.40 betrage. Wenn
die Überstundenentschädigung von Fr. 76.73 und die Fahrt- und
Wartezeitentschädigung von Fr. 657.75 hinzugerechnet werde, belaufe sich der
Mindestlohnanspruch auf Fr. 4'680.88. Dieser Betrag liege unter dem vom
Kläger gemäss Einzelarbeitsvertrag erzielten Lohn von Fr. 4'800.--, so dass
diese Vereinbarung als für den Arbeitnehmer günstigere Regelung gültig sei.

4.2 Der Kläger wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe Art. 357 Abs. 2 OR
verletzt, indem sie die Günstigkeitsregel nicht richtig angewendet habe. Die
Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass für den Kläger nach dem
Vertrauensgrundsatz hätte einsehbar sein müssen, wie hoch sein Lohn und sein
Überzeitzuschlag sei. Weil dies nicht auseinander gehalten worden sei, sei
der Kläger in Wirklichkeit getäuscht worden, weil er an seiner früheren
Arbeitsstelle bei 8,3 Arbeitsstunden pro Tag Fr. 4'750.-- im Monat verdient
habe, was einem Monatslohn inklusive Überstundenentschädigung bei 9
Arbeitsstunden pro Tag von Fr. 5'250.75 entsprochen hätte. Mit dem
vertraglich vereinbarten Lohn habe er damit nicht mehr, sondern weniger
verdient, weshalb von einer günstigeren Regelung keine Rede sein könne.

4.3 Gemäss Art. 357 Abs. 2 sind Abreden zwischen beteiligten Arbeitgebern und
Arbeitnehmern, die gegen die unabdingbaren Bestimmungen verstossen, nichtig
und werden durch die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages ersetzt;
zugunsten der Arbeitnehmer können jedoch abweichende Abreden getroffen werden
(Günstigkeitsprinzip). Die Abklärung der Frage, ob eine für den Arbeitnehmer
günstigere Abrede vorliegt, erfolgt über den Günstigkeitsvergleich. Dabei
sind im Rahmen eines Gruppenvergleichs eng zusammengehörige Bestimmungen des
GAV und des Einzelarbeitsvertrages gegeneinander abzuwägen (BGE 116 II E.
2a/aa S. 155 mit Hinweisen). Der Kläger macht zu Recht nicht geltend, die
Vorinstanz sei für die Beurteilung des Günstigkeitsprinzips von einem
falschen Prüfungsrahmen ausgegangen. Zutreffend wurden im Rahmen des
Gruppenvergleichs die Bestimmungen zu Arbeitszeit, Überzeit und
Mindestmonatslohn berücksichtigt. Der Kläger beschränkt sich im Wesentlichen
darauf, eine Verletzung des Günstigkeitsprinzip im Zusammenhang mit einer
Gegenüberstellung zwischen seinem früheren und dem beim Beklagten erzielten
Gehalt geltend zu machen. Der Günstigkeitsvergleich basiert jedoch auf einem
Vergleich der einzelvertraglichen Abrede mit der entsprechenden Bestimmung im
GAV. Die Regelung im einem früheren Arbeitsvertrag spielt für den
Günstigkeitsvergleich keine Rolle. Aus diesem Grund kann keine Rede davon
sein, dass das Obergericht das Günstigkeitsprinzip verletzt habe.

5.
Aus diesen Gründen ist die Berufung in Bezug auf den Zeitpunkt, seit dem
Verzugszinse geschuldet sind, gutzuheissen. Im Übrigen ist die Berufung
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Da der Beginn der Verzugszinse im
Zusammenhang mit der Entschädigungsregelung vernachlässigt werden kann, wird
der Kläger entschädigungspflichtig (Art. 159 Abs. 2 OG). Demgegenüber ist
keine Gerichtsgebühr zu erheben (Art. 343 Abs. 3 OR).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird der Beklagte verpflichtet, dem
Kläger den Betrag von Fr. 2'657.95 nebst Zins zu 5 % seit 1. August 1999 zu
bezahlen.

2.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
kann.

3.
Der Kläger hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
2'500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. Mai 2005

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: