Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.80/2005
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4C.80/2005 /ruo

Urteil vom 11. August 2005

I. Zivilabteilung

Bundesrichterin Klett, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Nyffeler,
Gerichtsschreiber Mazan.

A. ________,
Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch Fürsprecher Martin H. Sterchi,

gegen

B.________,
C.________,
Kläger und Berufungsbeklagte,
beide vertreten durch Fürsprecher Roland Geiger.

Auftrag; Sorgfaltspflicht des Anwaltes,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof,
I. Zivilkammer,
vom 2. Dezember 2004.

Sachverhalt:

A.
Mit Vollmacht vom 24. Februar 1999 beauftragte A.________ (Beklagte) die
Fürsprecher B.________ und C.________ (Kläger), sie im Zusammenhang mit der
Abwicklung des Nachlasses ihres Vaters D.________ zu vertreten. Die Parteien
vereinbarten ein Honorar von Fr. 280.-- pro Stunde. Sie waren sich einig,
dass aufgrund der Betreuung des Mandates durch zwei Anwälte keine ins Gewicht
fallenden Mehrkosten entstehen sollten.
Der am 31. Dezember 1998 in X.________/ZH verstorbene D.________ und seine
Ehefrau haben in ihrem Erbvertrag vom 14. Mai 1998 Rechtsanwalt Dr.
E.________ als Willensvollstrecker eingesetzt. Im Rahmen ihrer Mandatsführung
erhoben die Kläger für die Beklagte am 4. November 1999 beim Bezirksgericht
Meilen eine Beschwerde, mit welcher sie einerseits Akteneinsicht und
andrerseits die Einstellung der Willensvollstreckung und Ernennung eines
Erbschaftsverwalters verlangten. Mit Verfügung vom 7. Juni 2000 hiess die
Einzelrichterin am Bezirksgericht Meilen das Begehren auf Akteneinsicht
teilweise gut, während das Gesuch um Einstellung der Willensvollstreckung und
Ernennung eines Erbschaftsverwalters abgewiesen wurde. Die Gerichtskosten
wurden - ausgehend von einem Streitwert von ca. Fr. 30 Mio. - auf Fr.
56'992.-- festgesetzt und zu 9/10 der Beklagten auferlegt. Weiter wurde die
Beklagte verpflichtet, dem Willensvollstrecker eine Prozessentschädigung von
Fr. 33'000.-- zuzüglich MWST zu bezahlen. Dieser Entscheid erwuchs in
Rechtskraft.
Nachdem die Kläger unterdessen ihr Mandat niedergelegt hatten, erstellten sie
am 31. Mai 2000 eine Schlussrechnung für die gesamte Mandatsführung. Dabei
bezifferten sie ihren Aufwand auf 330 Stunden sowie Auslagen in der Höhe von
Fr. 2'652.20. Unter Anrechnung einer Teilzahlung vom 8. September 1999 von
Fr. 32'508.-- sowie eines Abschlags von Fr. 5'000.-- ergab sich ein
Restbetrag von Fr. 64'673.45 (inkl. MWST). Die Beklagte weigerte sich, diese
Rechnung zu begleichen. Zur Begründung machte sie unter anderem geltend, bei
der Mandatsführung durch die Kläger habe es unnötige Weitläufigkeiten und
Doppelspurigkeiten gegeben. Zudem sei die Beschwerde gegen den
Willensvollstrecker weder tunlich noch notwendig gewesen. Der geltend
gemachte Aufwand übersteige daher das nach den Umständen Gebotene, so dass
ein Abzug vorzunehmen sei. Ausserdem sei ihr durch die unnütze und
aussichtslose Beschwerde ein direkter Schaden von Fr. 90'000.-- entstanden,
welchen sie zur Verrechnung stelle, da sie über das Kostenrisiko der
Beschwerde ungenügend aufgeklärt worden sei.

B.
Mit Klage vom 13. Dezember 2002 stellten die Kläger das Begehren, die
Beklagte sei zur Bezahlung von Fr. 64'673.25 nebst 5% Zins seit dem 8.
September 2000 zu verurteilen. Mit Urteil vom 20. Juli 2004 wies die
Gerichtspräsidentin 7 des Gerichtskreis VIII Bern-Laupen die Klage ab.
Dagegen erhoben die Kläger Appellation an den Appellationshof des Kantons
Bern. Mit Urteil vom 2. Dezember 2004 verurteilte der Appellationshof die
Beklagte, den Klägern den Betrag von Fr. 64'673.25 nebst 5% Zins seit dem 8.
September 2000 zu bezahlen.

C.
Mit Berufung vom 4. Februar 2005 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht,
die Klage vom 13. Dezember 2002 sei abzuweisen; eventuell sei das Urteil des
Appellationshofs des Kantons Bern vom 2. Dezember 2004 aufzuheben und die
Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Instanz zurückzuweisen.
Die Kläger beantragen, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten
sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Die Vorinstanz hat im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte die Kläger
als Anwälte beauftragt habe, die erbrechtlichen Rechte und Ansprüche im
Nachlass ihres verstorbenen Vaters D.________ zu wahren. Der bei der Führung
des Mandates durch die Kläger erbrachte Aufwand könne unter Berücksichtigung
der Aktenmenge und der erheblichen finanziellen Interessen der Beklagten
nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden, so dass den Klägern
grundsätzlich ein Honoraranspruch in der Höhe von Fr. 64'673.45 zustehe.
Diese Begründung ist im vorliegenden Berufungsverfahren unangefochten
geblieben.

2.
Umstritten ist hingegen die Frage, ob die Aufwendungen der Kläger wenigstens
zum Teil von Vornherein aussichtslos gewesen seien, weshalb der dafür
betriebene Aufwand - da nutzlos - nicht zu vergüten sei (nachfolgend E. 2.1).
Und weiter ist die Frage umstritten, ob die Kläger das Kostenrisiko im
Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren beim Bezirksgericht Meilen
unsorgfältig abgeklärt haben und der Beklagten daher Schadenersatz schulden,
welcher Anspruch mit dem reduzierten Vergütungsanspruch verrechnet werden
könne (nachfolgend E. 2.2).
2.1 Zunächst ist die Frage zu prüfen, ob ein Teil des von den Klägern
betriebenen Aufwandes von Vornherein nutzlos war und diesbezüglich eine
Vergütung nicht geschuldet ist. Die Beklagte macht in diesem Zusammenhang
geltend, dass das Beschwerdeverfahren insofern von Vornherein unnütz gewesen
sei, als die Einstellung der Willensvollstreckung und die Einsetzung eines
Erbschaftsverwalters beantragt worden sei. Der diesbezüglich betriebene
nutzlose Aufwand sei nicht zu entschädigen.

2.1.1 Gemäss Art. 394 Abs. 3 OR ist eine Vergütung zu leisten, wenn sie
vereinbart oder üblich ist. Das Entstehen des Vergütungsanspruchs in voller
Höhe bedingt, dass der Beauftragte die ihm übertragene Arbeiten
vertragsgemäss besorgt hat, was sich nach den konkreten Parteiabreden
beurteilt. Fehlt es an einer konkreten Festlegung der vom Beauftragten zu
erbringenden Leistung und haben sich die Parteien nur über den Auftragszweck
geeinigt, so ergibt sich der konkrete Umfang des Auftrages gemäss Art. 396
Abs. 1 OR nach der Natur des zu besorgenden Geschäfts. Es soll die Arbeit
geleistet werden, die geeignet ist, den Auftragserfolg herbeizuführen, d.h.
die zweckmässig ist (Walter Fellmann, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 9 und
25 ff. zu Art. 396 OR; Rolf H. Weber, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2003,
N. 3 zu Art. 396 OR; Franz Werro, Commentaire romand, Code des Obligations I,
Genf 2003, N. 4 zu Art. 396 OR). Die Auslegungsregel gemäss Art. 396 Abs. 1
OR erhält ihre Bedeutung unter anderem im Zusammenhang mit der
Honorarforderung des Beauftragten, wenn ihr der Auftraggeber entgegenhält,
der Beauftragte habe mehr Aufwand betrieben, als zur Erfüllung des konkreten
Vertrages erforderlich gewesen wäre (Fellmann, a.a.O., N. 28 zu Art. 396).

2.1.2 Im Rahmen der Mandatsführung erhoben die Kläger am 4. November 1999
beim Bezirksgericht Meilen eine Beschwerde, wobei folgende Anträge gestellt
wurden:
"1.Der Willensvollstrecker sei anzuweisen, der Beschwerdeführerin
uneingeschränkte Einsicht in die Nachlassakten im Nachlass des Herrn
D.________ zu gewähren, mit dem Recht, Kopien zu erstellen.

2. a) Im Nachlass des Herrn D.________ sei ein Erbschaftsverwalter
einzusetzen, der nicht identisch ist mit dem Willensvollstrecker oder dem
Ersatzwillensvollstrecker gemäss Erbvertrag vom 14. Mai 1998.
b) Der Willensvollstrecker sei für die Dauer der Erbschaftsverwaltung in
einer Tätigkeit einzustellen."
Im vorliegenden Fall sind sich die Parteien darin einig, dass die
Beschwerdeführung hinsichtlich des Rechtsbegehrens Ziff. 1 (Akteneinsicht)
nicht nutzlos gewesen ist, zumal die Beklagte diesbezüglich auch teilweise
obsiegt hat. Folglich steht insofern eine Kürzung des Vergütungsanspruchs
nicht zur Diskussion. Eine Herabsetzung in Bezug auf den Vergütungsanspruch
ist nur im Zusammenhang mit dem Rechtsbegehren Ziff. 2 (Einstellung der
Willensvollstreckung und Einsetzung eines Erbschaftsverwalters) zu prüfen.
Diesbezüglich hat die Vorinstanz verbindlich festgehalten (Art. 55 Abs. 1
lit. c OG), dass sich die Kläger der geringen Erfolgsaussichten betreffend
die Einstellung der Willensvollstreckung und der Einsetzung eines
Erbschaftsverwalters bewusst gewesen seien und dies der Beklagten auch
mitgeteilt hätten. Im Verlauf eines längeren Prozesses hätten jedoch beide
Parteien den Entschluss gefasst, mit dem Rechtsbegehren gemäss Ziff. 2 der
Beschwerde gegen den Willensvollstrecker vorzugehen. Obwohl die Beklagte auch
Zweifel geäussert habe, sei sie nie zur Beschwerdeführung gedrängt worden.
Schliesslich sei die Beklagte nicht nur hinter dem Entschluss gestanden,
gegen den Willensvollstrecker vorzugehen, sondern habe den Beschwerdeentwurf
auch als sehr gut bezeichnet und diesen noch um weitere Vorwürfe gegen den
Willensvollstrecker erweitert. Aufgrund dieser Feststellungen kann ohne
weiteres festgehalten werden, dass die gesamte Beschwerde - d.h. sowohl Ziff.
1 (Akteneinsicht) als auch Ziff. 2 (Einstellung der Willensvollstreckung und
Einsetzung eines Erbschaftsverwalters) - mit dem vollen Wissen und
Einverständnis der Beklagten erhoben wurde. Beide Parteien erachteten
offenbar - trotz anfänglichem Zögern - sowohl Ziff. 1 als auch Ziff. 2 der
Beschwerde als geeignet, den angestrebten Erfolg herbeizuführen. Wenn aber
auch der für Ziff. 2 der Beschwerde betriebene Aufwand damals als zweckmässig
für die Erreichung des Auftragsziels angesehen wurde, kann der entsprechende
Aufwand nicht als unnütz bezeichnet werden, für welchen keine Vergütung zu
leisten sei.

2.1.3 Die von der Beklagten dagegen erhobenen Einwände sind nicht
überzeugend. Unbegründet ist zunächst der Einwand, die Parteien hätten
bereits im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde gegen den
Willensvollstrecker am 4. November 1999 den Erbteilungsprozess als
unvermeidlich betrachtet und hätten das angestrebte Ziel der "Akteneinsicht"
auch im erwähnten Verfahren erreichen können, weshalb mit dem zusätzlichen
Rechtsbehelf der Beschwerde ein unnötiger Mehraufwand zu Lasten der Beklagten
in Kauf genommen worden sei. Dazu ist einerseits zu bemerken, dass die
Beklagte im damaligen Beschwerdeverfahren in Bezug auf die in Ziff. 1 der
Anträge geltend gemachte Akteneinsicht weitgehend obsiegte und nur in Bezug
auf die in Ziff. 2 gestellten Anträge unterlag. Andrerseits hat die
Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG) ausgeführt,
dass in der Anfangsphase der Mandatsführung "sehr vieles sehr unklar gewesen"
sei und dass es in erster Linie darum gegangen sei, Informationen zu
beschaffen und auch die Erfolgsaussichten einer allfälligen Anfechtung des
Erbvertrages abzuklären. Ebenso unbegründet ist der Einwand, das Vorgehen
gegen den Willensvollstrecker sei eine unnütze Vorkehr gewesen, so dass der
Beklagten von dieser Prozessführung dringend hätte abgeraten werden müssen,
wenn sie diese überhaupt selbst verlangt habe. Obwohl sich beide Parteien -
und damit auch die Beklagte - über die Geringfügigkeit der Prozesschancen
eines Vorgehens gegen den Willensvollstrecker im Klaren gewesen waren, wurde
in der Folge gemeinsam entschieden, eine Beschwerde zu erheben. Die Gründe
dafür waren, dass nach den Feststellungen der Vorinstanz ein begründeter
Anlass zum Misstrauen gegen den Willensvollstrecker bestand und dass das
Mittel der Beschwerde die einzige Möglichkeit des Vorgehens gegen den
Willensvollstrecker war.

2.1.4 Aus diesen Gründen ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass
auch der für Ziff. 2 der Beschwerde betriebene Aufwand damals von den
Parteien als zweckmässig für die Erreichung des Auftragsziels angesehen
wurde. Es kann daher keine Rede davon sein, dass der entsprechende Aufwand
unnütz gewesen sein soll, für welchen keine Vergütung zu leisten sei.

2.2 Nachdem sich ergeben hat, dass der von den Klägern geltend gemachte
Honoraranspruch in vollem Umfang geschuldet ist, ist weiter zu prüfen, ob der
Klägerin eine Schadenersatzforderung wegen unsorgfältiger Mandatsführung
zusteht, welche mit der erwähnten Honorarforderung verrechnet werden kann.

2.2.1 Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR haftet der Beauftragte dem Auftraggeber für
getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes. In Bezug
auf das Mass der Sorgfalt des Beauftragten verweist Art. 398 Abs. 1 OR auf
die Bestimmungen zur Sorgfaltspflicht des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis.
Gemäss Art. 321e Abs. 2 OR richtet sich der Sorgfaltsmassstab nach den
Fähigkeiten, Fachkenntnissen und Eigenschaften des Beauftragten, die der
Auftraggeber gekannt hat oder hätte kennen müssen. Massgebend sind dabei alle
Umstände des Einzelfalles. Einschränkend ist zu berücksichtigen, dass der
Beauftragte nicht für jede Massnahme und Unterlassung einzustehen hat, welche
aus nachträglicher Betrachtung den Schaden bewirkt oder vermieden hätte (BGE
127 III 357 E. 1b und c S. 359). Speziell zur Sorgfaltspflicht des Anwaltes
ist festzuhalten, dass zur korrekten Mandatsführung nebst der Abklärung des
Sachverhalts insbesondere auch die Prüfung der Rechtslage gehört. Von einem
Anwalt ist zu verlangen, dass er nur Mandate in Rechtsgebieten entgegen
nimmt, in denen er sich auskennt oder in denen er sich die erforderlichen
Kenntnisse rechtzeitig aneignen kann. Hinreichende Rechtskenntnis liegt vor,
wenn dem Anwalt die einschlägigen Gesetze und die höchstrichterliche
Rechtsprechung dazu bekannt sind und wenn sich der Anwalt in den gängigen
Kommentaren und Monographien auskennt. Die publizierte kantonale
Rechtsprechung hat der Anwalt jedenfalls in seinem örtlichen Wirkungskreis zu
konsultieren (Hans Peter Walter, Unsorgfältige Führung eines Anwaltsmandats,
in: Geiser/Münch, Schaden-Haftung-Versicherung, § 16 Rz. 27-29; Fellmann,
a.a.O., N. 409 zu Art. 398 OR).

2.2.2 Der Appellationshof verneinte eine Sorgfaltspflichtverletzung im
Wesentlichen mit dem Argument, den Klägern könne nicht vorgeworfen werden,
sie hätten in Unkenntnis der Zürcher Praxis betreffend die Kostenfolgen des
Beschwerdeverfahrens gehandelt bzw. die Beklagte ungenügend über das
Kostenrisiko aufgeklärt. Vielmehr hätten sie aufgrund der Rechtsnatur des
Beschwerdeverfahrens gegen den Willensvollstrecker sowie des Wortlautes der
massgebenden Gesetze zum Schluss kommen dürfen, dass die Kostenfolgen auch
bei einer Abweisung des Rechtsbegehrens Ziff. 2 gering ausfallen und
jedenfalls kleiner seien als bei einer Erbteilungsklage. Die Beklagte macht
dagegen im Wesentlichen geltend, dass die Kläger bei pflichtgemässer Sorgfalt
hätten voraussehen müssen, dass die Kosten durch die Wahl ihres Vorgehens
höher ausfallen würden.

2.2.3 Soweit die Beklagte geltend macht, eine Sorgfaltspflichtverletzung sei
schon deshalb zu bejahen, weil sämtliche Kosten des vorweg durchgeführten
Beschwerdeverfahrens vermeidbar gewesen wären, da auch die Kläger von der
Notwendigkeit einer Erbteilungsklage ausgegangen seien, erweist sich die
Berufung als unbegründet. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die - mit
dem Wissen und dem Einverständnis der Beklagten erhobene - Beschwerde nicht
als unnütz bezeichnet werden kann, weil es damals in erster Linie darum
gegangen war, Informationen zu beschaffen und auch die Erfolgsaussichten
einer allfälligen Anfechtung des Erbvertrages abzuklären (vgl. oben, E.
2.1.3). Wenn aber das Beschwerdeverfahren nicht als grundsätzlich unnütz
bezeichnet werden kann, lässt sich auch nicht die Beschwerdeführung als
solche als unsorgfältige Mandatsführung qualifizieren. Zu prüfen ist daher
einzig, ob den Klägern bei der Einschätzung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen eine Unsorgfalt vorzuwerfen ist. Diesbezüglich hat die
Vorinstanz gestützt auf das zürcherische Zivilprozessrecht festgehalten, dass
der Streitwert in der umstrittenen Verfügung der Einzelrichterin am
Bezirksgericht Meilen zu hoch beziffert worden sei und die Aufteilung der
Gerichtskosten im Verhältnis von 9/10 zu 1/10 nicht gerechtfertigt erscheine.
Aufgrund dieser Ausführungen zum kantonalen Prozessrecht, die im
Berufungsverfahren nicht überprüft werden können (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG),
ist davon auszugehen, dass die Höhe der Kosten- und Entschädigungsfolgen
zumindest teilweise nicht auf eine falsche Einschätzung der Kläger, sondern
auf die unzutreffende Streitwertfestsetzung bzw. Kostenaufteilung der
zuständigen Einzelrichterin zurückzuführen ist. Im Übrigen konnte die
Beklagte keine publizierte Rechtsprechung bzw. einschlägige Kommentarstelle
namhaft machen, die sich zur umstrittenen Frage äussern würde, ob bei der
Festsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im hier massgebenden
Beschwerdeverfahren auf den - richtig bemessenen - Streitwert oder den
Zeitaufwand abzustellen sei. Wenn den Klägern aber nicht vorgeworfen werden
kann, eine einschlägige Literaturstelle bzw. eine publizierte kantonale
Rechtsprechung übersehen zu haben, kann auch insofern nicht von einer
Sorgfaltspflichtverletzung die Rede sein. Aus diesen Gründen kann den Klägern
im Zusammenhang mit der Einschätzung des Kostenrisikos keine sorgfaltswidrige
Mandatsführung vorgeworfen werden.

2.2.4 Ob die Beklagte im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht gehalten
gewesen wäre, die umstrittene Verfügung anzufechten, die nach den
Feststellungen der Vorinstanz zumindest teilweise - in Bezug auf die
Streitwertfestsetzung und Kostenaufteilung - unzutreffend sein soll, kann
damit dahingestellt bleiben. Mangels sorgfaltswidrigen Handelns erweist sich
die Berufung auch in diesem Punkt als unbegründet.

3.
Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156
Abs. 1 und Art. 159 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'500.-- wird der Beklagten auferlegt.

3.
Die Beklagte hat die Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren  insgesamt
mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Obergericht des Kantons Bern,
Appellationshof, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 11. August 2005

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied:  Der Gerichtsschreiber: