Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.85/2005
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4C.85/2005 /zga

Urteil vom 2. Juni 2005

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Gerichtsschreiber Arroyo.

X. ________,
Kläger und Berufungskläger,

gegen

Z.________ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
handelnd durch Alexander Weber.

Inkassoauftrag, Zession;

Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 10.
September 2004.

Sachverhalt:

A.
A.a X.________ (Kläger und Berufungskläger) war an der A.________ & Cie.,
einer Kollektivgesellschaft, beteiligt; einer der zehn übrigen Gesellschafter
war B.________. Die A.________ & Cie. erwarb im Jahre 1985 das Hotel
C.________ in D.________. Obwohl die Banken den Kauf grosszügig belehnten,
hatten die Gesellschafter gewisse Eigenmittel beizubringen. Aufgrund einer
von B.________ entwickelten Steuersparkonstruktion wurden diese Eigenmittel
nicht direkt in die Kollektivgesellschaft eingebracht, sondern es wurde damit
vorerst Aktienkapital der E.________ AG gezeichnet. Die E.________ AG war
eine unter der Leitung von B.________ stehende
Hotelfinanzierungsgesellschaft, die der Kollektivgesellschaft denselben
Betrag als Darlehen zur Verfügung stellte. Damit war das Hotel
ausschliesslich mit Fremdmitteln (Darlehen der Banken und der E.________ AG)
finanziert, was den Kollektivgesellschaftern ermöglichte, die Schuldzinsen
steuerlich in Abzug zu bringen.

Das Hotel C.________ konnte die Zinserträge (bzw. die Schuldzinsen) schon
nach kurzer Zeit nicht mehr erwirtschaften. Im Zuge der Rezession anfangs der
neunziger Jahre versagte das Steuermodell völlig. Es mussten finanzielle
Konsequenzen gezogen werden. Die Banken erklärten sich gegen einen
substanziellen Barmitteleinschuss zu Forderungsverzichten bereit. Das Hotel
wurde daraufhin von der A.________ & Cie. aufgrund einer Vereinbarung mit den
Banken am 31. März 1993 verkauft bzw. per 1. April 1993 in eine
Aktiengesellschaft überführt. Mit der E.________ AG - zu deren Aktionären
auch die Gesellschafter der A.________ & Cie. gehörten - konnte dagegen
vorerst keine Einigung erzielt werden. Insbesondere kam eine vom Kläger
geplante Trennung der A.________ & Cie. von der E.________ AG unter
vollständiger Auseinandersetzung mit B.________ (Rücknahme der Aktien zur
Kapitalherabsetzung bei der E.________ AG gegen Abtretung bzw. Erlass der
Darlehensforderung) nicht zu Stande. Es kam zu Spannungen zwischen dem Kläger
und B.________, die im Laufe der Jahre zu gegenseitigen Strafanzeigen
führten.

A.b Am 22. März 1993 klagte die E.________ AG gegen die A.________ & Cie. auf
Bezahlung der fälligen Zinse der Jahre 1991, 1992 und 1993. Am 25. Mai 1994
hiess das Handelsgericht des Kantons Bern - ausgehend von einer
Grundforderung in Höhe von Fr. 1'485'106.60 per 1. Januar 1991 - die
Zinsforderung gut. Auf die gegen dieses Urteil ergriffenen Rechtsmittel der
A.________ & Cie. trat das Bundesgericht mangels Leistung des
Kostenvorschusses nicht ein. Am 25. April 1995 fiel die A.________ & Cie. in
Konkurs.
Zuvor hatte die E.________ AG am 30. Juni 1993, d.h. während des hängigen
Verfahrens betreffend die Zinsforderung, einen Teil der Grundforderung
gegenüber der A.________ & Cie. abgetreten. Es handelte sich um zwei
Teilforderungen in Höhe von je Fr. 480'000.-- zuzüglich Zinsen. Diese wurden
an die deutsche F.________ AG abgetreten, an der B.________ ebenfalls
massgeblich beteiligt war. Der Kaufpreis für die zedierten Forderungen wurde
gemäss Darlehens- und Pfandvertrag vom 14. Dezember 1994 gestundet. Im
Gegenzug wurden die abgetretenen Forderungen der E.________ AG bis zur
Begleichung des Kaufpreises als Sicherheit verpfändet. Am 28. September 1995
zedierte die F.________ AG die Forderungen an die G.________ GmbH weiter, die
auch die Verpflichtungen aus dem Darlehens- und Pfandvertrag übernahm. Durch
Zession vom 15. Juni 1997 wurde die damals noch unter SI Y.________ AG
firmierende Z.________AG (Beklagte und Berufungsbeklagte) Gläubigerin der
beiden Teilforderungen, wobei sie die entsprechenden Verpflichtungen
ebenfalls übernahm. Am 13. August 1997 notifizierte die Beklagte dem Kläger
die Zession und forderte ihn auf, als Gesellschafter der konkursiten
A.________ & Cie. den Betrag von Fr. 960'000.-- nebst Zins zu bezahlen.
Zwei Jahre vorher, am 3. März 1995, war zwischen dem Kläger (sowie zwei
weiteren Gesellschaftern der A.________ & Cie) und der E.________ AG
(handelnd durch B.________ und H.________) ein Vergleich geschlossen worden.
Darin wurden der E.________ AG 576.5 Aktien übertragen. Diese erklärte im
Gegenzug, für ihre Forderung gegenüber der A.________ & Cie. im Umfang des
Anteils des Klägers (und der beiden andern am Vergleich beteiligten
Gesellschafter) befriedigt worden zu sein. Die E.________ AG verzichtete für
den Fall von Ausfällen bei dritten Gesellschaftern der A.________ & Cie. auf
die Geltendmachung des Ausfalls gegenüber den drei vergleichsschliessenden
Gesellschaftern; falls ein dritter Gesellschafter anteilsmässig Rückgriff auf
einen dieser drei Gesellschafter nehmen sollte, erklärte die E.________ AG,
auch in diesem Umfang befriedigt zu sein, so dass ein Rückgriff entfallen
musste. Schliesslich erklärten sich die Parteien per Saldo aller
gegenseitigen Ansprüche als vollständig auseinandergesetzt.

A.c Mit Klage vom 30. Juli 1998 forderte die Beklagte vom Kläger die Zinsen
auf den ihr ketten-zedierten beiden Forderungen von insgesamt Fr. 960'000.--
für die Zeit vom 30. Juni 1993 bis zum 25. April 1995 (Zeitpunkt der
Konkurseröffnung über die A.________ & Cie.). Das Handelsgericht des Kantons
Bern hiess am 18. April 2000 die entsprechende Zinsforderung von Fr.
113'862.10 gut. Auf Berufung des Klägers hob das Bundesgericht mit Urteil vom
25. Mai 2001 (4C.19/2001) dieses Urteil auf und wies die Sache zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Das Handelsgericht hiess darauf mit
rechtskräftigem Urteil vom 28. Februar 2002 die Hälfte der Zinsforderung gut;
die Klage betreffend die Zinsen auf der zweiten Forderung von Fr. 480'000.--
wies das Gericht hingegen ab.

A.d Am 26. Februar 2003 betrieb die Beklagte den Kläger auf Bezahlung von Fr.
480'000.--. Dieser erhob in der Folge Klage und beantragte die (negative)
Feststellung, dass er der Beklagten nichts mehr schulde. Die Beklagte erhob
darauf hin Widerklage mit dem Antrag, der Kläger sei zu verurteilen, ihr
einen Betrag von Fr. 480'000.-- nebst Zins zu bezahlen und es sei in der
angehobenen Betreibung für den zugesprochenen Betrag die Rechtsöffnung zu
erteilen.

B.
Anlässlich der Hauptverhandlung erklärte das Handelsgericht des Kantons Bern
die Klage für gegenstandslos und beurteilte einzig die Widerklage. Am 10.
September 2004 verurteilte das Handelsgericht den Kläger, der Beklagten Fr.
480'000.-- nebst Zins zu 5% für die Zeit vom 1. 1. 1998 bis 31. 12. 1998
sowie von 6.25% für die Zeit ab 1. 1. 1999 zu bezahlen. Soweit weitergehend
wies es die Widerklage ab. Den in der angehobenen Betreibung erhobenen
Rechtsvorschlag hob das Gericht für den zugesprochenen Betrag auf und
erteilte der Beklagten in diesem Umfang Rechtsöffnung. Das Handelsgericht
führte aus, die Beklagte könne gestützt auf Art. 164 ff. OR die Bezahlung der
zedierten Forderungssumme verlangen, wobei es dem Kläger obliege, die Beweise
für die Sachumstände zu erbringen, mit denen er die Forderung bestreite. Das
Gericht ging weiter davon aus, dass die E.________ AG im Zeitpunkt der
Unterzeichnung der Saldo-Vereinbarung vom 3. März 1995 nicht mehr Gläubigerin
der Forderung gegen die A.________ & Cie. war und daher auch nicht darüber
verfügen konnte. Die klägerische Behauptung, die eingeklagte Forderung sei
zufolge Verrechnung (durch die F.________ AG als Erstzessionarin) mit dem
Anteil eines andern Kollektivgesellschafters der A.________ & Cie.
untergegangen, hielt das Gericht zwar für wahrscheinlich, nicht aber für
bewiesen. Die Berufung des Klägers auf den Saldo-Vergleich, den er mit der
E.________ AG abgeschlossen hatte, liess das Handelsgericht nicht gelten; es
erwog, dass die abgetretenen Forderungen nicht mehr Teil des Vergleichs
werden konnten, weil die Zedentin im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses
keine rechtliche Herrschaft mehr über sie hatte, was der Kläger nach eigenen
Angaben gewusst habe. Die klägerische Einrede der Verrechnung mit dem im
Vergleich zu viel bezahlten Betrag und die Einrede des erfüllten Vertrages
verwarf das Gericht mit der Begründung, die E.________ AG sei am Prozess
nicht beteiligt. Einen Durchgriff auf die wirtschaftlich am Prozesserfolg
berechtigte E.________ AG lehnte das Gericht schliesslich mit der Begründung
ab, der Rechtsgrund der Zession könne nicht im Nachhinein beliebig geändert
werden; selbst wenn die E.________ AG als Zedentin und die Beklagte als
Zessionarin in einer Weise zusammenwirken sollten, die sich für den Kläger
nachteilig auswirke, sei ausserdem im vorliegenden Prozess kein offenbarer
Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB auszumachen; denn dem Kläger
stehe es frei, seine Rechte in einem Prozess gegen die E.________ AG als
Vertragspartnerin des Saldo-Vergleichs prüfen zu lassen. Im Zusammenhang mit
der Zinsforderung erwog das Gericht, die periodischen Zinsansprüche seien bis
zum Betreibungsbegehren vom 24. Februar 2003 verjährt; diese Zinsen hätten
erst ab diesem Zeitpunkt wieder zu laufen begonnen, allerdings nur für die
verlangten 5 %; erst mit Einreichung der Widerklage am 14. Januar 2004 habe
die Beklagte wieder einen Zins von 6,25 % gefordert. Daher sei der 5 %
übersteigende Betrag für die Zeit vom 23. Februar 1998 bis zum 13. Januar
2004 ebenfalls verjährt.

C.
Mit eidgenössischer Berufung stellt der Kläger die Rechtsbegehren, das Urteil
des Handelsgerichts des Kantons Bern sei aufzuheben, die Forderung der
Beklagten abzuweisen und die Betreibung Nr. aaaaaaa des Betreibungsamtes
Bern-Mittelland aufzuheben; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an
die Vorinstanz zurück zu weisen; subeventuell sei der Satz für den
Verzugszins auf 5 % zu reduzieren. Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe Art.
169 OR verletzt, indem sie Einreden aus dem Vergleich vom 3. März 1995 mit
der E.________ AG nicht zugelassen habe, obwohl es sich um eine
Inkassozession handle; er hält es für krass stossend und mit dem
Rechtsempfinden unvereinbar, dass er an die E.________ AG zu zahlen
verpflichtet werde, was er von dieser zurückfordern könne. Schliesslich
bringt der Kläger vor, die Forderung unterliege der fünfjährigen Verjährung
nach Art. 591 OR - nicht derjenigen nach Art. 127 OR - und sei daher
verjährt; ausserdem hält er dafür, mit dem höheren Zins von 6,25 % übersehe
das Handelsgericht die eingetretene Verjährung; diese Höhe des Zinssatzes sei
zudem gegenwärtig zu hoch.

D.
Die Beklagte schliesst in der Antwort auf Abweisung der Berufung und
Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen
Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht
offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher
Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf
den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64
OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, die den
Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit
Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; BGE 130 III 102 E.
2.2 mit Hinweisen). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist
im Berufungsverfahren unzulässig (BGE 127 III 73 E. 6a mit Hinweisen).

1.2 Für das Zustandekommen eines Vertrages ist ebenso wie für die Bestimmung
seines Inhalts zunächst massgebend, was die Parteien tatsächlich gewollt
haben (vgl. BGE 123 III 35 E. 2b). Die Bestimmung dessen, was die Parteien
tatsächlich übereinstimmend gewollt haben, ist eine Tatsache, an deren
Feststellung das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden ist (126 III
375 E. 2e/aa). Kann hingegen der wirkliche Parteiwille nicht festgestellt
werden, hat das Gericht das Verhalten und die Erklärungen der Parteien nach
dem Vertrauensgrundsatz auszulegen (BGE 128 III 265 E. 3a). Dabei handelt es
sich um eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht frei geprüft werden kann (BGE
129 III 664 E. 3.1), wobei das Gericht an die vorinstanzlichen Feststellungen
zu den tatsächlichen Umständen des Vertragsschlusses gebunden ist. Vorliegend
ist insbesondere die Feststellung bindend, dass der Kläger im Zeitpunkt des
Vergleichsabschlusses mit der E.________ AG am 3. März 1995 um die 1993
erfolgte Abtretung der Teilforderungen wusste.

2.
Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe Art. 169 OR verletzt, indem sie seine
Einrede nicht geprüft habe, dass ihm mit dem Vergleich vom 3. März 1995 auch
die im Juni 1993 an die deutsche F.________ AG zedierten Teilforderungen
erlassen worden seien.

2.1 Die Vorinstanz hat nicht geprüft, ob die E.________ AG dem Kläger die
abgetretenen Teilforderungen im Vergleich vom 3. März 1995 erlassen habe. Sie
unterliess diese Prüfung mit folgender Begründung: Selbst wenn der Kläger
davon ausgegangen sei, die abgetretenen Teilforderungen würden ohnehin
verrechnet und seien praktisch schon inexistent, ändere dies nichts an der
Tatsache, dass die Teilforderungen nicht mehr Teil des Vergleichs werden
konnten, weil die Zedentin (E.________ AG) im Zeitpunkt des
Vergleichsabschlusses keine rechtliche Herrschaft mehr über sie hatte. Die
Beklagte schliesst sich dieser Ansicht an und bringt zudem vor, der Einbezug
der Teilforderungen in den Vergleich hätte ausdrücklich erwähnt werden
müssen, da der Kläger zu jenem Zeitpunkt um die Zession der beiden
Teilforderungen gewusst habe.

Ein Vergleichsvertrag dient der Beilegung ungewisser oder streitiger
Beziehungen durch gegenseitige Zugeständnisse (BGE 130 III 49 E. 1.2 S. 51
mit Verweisen). Diese können namentlich in einer Schuldanerkennung, einem
Schulderlass oder der Übernahme neuer Verpflichtungen bestehen
(Gauch/Schluep/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8.
Aufl., N 750 u. 3930 f.). Als (Innominat-)Vertrag ist der Vergleich nach dem
übereinstimmenden tatsächlichen Parteiwillen oder - wo ein solcher fehlt -
nach dem mutmasslichen Willen der Parteien auszulegen und allenfalls nach dem
hypothetischen zu ergänzen (vgl. BGE 115 II 484 E. 4a). Dabei ist vom Wesen
und Zweck des Vergleichs auszugehen, wonach die Parteien damit - insbesondere
mit einem Saldo-Vergleich - regelmässig die Beilegung sämtlicher Streitpunkte
aus einer bestimmten Rechtsbeziehung anstreben. Durch den Vergleich gehen -
aufgrund seiner Eigenschaft als (Teil-)Erlass im Sinne von Art. 115 OR - die
jeweils einbezogenen Forderungen unter (Spirig, Zürcher Kommentar, N 41 zu
Art. 169 OR; Becker, Berner Kommentar, N 1 zu Art. 169 OR). Die beiden
abgetretenen Teilforderungen wurden zwar nicht ausdrücklich im
Saldo-Vergleich erwähnt. Aus der fehlenden Regelung kann indessen nicht ohne
Weiteres abgeleitet werden, die Teilforderungen seien nicht erlassen worden.
Dies würde im Ergebnis darauf hinaus laufen, dass die Zedentin unter
Umständen später diese Forderungen geltend machen könnte, d.h. sofern sie
darüber (wieder) verfügen würde. Dies widerspricht Sinn und Zweck einer
Saldo-Vereinbarung. Denn in einem Saldo-Vergleich garantiert die Gläubigerin
regelmässig, dass der Schuldner nicht mehr in Anspruch genommen werde. Dies
gilt umso mehr in Fällen wie dem vorliegenden, wo die Parteien sich als per
Saldo aller Ansprüche völlig auseinandergesetzt erklären. Der Kläger durfte
daher in guten Treuen aufgrund des Saldo-Vergleichs davon ausgehen, dass die
E.________ AG ihm gegenüber keinerlei Forderungen mehr aus seiner
Solidarhaftung als Kollektivgesellschafter der A.________ & Cie. erheben
werde - weder direkt im Falle einer Rückzession der abgetretenen Forderung an
die E.________ AG noch indirekt aufgrund einer fiduziarischen Abtretung mit
Weisungsbefugnis durch die E.________ AG. Sofern der Kläger - was nachfolgend
zu prüfen ist - Einreden aus dem Saldovergleich gegenüber der Zessionarin
erheben kann, hätte die Vorinstanz abschliessend entscheiden müssen, ob der
Vergleich vom 3. März 1995 auch die 1993 bereits abgetretenen Teilforderungen
umfasst.

2.2 Nach Art. 169 Abs. 1 OR kann der Schuldner Einreden, die der Forderung
des Abtretenden entgegenstanden, auch gegen den Erwerber geltend machen, wenn
sie schon zu der Zeit vorhanden waren, als er von der Abtretung Kenntnis
erhielt. Geltend gemacht werden können nach der gesetzlichen Regelung
Einreden und Einwendungen, die mit der Forderung untrennbar verbunden sind
oder die dem Schuldner gegenüber dem Zedenten oder dem Zessionaren persönlich
zustehen (Girsberger, Basler Kommentar, N 5 ff. zu Art. 169 OR; Spirig,
a.a.O., N 30/48/55 zu Art. 169 OR; Gauch/Schluep/Rey, a.a.O., N 3682). Der
Schuldner kann auch Einreden erheben, die erst entstehen, nachdem er von der
Abtretung Kenntnis erhalten hat; dies setzt jedoch voraus, dass der Grund für
diese Einreden schon vor diesem Zeitpunkt vorhanden war (Girsberger, a.a.O.,
N 6 zu Art. 169 OR; Spirig, a.a.O., N 80 zu Art. 169 OR; Probst, Commentaire
romand, N 8 zu Art. 169 OR). Da der Kläger im Zeitpunkt des Abschlusses des
Vergleichs mit der E.________ AG am 3. März 1995 um die Abtretung der hier
strittigen Teilforderungen wusste, ist es ihm - unter Vorbehalt der Einrede
der Nichtigkeit der Zession selbst (vgl. E. 2.4) - grundsätzlich verwehrt,
gegen die Zessionarin Einreden aus diesem Vergleich zu erheben. Denn als
Grund dieser Einreden kommt allein der Vergleich selbst in Betracht, der
nicht vor Kenntnis der Abtretung durch den Kläger bestand. Die klägerische
Behauptung, die Zedentin E.________ AG habe die Forderung zum Inkasso
abgetreten, um die Einreden aus dem Saldovergleich zu umgehen, hielt die
Vorinstanz für unbeachtlich; denn dies stehe im Widerspruch zur ebenfalls vom
Kläger erhobenen Behauptung, die Zession an die erste Zessionarin (F.________
AG) sei einzig erfolgt, um dieser die Möglichkeit zur Verrechnung zu
verschaffen. Die Vorinstanz erwog weiter, dass der Rechtsgrund der Zession im
Nachhinein nicht geändert werden könne; die Abtretung könne sich daher
nachträglich nicht in eine blosse Inkassovollmacht gewandelt haben. Selbst
wenn von Anfang an ein fiduziarisches Rechtsgeschäft vorgelegen hätte, so
ändere dies nichts an der vollen Gültigkeit der Zession. Denn die dem
Fiduziar (und Zessionar) dadurch eingeräumte Rechtsstellung gehe über den
Zweck des Vertrages hinaus und vermittle diesem im Aussenverhältnis eine
überschiessende Rechtsmacht.

2.3 Der Kläger bringt dagegen vor, es sei nicht der ursprüngliche, sondern
der inzwischen geänderte aktuelle Zweck der Zession massgebend zur
Beurteilung, welche Einreden zu hören seien. Nach den Feststellungen der
Vorinstanz hat die E.________ AG die Forderung gegen die A.________ & Cie. -
für die nach deren Konkurs die Gesellschafter solidarisch haften - an eine
deutsche Zessionarin (F.________ AG) abgetreten, wobei der Kaufpreis auf den
Betrag der Forderung bestimmt und zunächst bis zum 31. Dezember 1994
gestundet (bzw. als rückzahlbares Darlehen vereinbart) wurde. Die
abgetretenen Forderungen wurden im Gegenzug der E.________ AG bis zur
vollständigen Begleichung des Kaufpreises (bzw. bis zur Rückzahlung des
entsprechenden Darlehens) als Sicherheit verpfändet, wobei sich die
E.________ AG die Verwertung des Pfandes vorbehielt. Die beiden nachfolgenden
Zessionarinnen (die VVG City GmbH sowie die Beklagte) übernahmen jeweils
aufgrund der entsprechenden Klausel in der Zessionsurkunde die
Verpflichtungen aus dem Darlehens- und Pfandvertrag. Die E.________ AG konnte
bei dieser Sachlage den ursprünglichen Zweck der Zession nachträglich - auch
gegenüber weiteren Zessionaren - ändern; denn sie konnte jederzeit das
Darlehen kündigen und die Forderung mangels Zahlung wieder an sich ziehen.
Soweit sie auf die Kündigung des Darlehens verzichtete und statt dessen mit
dem Zessionar eine neue Vereinbarung traf, hat sie im Ergebnis dasselbe
erreicht wie mit einer Rückzession und einer anschliessenden neuen Abtretung
der Forderung mit geändertem Zweck. Unter diesen Umständen ist entgegen der
Auffassung der Vorinstanz nicht mehr auf den ursprünglichen, sondern auf den
aktuellen Zweck der Zession abzustellen.

2.4 Die fiduziarische Abtretung zum Inkasso ist zwar im Regelfall gültig (BGE
130 III 417 E.3.4 S. 426). Die fiduziarische Zession ist dagegen dann
nichtig, wenn sie der Gesetzesumgehung dient, ein Umgehungsgeschäft darstellt
oder simuliert ist (BGE 123 III 60 E. 4c; 117 II 290 E.4c; vgl. auch Gauch/
Schluep/Schmid, a.a.O., N 1029/1031). Nach den Feststellungen der Vorinstanz
hat die E.________ AG mit der Beklagten vereinbart, dass ihr vom
Prozessergebnis drei Viertel der Forderung direkt überwiesen werden muss.
Wenn die E.________ AG sich dem Kläger gegenüber verpflichtet hat, aus seiner
Solidarschuld als Kollektivgesellschafter der A.________ & Cie. nichts mehr
zu fordern, so dient die Zweckänderung der Zession dazu, der E.________ AG
die Eintreibung der Forderung zu ermöglichen, auf die sie im Vergleich vom 3.
März 1995 verzichtet hatte. Der Kläger macht denn auch geltend, er werde
dadurch zur Zahlung an die E.________ AG verpflichtet, obwohl er ihr nach dem
Vergleich nichts mehr schulde bzw. verrechnen oder gleich wieder
zurückfordern könnte. Er beruft sich damit auf den Grundsatz "dolo facit qui
petit quod redditurus est" (vgl. dazu Spirig, a.a.O., N 47 zu Art. 169 OR;
von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts,
Zürich 1974, S. 362).

Eine Inkassozession, mit der drei Viertel des Erlöses aus der Geltendmachung
einer Forderung dem Zedenten vorbehalten werden, dient erfahrungsgemäss
allein der Eintreibung der Forderung, da die Bemühungen des Zessionars mit
dem verbleibenden Viertel abgegolten werden sollen. Ist aber davon
auszugehen, dass mit der Zweckänderung der Zession - namentlich mit der
Inkassovereinbarung zwischen der E.________ AG und der Beklagten - einzig der
im Vergleich vom März 1995 mit dem Kläger vereinbarte Forderungsverzicht der
E.________ AG umgangen werden sollte, so wäre die fiduziarische Abtretung zum
Inkasso als Umgehungsgeschäft zu qualifizieren und daher nichtig. Dies gilt
freilich nur unter der Voraussetzung, dass die abgetretenen Forderungen unter
den Saldovergleich fallen, was die Vorinstanz zu prüfen unterliess. Der
Kläger wäre diesfalls mit der Einrede der Nichtigkeit der Zession zuzulassen.
Denn bei Kettenzessionen sind die möglichen Einreden des Schuldners nicht auf
solche beschränkt, die gegen den unmittelbaren Zedenten oder Zessionar
erhoben werden können. Der Schuldner kann vielmehr Einreden gegen alle
Zedenten und Zessionare geltend machen, die in einer Tatsache begründet
waren, die vor der Kenntnisnahme von der betreffenden Zession durch den
Schuldner vorhanden waren (vgl. Girsberger, a.a.O., N 7 f. zu Art. 169 OR;
vgl. auch Spirig, a.a.O., N 56 zu Art. 169 OR, wonach Art. 169 Abs. 1 nur den
einmaligen Übergang der Forderung vom Gläubiger auf den Erwerber in Betracht
zieht). Die Abtretung zum Inkasso an die Beklagte erfolgte 1997, d.h. nach
Abschluss des Vergleichs vom März 1995. Daher könnte der Kläger als Schuldner
die Einrede, dass die Inkassozession als Umgehungsgeschäft nichtig sei,
gegenüber der Beklagten als Zessionarin erheben - allerdings nur unter der
erwähnten, von der Vorinstanz zu prüfenden Voraussetzung.

3.
Die Vorinstanz hat zu Unrecht nicht abschliessend geprüft, ob der
Saldovergleich vom 3. März 1995 zwischen der E.________ AG und dem Kläger die
abgetretene Teilforderung mitumfasste. Sollte dies zutreffen, wäre der Kläger
mit der Einrede zuzulassen, dass die mit der Zweckänderung der Zession
vereinbarte Inkassozession einzig bezweckte, den zuvor im März 1995
vereinbarten Verzicht der E.________ AG zu umgehen. Der angefochtene
Entscheid ist aus diesem Grund aufzuheben und die Streitsache gestützt auf
Art. 64 OG zur neuen Beurteilung der inhaltlichen Tragweite des
Saldo-Vergleichs vom März 1995 an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Anschliessend wird die Vorinstanz erneut über die Klage entscheiden müssen.
Da damit der Ausgang des Rechtsstreits noch offen ist, rechtfertigt es sich,
die Gerichtsgebühr den Parteien je hälftig zu auferlegen und die Parteikosten
für das bundesgerichtliche Verfahren wettzuschlagen (Art. 156 Abs. 1, 3 und
Art. 159 Abs. 3 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Bern vom 10. September 2004 wird aufgehoben und
die Sache wird zur Sachverhaltsergänzung und zu neuer Entscheidung im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird den Parteien je zur Hälfte
auferlegt.

3.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Bern
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 2. Juni 2005

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: