Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.96/2005
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4C.96/2005 /ast

Urteil vom 20. Juni 2005

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Kiss,
Gerichtsschreiberin Charif Feller.

X. ________ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Felix
Barmettler,

gegen

Y.________,
Beklagten und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwältin Eva
Isenschmid-Tschümperlin.

Mietzins; Rückforderung, Rechtsmissbrauch,

Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz, Zivilkammer, vom 19.
Oktober 2004.

Sachverhalt:

A.
Mit Vertrag vom 20. Juni 1990 mietete die X.________ AG (Klägerin) per 1.
Oktober 1990 in der Liegenschaft des Y.________ (Beklagter) eine Halle, vier
Parkplätze sowie einen Parkplatz auf dem Vorfeld des Büro- und
Gewerbezentrums. Die vereinbarte Mindestmietdauer betrug 5 Jahre und der
Anfangsmietzins jährlich Fr. 40'700.-- exklusive Nebenkosten. Der Mietvertrag
sah eine jährliche Anpassung des Mietzinses an die Steigerung des Indexes der
Konsumentenpreise vor, die erstmals auf den 1. Januar 1992 erfolgen sollte.
Die Parteien vereinbarten zusätzlich, dass nach dem 1. Januar 1993 der
Mietzins dann erhöht wird, wenn der Hypothekarzinssatz 7½ % übersteigt.

Während der Dauer des ursprünglichen Mietverhältnisses wurde der Mietzins
durch den Beklagten mehrmals erhöht. Hierzu bediente sich der Beklagte eines
eigenen Formulars, welchem er eine leere Kopie des amtlichen
Mietzinserhöhungsformulars beilegte. Mit Schreiben vom 20. Dezember 1995
behauptete die Klägerin, dass die am 28. November 1995 angezeigte Erhöhung
des Mietzinses per 1. Januar 1996 nicht gerechtfertigt sei. Diesem Schreiben
ist Folgendes zu entnehmen:

" ...
Zudem verweisen wir auf die Doppelklausel der Mietzinsanpassung (Koppelung
Hypozins und Indexierung) und begehren diese aufzuheben mit entsprechender
Zinsreduktion (rückwirkend).
Laut OR Art. 269b war dieses Gesetz schon bei Mietbeginn gültig. Die
durchschnittlichen Hypozinsen betrugen 1990 6½ % und liegen heute bei 5½ %
und darunter.
Wir stellen auch fest, dass die Mietzinserhöhung/Vertragsänderung mit eigenem
Formular und nicht durch das amtlich ausgefüllte Formular erfolgte.
...."

Die Klägerin focht die Mietzinserhöhung bei der Schlichtungsbehörde im
Mietwesen des Bezirkes Küssnacht an; diese stellte am 13. Februar 1996 fest,
dass zwischen den Parteien keine Einigung herbeigeführt werden konnte. Eine
gerichtliche Beurteilung des Sachverhaltes ist nicht erfolgt.

Mit Schreiben vom 3. Dezember 1996 erklärte der Beklagte:

"...
Um an die Weiterexistenz der [Klägerin] einen substantiellen Beitrag zu
leisten, erklärt sich [der Beklagte] bereit, [dem Vertreter der Klägerin] bis
zum 15. Dezember 1996 einen Barcheck im Betrag von Fr. 6'000.-- als
Mietzinsreduktion für das Jahr 1996 zu übergeben. Für das Jahr 1997 übergibt
er ihm eine Gutschrift von weiteren Fr. 6'000.--, die mit dem Mietzins für
das 3. Quartal 1997 verrechnet werden können.
..."

Hierauf erwiderte die Klägerin mit Schreiben vom 19. Dezember 1996:

"...
Ebenfalls bedanken wir uns für den Check im Betrag von Fr. 6'000.-- als
Mietreduktion für das Jahr 1996 und die Gutschrift über Fr. 6'000.-- gültig
für das Jahr 1997. Wir danken Ihnen, dass wir die Zinsrechnung so belassen
und wir uns Ende 1997 für das Weitergehen zu einer Besprechung treffen.
..."

In der Folge kam es vermehrt zu Unstimmigkeiten über die Höhe des
geschuldeten Mietzinses.

B.
Am 12. Mai 1999 betrieb der Beklagte die Klägerin für ausstehenden Mietzins
in Höhe von insgesamt Fr. 1'386.-- zuzüglich Zins und Kosten des
Zahlungsbefehls. Die Klägerin erhob Rechtsvorschlag. Mit Verfügung vom 5.
Oktober 1999 erteilte der Einzelrichter des Bezirkes Küssnacht dem Beklagten
die provisorische Rechtsöffnung über den Betrag von Fr. 1'386.-- zuzüglich
Zins und Kosten des Zahlungsbefehls.

Mit Schreiben vom 26. Oktober 1999 klagte die Klägerin beim Einzelrichter des
Bezirkes Küssnacht auf Aberkennung. Sie beantragte, die
Rechtsöffnungsverfügung des Einzelrichters Küssnacht vom 5. Oktober 1999 sei
vollumfänglich aufzuheben und die Forderung des Beklagten, für welche in der
Betreibung provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, sei abzuerkennen. Der
Beklagte schloss am 3. Juli 2000 auf Abweisung der Klage und beantragte
widerklageweise, die Widerbeklagte sei zu verpflichten, ihm den Betrag von
Fr. 34'020.-- zuzüglich Zins zu bezahlen.

Mit Urteil vom 30. Dezember 2002 wies das Bezirksgericht Küssnacht am Rigi
die Aberkennungsklage, soweit es darauf eintrat, ab (Ziffer 1). Es schrieb
die Widerklage in Höhe von Fr. 2'522.-- als zufolge Klagerückzugs
gegenstandslos geworden ab. Soweit es auf die Widerklage eintrat,
verpflichtete es die Widerbeklagte, dem Widerkläger den Betrag von Fr.
30'112.--, nebst Zins ab verschiedenen Daten, zu bezahlen (Ziffer 2 lit. b).

Gegen das Urteil vom 30. Dezember 2002 erhob die Klägerin Berufung beim
Kantonsgericht Schwyz. Sie beantragte die vollumfängliche Aufhebung der
Ziffern 1 und 2 lit. b des Dispositivs sowie des Kosten- und
Entschädigungsspruchs. Sie beantragte zudem die Gutheissung der
Aberkennungsklage vom 26. Oktober 1999, bei Nichteintreten auf die
Widerklage, eventualiter unter Abweisung der Widerklage.

Mit Urteil vom 19. Oktober 2004 hiess das Kantonsgericht Schwyz die Berufung
in Bezug auf den Kosten- und Entschädigungsspruch teilweise gut und wies sie
im Übrigen ab.

C.
Gegen dieses Urteil führt die Klägerin Berufung und beantragt, es sei
aufzuheben, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten
sei. Das Kantonsgericht beantragt in seiner Vernehmlassung ebenfalls die
Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Die Klägerin bringt vor, sie habe im Verfahren vor der Vorinstanz nebst
der Formungültigkeit der Mietzinserhöhung von Fr. 6'000.-- per 1998 die
Nichtigkeit sämtlicher Mietzinserhöhungen aus fünf voneinander unabhängigen
Nichtigkeitsgründen geltend gemacht. Die Vorinstanz habe unter Bezugnahme auf
ihr Schreiben vom 20. Dezember 1995 lediglich zwei der von ihr anlässlich der
Mieterhöhungsanzeige vom 28. November 1995 vorgebrachten Mängel geprüft,
nämlich die auf die Doppelindexklausel gestützten Mietzinsanpassungen sowie
deren Mitteilung auf einem nicht amtlichen Formular. Die Vorinstanz habe
somit Bundesrecht (siehe BGE 122 III 45 E. 3 und BGE 121 III 46 E. 2)
verletzt. Die Übrigen von der Klägerin erst später festgestellten und geltend
gemachten drei Gründe (Beilage eines leeren amtlichen
Mietvertragsänderungsformulars; Erhöhungsmitteilung unter Verletzung der
vertraglich vereinbarten Anzeigefrist von drei Monaten sowie
Nichtunterzeichnung des amtlichen Formulars) seien ebenfalls zu prüfen. Die
Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang auch auf die ihr erst später
bekannt gewordene bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend eine in einem
Begleitbrief begründete bzw. ohne eigenhändige Unterschrift angezeigte
Mietzinserhöhung (4C.195-197-199/1996 vom 10. März 1997 E. 3 bzw. 4C.110/2003
vom 8. Juli 2003 E. 3.4-3.6).
1.2
1.2.1Aus der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 122 III 45 E. 3
und BGE 121 III 46 E. 2) kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten,
da sie sich ausschliesslich auf die Begründungsanforderungen in einer
Berufung bzw. einem Rekurs an das Bundesgericht und nicht auf die
Begründungsanforderungen in einem Urteil des Sachgerichts in der Sache selbst
bezieht.

1.2.2 Die Vorinstanz hat sich zu den Vorbringen der Klägerin, alle durch den
Beklagten vorgenommenen Mietzinserhöhungen seien nicht wie vereinbart drei
Monate im Voraus schriftlich angezeigt und zudem auf einem vom Kanton nicht
genehmigten Formular mitgeteilt worden, mit BGE 113 II 187 E. 1a auseinander
gesetzt.

Aus dieser Rechtsprechung, die sich auf das alte Mietrecht bezieht, aber für
das vorliegend anwendbare neue Recht gültig bleibt (vgl. BGE 123 III 70 E. 2a
und 3d; Urteil 4C.59/2003 vom 26. Mai 2003 E. 6.3), ergibt sich, dass
Mitteilungen von Mietzinserhöhungen, welche nicht mit dem amtlichen Formular
erfolgen, als absolut nichtig anzusehen sind. Diese absolute Nichtigkeit ist
von Amtes wegen festzustellen und kann daher durch den Mieter jederzeit
geltend gemacht werden, selbst wenn er den erhöhten Zins bereits bezahlt hat.
Die Nichtigkeit der Mitteilung hat diejenige der Mietzinserhöhung zur Folge,
weshalb der Mieter die zuviel bezahlte Miete als ungerechtfertigte
Bereicherung vom Vermieter zurückfordern kann. Diese Rückforderung muss
innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt, ab welchem der Mieter vom
Rückforderungsanspruch Kenntnis hat, spätestens aber innerhalb von zehn
Jahren geltend gemacht werden (Art. 67 OR; vgl. hierzu BGE 130 III 504 E. 6.2
S. 511). Eine Ausnahme vom Rückforderungsrecht ist dann zuzulassen, wenn die
Berufung auf Formmängel rechtsmissbräuchlich ist. Dies ist dann der Fall,
wenn der Mieter den Formmangel zwar erkannt hat, auf dessen Geltendmachung
aber verzichtet, um gegebenenfalls später daraus einen Nutzen zu ziehen (BGE
113 II 187 E. 1a am Ende).

Im Übrigen sind bei der Beurteilung der Frage, ob die Berufung auf
Formnichtigkeit rechtsmissbräuchlich ist, sowohl die näheren Umstände als
auch die Art und Weise der formungültigen Mietzinserhöhung zu berücksichtigen
(BGE 123 III 70 E. 3c u. 3d; Urteil 4C.59/2003 vom 26. Mai 2003 E. 7.1).
1.2.3 Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der
Vorinstanz über den Wissensstand der Klägerin (Art. 63 Abs. 2 OG; vgl. BGE
124 III 184 E. 3) hatte diese spätestens mit der Abfassung ihres Schreibens
vom 20. Dezember 1995, worin sie die Doppelindexklausel wie auch die
Formularpflicht thematisierte, positive Kenntnis sowohl von den gesetzlich
als auch von den mietvertraglich einzuhaltenden Formvorschriften. Hierzu hat
die Vorinstanz ausgeführt, die angebliche fehlende Kenntnis der Klägerin über
die Rechtsfolgen des Formmangels sei unbeachtlich, da es nicht erforderlich
sei, über die positive Kenntnis der verletzten Formvorschriften hinaus auch
positive Kenntnis der konkreten Rechtsfolgen zu besitzen. Diese Auffassung
steht entgegen der Meinung der Klägerin im Einklang mit der zitierten
Rechtsprechung insbesondere betreffend die Umkehrung der Beweislast zugunsten
des Mieters (vgl. BGE 113 II 187 E. 1a S. 189).

Die Vorinstanz hat zudem das in der ausgetauschten Korrespondenz belegte,
nachträgliche Verhalten der Klägerin berücksichtigt. Die in diesem
Zusammenhang von der Klägerin gerügte Verletzung von Art. 8 ZGB läuft auf
eine im Berufungsverfahren vor Bundesgericht unzulässige Kritik an der
Beweiswürdigung der Vorinstanz hinaus (vgl. Art. 63 Abs. 2 OG). Die
Vorinstanz hält dazu fest, die Klägerin sei in den folgenden Monaten,
namentlich anlässlich eines Gespräches vom 27. November 1996, nicht mehr auf
die ihrer Ansicht nach nicht rechtskonformen vergangenen Mietzinserhöhungen
zu sprechen gekommen und habe nicht erkennen lassen, dass sie weiterhin auf
einer sogar rückwirkenden Reduktion des Mietzinses beharre. Nach Ansicht der
Vorinstanz durfte daher der Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin
diesbezügliche Forderungen nicht mehr erhebe, zumal der Beklagte durch den
Verzicht auf die vereinbarte jährliche Mietzinsanpassung, die nicht mehr
volle Überwälzung der Teuerung auf die Klägerin sowie die zweimalige
Reduktion des Jahresmietzinses in Höhe von insgesamt Fr. 12'000.--
seinerseits Hand zu einer einvernehmlichen Regelung der
Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien geboten habe.

1.2.4 Die Vorinstanz hält es mit Recht für rechtsmissbräuchlich, wenn die
Klägerin nach Ablauf von weit mehr als einem Jahr ihren
Rückforderungsanspruch auf die bereits am 20. Dezember 1995 vorgebrachten
Argumente stützt, nachdem sie zum damaligen Zeitpunkt auf der Durchsetzung
ihrer Ansprüche nicht beharrte bzw. diese nicht weiterverfolgte und darüber
hinaus das angebotene Entgegenkommen des Beklagten ohne weitere Bedingungen
akzeptierte. Bei diesem Ergebnis stellt sich die Frage der Nichtigkeit der
Mietzinserhöhungen infolge von Verstössen gegen die Formularpflicht nicht,
was die Klägerin letztlich selber einräumt. Unter diesen Umständen vermögen
entgegen ihrer Ansicht weitere Nichtigkeitsgründe, die namentlich aus der
neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur allgemeinen in Art. 269d Abs.
2 OR vorgesehenen Formularpflicht bei Mietzinserhöhungen hervorgehen, ohnehin
keine Rolle zu spielen.

2.
Die Klägerin rügt eine Verletzung von Art. 82 SchKG. Die einseitige
Mietzinsanpassung mit amtlichem Formular stelle keinen Rechtsöffnungstitel im
Sinne dieser gesetzlichen Bestimmung dar. Die Vorinstanz habe diese Rüge ohne
jede Begründung abgewiesen. Soweit die Klägerin damit eine Verweigerung des
rechtlichen Gehörs geltend machen will, ist sie im Berufungsverfahren nicht
zu hören (Art. 43 Abs. 1 OG). Im Übrigen kann die von der Klägerin
aufgeworfene Frage nicht Gegenstand eines Aberkennungsklageverfahrens sein.

3.
Die Klägerin macht geltend, die Vorinstanz habe in Verletzung von Bundesrecht
angenommen, dass die nichtige gemischte Indexklausel in eine nach Art. 269b
OR zulässige umgewandelt werden dürfe. Gemäss dieser Bestimmung ist die
Vereinbarung, dass der Mietzins einem Index folgt, nur gültig, wenn der
Mietvertrag für mindestens fünf Jahre abgeschlossen und als Index der
Landesindex der Konsumentenpreise vorgesehen wird.

Die Vorinstanz hält dafür, gegen die Behauptung der Klägerin, sie sei vor
allem an der Koppelung an den Hypothekarzins und nicht an einer solchen an
den Landesindex der Konsumentenpreise interessiert gewesen, spreche die
Vereinbarung einer mindestens fünfjährigen Mietdauer, die fehlende Anmahnung
seitens der Klägerin einer auf den verminderten Hypothekarzinssatz gestützten
Mietzinssenkung sowie die unterbliebene Anfechtung der gestützt auf den
Landesindex der Konsumentenpreise angepassten Mietzinse. Die Vorinstanz kommt
zum Schluss, es sei von der Zulässigkeit der Mietzinsanpassungen durch den
Beklagten gestützt auf den Landesindex der Konsumentenpreise auszugehen.

Indem die Klägerin vor Bundesgericht vorbringt, sie habe dargetan, dass sie
an der gemischten Indexklausel interessiert gewesen sei, weil zum Zeitpunkt
des Vertragsschlusses der Zinssatz für variable Hypotheken bei 6½ % gelegen
habe und während der vereinbarten, langen Mietdauer mit einem Rückgang des
Hypothekarzinses zu rechnen gewesen sei, stellt sie die auf Beweiswürdigung
beruhende tatsächliche Feststellung der Vorinstanz zum Interesse bzw. zum
Willen der Klägerin in Frage; dies ist im Berufungsverfahren unzulässig.
Daher ist die Voraussetzung für ein gänzliches Dahinfallen des Vertrages
gestützt auf den hypothetischen Parteiwillen nicht gegeben, da nicht davon
ausgegangen werden kann, dass die gemischte Indexklausel für die Klägerin
einen subjektiv wesentlichen Vertragspunkt darstellte (Higi, Zürcher
Kommentar, N. 87 zu Art. 269b OR). Im Übrigen hat die Vorinstanz die
Teilnichtigkeit der Indexklausel und mithin die Modifizierung durch die
zwingende gesetzliche Regel von Art. 269b OR damit begründet, dass die
vereinbarte Klausel auf einem anderen Index als dem Landesindex der
Konsumentenpreise basiere, was bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist
(Higi, a.a.O., N. 90 zu Art. 269b OR).

4.
Die Vorinstanz ist gestützt auf die zwischen den Parteien ausgetauschte
Korrespondenz der Ansicht, es habe trotz der in den Jahren 1996 und 1997
durch den Beklagten gewährten Mietzinsreduktion von je Fr. 6'000.-- keine
generelle, sondern nur eine punktuelle Mietzinssenkung vorgelegen und daher
im Jahre 1998 wieder der vertraglich vereinbarte Mietzins gegolten.

Die Klägerin hält diesen Schluss für bundesrechts- und aktenwidrig (Art. 55
Abs. 1 lit. d OG). Entgegen ihrer Annahme betrifft er eine Tatfrage, die das
Bundesgericht im Berufungsverfahren bindet (vgl. Art. 63 Abs. 2 OG). Bei
dieser Sachlage ist der Einwand der Klägerin, die gewährte Mietzinssenkung
könne nicht ohne die Einhaltung der Formvorschrift des Art. 269d OR
rückgängig gemacht werden, weshalb diese Rückgängigmachung per 1998 nicht
berücksichtigt werden dürfe, gemäss der zutreffenden Auffassung der
Vorinstanz unbegründet.

5.
Schliesslich fehlt auch dem Vorbringen der Klägerin die Grundlage, sie könne
mindestens die seit November 1997 bezahlten "nichtigen"
Mietzinserhöhungsbeträge zur Verrechnung bringen. Auch dafür wäre die
Zulässigkeit des Nichtigkeitseinwandes Voraussetzung. Diese ist jedoch wegen
Rechtsmissbrauch nicht erfüllt (E. 1.2.4 hievor).

6.
Die Berufung erweist sich insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die
Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159
Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Klägerin auferlegt.

3.
Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
2'500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz,
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. Juni 2005

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Die Gerichtsschreiberin: