Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.120/2005
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5C.120/2005 /bnm

Urteil vom 1. März 2006
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Nordmann, Escher,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Gerichtsschreiber von Roten.

K.________,
Kläger und Berufungskläger,
vertreten durch Advokat Prof. Dr. Pascal Simonius,

gegen

B.________,
Beklagten und Berufungsbeklagten,
vertreten durch Advokat Dr. Robert Bernet,

Ungültigkeitsklage,

Berufung gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom 22. Dezember 2004.

Sachverhalt:

A.
E. ________ wurde am 7. Februar 1907 geboren. Sie heiratete I.________. Die
Ehe blieb kinderlos. Wenige Jahre nach dem Tod ihres Ehemannes am 9. Februar
1967 liess sich E.________ in Basel nieder. Daselbst starb E.________ (im
Folgenden: Erblasserin) am 9. Juli 1995. In den letzten zwanzig bis dreissig
Jahren ihres Lebens hatte die Erblasserin eine grosse Zahl von letztwilligen
Verfügungen getroffen. Ihre gesetzlichen Erben - offenbar Nachkommen eines
Bruders ihrer Mutter, eine Kusine bzw. deren Kinder - überging sie jeweilen
vollständig und erklärte teilweise ausdrücklich, dass die gesetzlichen Erben
nichts erhalten sollten. Ihr Nachlass umfasst Kunstgegenstände (vorab eine
Gemäldesammlung) und weiteres Vermögen im Gesamtwert von mehreren Millionen
Franken.

K. ________ (fortan: Kläger) stammt aus einer Familie, die zum Freundes- oder
Bekanntenkreis der Ehegatten E.________ und I.________ gehörte. Gemäss einem
Testament vom 31. August 1987, dessen Original nicht vorliegt, setzte die
Erblasserin ihn als Alleinerben ein. In einem Nachtrag zu diesem Testament
bestätigte die Erblasserin am 10. März 1991 die Erbeinsetzung des Klägers.

B. ________ (hiernach: Beklagter) war ab 1991 für die Erblasserin als
Rechtsanwalt tätig. In einem eigenhändigen Testament vom 16. November 1992
oder 1993 setzte die Erblasserin den Beklagten als ihren Alleinerben und
Willensvollstrecker ein mit der Anweisung, dem Kläger ein Vermächtnis
auszurichten. Sie bestätigte mit Testament vom 2. Dezember 1993 die
Einsetzung des Beklagten als Alleinerben und Willensvollstrecker, hingegen
nicht das Vermächtnis zu Gunsten des Klägers. Schliesslich widerrief die
Erblasserin in einem Schreiben an den Beklagten vom 25. Februar 1995 alle
früheren Vollmachten und Verfügungen mit Ausnahme jener zu Gunsten des
Beklagten.

B.
Der Kläger focht die Einsetzung des Beklagten als Alleinerben und
Willensvollstrecker der Erblasserin an. Die Prozesse betreffend das Testament
vom 16. November 1992/1993 (Klage vom 12. April 2001) und betreffend das
Schreiben der Erblasserin vom 25. Februar 1995 (Klage vom 25. Juni 2003) sind
hängig, aber sistiert bis zum Urteil über die Klage vom 9. Juli 1996 mit den
Begehren, die auf den 2. Dezember 1993 datierte letztwillige Verfügung
ungültig zu erklären, eventualiter festzustellen, dass der Beklagte
erbunwürdig und damit auch unfähig sei, Willensvollstrecker zu sein.

Das Zivilgericht Basel-Stadt hiess das Hauptklagebegehren gut und erklärte
die letztwillige Verfügung vom 2. Dezember 1993 für ungültig wegen
Verfügungsunfähigkeit und Willensmängeln der Erblasserin sowie wegen
Sittenwidrigkeit. Einen Formmangel - Rückdatierung - verneinte es. Auf die
eventualiter beantragten Feststellungen trat das Zivilgericht nicht ein. Die
ferner gestellten Herausgabebegehren verwies es in den Prozess betreffend das
Testament vom 16. November 1992/1993 (Urteil vom 24. Oktober 2001).

Das von beiden Parteien angerufene Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt verneinte die Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung vom 2.
Dezember 1993. Es hiess das Eventualklagebegehren gut und stellte fest, dass
der Beklagte gegenüber der Erblasserin erbunwürdig und unfähig sei, das Amt
des Willensvollstreckers auszuüben. Bezüglich der weiteren Klagebegehren
wurde das zivilgerichtliche Urteil bestätigt (Urteil vom 22. Dezember 2004).

C.
Der Kläger hat gegen die Abweisung seiner Ungültigkeitsklage staatsrechtliche
Beschwerde erhoben und eidgenössische Berufung eingelegt (Verfahren
5P.160/2005 und 5C.120/2005). Mit seiner Berufung beantragt er dem
Bundesgericht zur Hauptsache, das Testament der Erblasserin mit Datum vom 2.
Dezember 1993 für ungültig zu erklären. Der Beklagte schliesst auf Abweisung.
Das Appellationsgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet unter Hinweis auf
sein Urteil.

D.
Mit Urteilen vom 6. Februar 2006 hat die II. Zivilabteilung des
Bundesgerichts die Rechtsmittel des Beklagten gegen die Feststellung seiner
Erbunwürdigkeit und seiner Unfähigkeit, das Amt des Willensvollstreckers
auszuüben, abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte (Verfahren
5P.161/2005 und 5C.121/2005).

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Appellationsgerichts gleichzeitig
staatsrechtliche Beschwerde und Berufung eingereicht. Gemäss Art. 57 Abs. 5
OG wird die Entscheidung über die Berufung in der Regel bis zur Erledigung
der staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt. Von dieser Regel kann
ausnahmsweise abgewichen werden, wenn die Berufung als unzulässig erscheint
oder unbesehen der mit staatsrechtlicher Beschwerde erhobenen Rügen
gutgeheissen werden muss (BGE 117 II 630 E. 1a S. 631). Die Voraussetzungen
für die Zulassung einer Ausnahme sind erfüllt, wie nachstehend zu zeigen sein
wird. Die Berufung ist deshalb vorweg zu behandeln. In formeller Hinsicht
gibt sie zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Auf die Berufung kann
grundsätzlich eingetreten werden.

2.
Mit der Abweisung seiner Berufung (5C.121/2005) steht rechtskräftig fest,
dass der Beklagte im Nachlass der Erblasserin erbunwürdig gemäss Art. 540
Abs. 1 Ziff. 3 ZGB ist. Es stellt sich die Frage, welches die Folgen der
Erbunwürdigkeit sind und wie sich die Erbunwürdigkeit auf die Verfügung von
Todes wegen auswirkt, mit der die Erblasserin den Beklagten als Alleinerben
eingesetzt hat.

2.1 Wer den Erblasser - wie hier - durch Arglist daran verhindert hat, eine
Verfügung von Todes wegen zu errichten oder zu widerrufen (Art. 540 Abs. 1
Ziff. 3 ZGB), ist unwürdig, Erbe zu sein oder aus einer Verfügung von Todes
wegen irgend etwas zu erwerben (Art. 540 Abs. 1 ZGB). Der Erbunwürdige wird
weder gesetzlicher noch eingesetzter Erbe noch Vermächtnisnehmer (Schwander,
Basler Kommentar, 2003, N. 22 zu Art. 540 ZGB). Er ist überhaupt nicht Erbe,
der Anfall an ihn hat nicht stattgefunden (Escher, Zürcher Kommentar, 1960,
N. 2 zu Art. 540 ZGB). In Bezug auf den betreffenden Erblasser gilt der
Erbunwürdige, als ob er gar nicht kraft Gesetzes berufen oder als ob ihm
durch Verfügung von Todes wegen nichts zugewendet worden wäre. Es wird in
Rücksicht auf den bestimmten Erbfall so gehalten, wie wenn er vorverstorben
wäre. Er kann deshalb selbst aus Verfügungen von Todes wegen nichts erwerben,
die zeitlich vor der zur Erbunwürdigkeit führenden Handlung mängelfrei
errichtet wurden (Tuor/Picenoni, Berner Kommentar, 1964, N. 25 und N. 31 zu
Art. 540/541 ZGB; vgl. auch Steinauer, Le droit des successions, Bern 2006,
N. 943 f. S. 458, mit Hinweisen).

Gemäss Art. 541 ZGB besteht die Erbunfähigkeit nur für den Erbunwürdigen
selbst (Abs. 1), doch beerben seine Nachkommen den Erblasser, wie wenn er -
der Erbunwürdige - vor dem Erblasser gestorben wäre (Abs. 2). Letzteres gilt
freilich nur für die Nachkommen eines Erbunwürdigen, der gesetzlicher Erbe
gewesen ist, da nur dessen Nachkommen das sog. Eintrittsrecht zusteht (vgl.
Art. 457 Abs. 3 ZGB). Ist der Erbunwürdige hingegen - wie hier - eingesetzter
Erbe, so gelangt sein Anteil an die nächsten gesetzlichen Erben des
Erblassers, es sei denn, der Erblasser habe in seiner Verfügung von Todes
wegen eine oder mehrere Personen bezeichnet, denen die Erbschaft für den Fall
der Erbunwürdigkeit des eingesetzten Erben zufallen soll (Schwander, a.a.O.,
N. 3 zu Art. 541 ZGB; Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 33 zu Art. 540/541 ZGB und N.
2 zu Art. 542 ZGB). Eine solche Ersatzverfügung (Art. 487 ZGB) vorbehalten,
treten - mit anderen Worten - an die Stelle des erbunwürdigen eingesetzten
Erben die gesetzlichen Erben des Erblassers (Escher, a.a.O., N. 1 zu Art. 541
ZGB; Steinauer, a.a.O., N. 944 S. 458 und N. 302 S. 182).

Die Wirkungen der Erbunwürdigkeit unterscheiden sich damit von den Folgen der
Ungültigerklärung einer Verfügung von Todes wegen. Wird eine Verfügung von
Todes wegen für ungültig erklärt, tritt nur dann die gesetzliche Erbfolge
ein, wenn keine frühere gültige Verfügung von Todes wegen zur Geltung kommt
(Forni/Piatti, Basler Kommentar, 2003, N. 29 zu Art. 519/520 ZGB; Escher,
Zürcher Kommentar, 1959, N. 6, und Tuor, Berner Kommentar, 1952, N. 14, je zu
Art. 519 ZGB). Dass im Falle der Erbunwürdigkeit frühere Verfügungen von
Todes wegen nicht wieder aufleben sollen, wird damit erklärt, dass die
Erbunwürdigkeit nicht die Gültigkeit der Verfügung von Todes wegen trifft,
sondern bloss die Fähigkeit, Erbe zu sein und aus Verfügungen von Todes wegen
zu erwerben (Art. 539 Abs. 1 ZGB). Die Verfügung von Todes wegen, mit der ein
Erbunwürdiger als Alleinerbe eingesetzt wurde, bleibt als solche bestehen,
obwohl die Erbeinsetzung gegenstandslos geworden ist und nie zur Ausführung
gelangen kann. Das hat zur Folge, dass diese letztwillige Verfügung, die
kraft gesetzlicher Vermutung an die Stelle einer früheren Verfügung getreten
ist (Art. 511 Abs. 1 ZGB), deren Wiederaufleben solange entgegensteht, als
sie nicht auf dem Wege der Ungültigkeitsklage beseitigt worden ist. In Kraft
bleibt gleichsam der in der letztwilligen Verfügung zum Ausdruck gelangte
Widerrufswillen gegenüber früheren letztwilligen Verfügungen (vgl. Tuor,
a.a.O., N. 7 und N. 24 zu Art. 509-511 ZGB; Escher, a.a.O., N. 5 a.E. zu Art.
509 ZGB; Meyer, Das Wiederaufleben aufgehobener letztwilliger Verfügungen,
Diss. Zürich 1972, S. 86, mit Hinweisen).

2.2 Die Unterscheidung zwischen den Wirkungen der Erbunwürdigkeit und den
Folgen der Ungültigerklärung einer Verfügung von Todes wegen leuchtet ein und
erscheint rechtstechnisch in sich geschlossen und unanfechtbar, vermag aber
nicht zu überzeugen, wo die Erbunwürdigkeit bezweckt, "den erblasserischen
Willen und Willensausdruck gegen jeden Angriff von aussen zu sichern" (E. 3.3
des Urteils über die Berufung des Beklagten, 5C.121/2005). Wenn ein Dritter
den Erblasser durch Arglist, Zwang oder Drohung im Sinne von Art. 540 Abs. 1
Ziff. 3 ZGB dazu bringt, ihn als Alleinerben einzusetzen, oder daran
verhindert, seine Einsetzung als Alleinerben zu widerrufen, und wenn die
Erbunwürdigkeit des Dritten als eingesetzten Alleinerben gerichtlich
festgestellt wird, dann ist offenkundig nicht bloss die Erbfähigkeit des
Dritten betroffen, sondern auch die errichtete bzw. nicht widerrufene
Verfügung selbst, weil sie eben gerade nicht dem Willen des Erblassers
entspricht. In der Variante des Erwirkens einer Verfügung von Todes wegen
durch Arglist, Zwang oder Drohung hilft die Ungültigkeitsklage wegen
Willensmangels (Art. 519 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 469 ZGB). In der Variante
des Verhinderns am Widerruf aber dürfte es sich oftmals oder gar regelmässig
so verhalten, dass die Ungültigkeitsklage nicht erfolgreich sein kann, weil
die nicht widerrufene Verfügung von Todes wegen seinerzeit mängelfrei
zustande gekommen ist, wie dies hier auch das Appellationsgericht angenommen
hat.

In seinem Urteil über die Berufung des Beklagten (5C.121/2005) hat die II.
Zivilabteilung des Bundesgerichts den Erbunwürdigkeitsgrund gemäss Art. 540
Abs. 1 Ziff. 3 ZGB von der Enterbung (Art. 477 ZGB) einerseits und von der
Ungültigkeitsklage wegen Willensmangels (Art. 519 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art.
469 ZGB) andererseits abgegrenzt und dazu festgehalten, der wesentliche und
entscheidende Hauptunterschied zwischen den Rechtsinstituten liege vorab
darin, dass Erbunwürdigkeit von Gesetzes wegen eintrete und durch Behörden
und Gerichte von Amtes wegen zu berücksichtigen sei. An der Erbunwürdigkeit
bestehe insoweit ein allgemeines Interesse. Es sei deshalb nicht der Begriff
der Arglist im Sinne von Art. 540 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eng auszulegen. Arglist
könne auch hier im Bewirken oder Ausnützen einer schon vorhandenen falschen
Vorstellung beim Erblasser bestehen. Zusätzlich müsse dieses Bewirken oder
Ausnützen auf Grund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls eine
schwere Verfehlung gegen den Erblasser bedeuten, die nach dem Empfinden der
Allgemeinheit als unerträglich erscheine und zu missbilligen sei (E. 3.3).

Die derart eng umschriebenen Voraussetzungen für die Annahme von
Erbunwürdigkeit - schwere Verfehlung nach dem Empfinden der Allgemeinheit und
Berücksichtigung von Amtes wegen im allgemeinen Interesse - lehnen sich an
den Begriff der Nichtigkeit an. Die Nichtigkeit einer letztwilligen Verfügung
wird von Amtes wegen und in jedem Verfahren, namentlich auch im Zusammenhang
mit einer Ungültigkeitsklage beachtet. Qualifizierte inhaltliche
Rechtswidrigkeiten und dementsprechend eigentliche Extremfälle der im Gesetz
als Ungültigkeitsgründe erfassten Tatbestände begründen die Nichtigkeit
letztwilliger Verfügungen (Forni/Piatti, a.a.O., N. 4 zu Art. 519/520 ZGB).
Die Gegenüberstellung des Erbunwürdigkeitsgrundes im Sinne von Art. 540 Abs.
1 Ziff. 3 ZGB mit der Ungültigkeitsklage wegen Willensmangels gemäss Art. 519
Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 469 ZGB verdeutlicht, dass die Verfügung von Todes
wegen zu Gunsten einer erbunwürdigen Person nichtig ist (Riemer, Nichtige
(unwirksame) Testamente und Erbverträge, FS Keller, Zürich 1989, S. 245 ff.,
S. 252 lit. e; seither, z.B. Wachendorf Eichenberger, Die Konversion
ungültiger Verfügungen von Todes wegen, Diss. Basel 2002, S. 102).

2.3 Nach dem Gesagten erweist sich die testamentarische Einsetzung des
Beklagten als Alleinerben und - die von seiner Erbwürdigkeit unstreitig
abhängige (vgl. E. 6.5 des Urteils über die Berufung des Beklagten,
5C.121/2005) Einsetzung - als Willensvollstrecker vom 2. Dezember 1993 als
nichtig. Die Feststellung der Nichtigkeit hat hier dieselben Wirkungen wie
die gerichtliche Ungültigerklärung. Das Testament vom 2. Dezember 1993 wird
"ex tunc" unwirksam (Riemer, a.a.O., S. 247), d.h. es wird so gehalten, wie
wenn die Verfügung von Todes wegen gar nie bestanden hätte (Steinauer,
a.a.O., N. 776 S. 378). Mit der (deklaratorischen) Feststellung der
Nichtigkeit wird dem Kläger weder weniger oder mehr noch anderes zuerkannt
als mit der von ihm beantragten (rechtsgestaltenden) Ungültigerklärung (vgl.
BGE 81 II 22 Nr. 4). Es erübrigt sich damit, auf die von ihm geltend
gemachten Ungültigkeitsgründe einzugehen. Die Berufung ist deshalb
gutzuheissen, das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben, soweit damit
die Ungültigkeitsklage abgewiesen wird, und die entsprechende Feststellung zu
treffen.

3.
Das Zivilgericht hat die Aktivlegitimation des Klägers sowohl gestützt auf
seine Stellung als Vermächtnisnehmer gemäss Testament vom 16. November
1992/1993 wie auch gestützt auf seine Einsetzung als Alleinerbe gemäss dem
Testament vom 31. August 1987 mit Nachtrag vom 10. März 1991 bejaht (E. 2 S.
9 ff.). Demgegenüber ist das Appellationsgericht davon ausgegangen, für die
Bejahung der Aktivlegitimation genüge es, dass der Kläger im Testament vom
16. November 1992/1993 als Vermächtnisnehmer begünstigt worden sei (E. 3.1 S.
6 f. des angefochtenen Urteils).

Dass sich sein erbrechtliches Interesse im Sinne von Art. 519 Abs. 2 ZGB
bereits aus dem Testament vom 16. November 1992/1993 ergibt und für die
Bejahung seiner Aktivlegitimation ausreicht, stellt der Kläger zu Recht nicht
in Abrede. Er wendet sich dagegen, dass mit dem appellationsgerichtlichen
Urteil die Frage offen bleibt, ob sich seine Aktivlegitimation auch aus dem -
offenbar verschwundenen und nur mehr in Photokopie vorhandenen - Testament
vom 31. August 1987 und aus dem - blossen - Nachtrag zu diesem Testament vom
10. März 1991 ergibt (S. 9 ff. der Berufungsschrift).

Der Kläger hat seine Ungültigkeitsklage zwar mit dem Begehren verbunden, die
Erbunwürdigkeit des Beklagten festzustellen, aber nicht mit dem Begehren, die
Gültigkeit und Wirksamkeit seiner testamentarischen Einsetzung als Alleinerbe
festzustellen. An einer entsprechenden Feststellung seiner Erbeneigenschaft
bloss in den Erwägungen hat der Kläger kein schutzwürdiges Interesse, da
blosse Erwägungen - tatsächlicher oder rechtlicher Art - nicht in Rechtskraft
erwachsen (BGE 121 III 474 E. 4a S. 478; 123 III 16 E. 2a S. 18/19) und keine
Beschwer bewirken (BGE 130 III 321 E. 6 S. 328; 129 III 320 E. 5.1 S. 323).
Die Berufung ist in diesem Punkt unzulässig.

4.
Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung gutgeheissen werden, soweit
darauf einzutreten ist, verbunden mit der Aufhebung des angefochtenen
Urteils, soweit damit die Ungültigkeitsklage abgewiesen wird, und der
Feststellung, dass das Testament vom 2. Dezember 1993 nichtig ist. Der
Beklagte wird damit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und
Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Zur Neuverlegung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens wird die Sache an das
Appellationsgericht zurückgewiesen (Art. 157 und Art. 159 Abs. 6 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 22. Dezember 2004 wird mit
Bezug auf die Abweisung der Ungültigkeitsklage und die Regelung der
kantonalen Kosten- und Entschädigungsfolgen aufgehoben. Es wird festgestellt,
dass das Testament der am 9. Juli 1995 in Basel verstorbenen E.________ mit
Datum vom 2. Dezember 1993 nichtig ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 40'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.

3.
Der Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
50'000.-- zu entschädigen.

4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und Entschädigung für das
kantonale Verfahren an das Appellationsgericht zurückgewiesen.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 1. März 2006

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: