Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.121/2005
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5C.121/2005 /bnm

Urteil vom 6. Februar 2006
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Nordmann, Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Bundesrichterin Hohl,
Gerichtsschreiber von Roten.

B.________,
Beklagter und Berufungskläger,
vertreten durch Advokat Dr. Robert Bernet,

gegen

K.________,
Kläger und Berufungsbeklagten,
vertreten durch Advokat Prof. Dr. Pascal Simonius,

Feststellung der Erbunwürdigkeit,

Berufung gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom 22. Dezember 2004.

Sachverhalt:

A.
E. ________ wurde am 7. Februar 1907 geboren. Sie heiratete I.________, einen
Industriellen aus Dresden. Die Ehe blieb kinderlos. Das Unternehmen des
Ehemannes wurde nach dem zweiten Weltkrieg durch die Besatzungsmacht
konfisziert, von den Ehegatten später in Düsseldorf und Glinde neu aufgebaut
und alsdann von der Firma G.________ GmbH übernommen. Wenige Jahre nach dem
Tod ihres Ehemannes am 9. Februar 1967 liess sich E.________ in Basel nieder.
Sie lebte in einer eigenen Wohnung, selbstständig und ohne pflegerische
Unterstützung. Am 8. oder 9. Dezember 1993 stürzte sie in ihrer Wohnung
schwer und blieb eine Zeit lang unversorgt liegen. Notfallmässig wurde sie in
das Bürgerspital eingeliefert und am 10. Dezember 1993 in das private Alters-
und Pflegeheim P.________ in Basel verlegt. Daselbst starb E.________ (im
Folgenden: Erblasserin) am 9. Juli 1995. Gesetzliche Erben sind offenbar
Nachkommen eines Bruders ihrer Mutter, eine Kusine bzw. deren Kinder. Die
Erblasserin hatte in den letzten zwanzig bis dreissig Jahren ihres Lebens
eine grosse Zahl von letztwilligen Verfügungen getroffen. Ihr Nachlass
umfasst Kunstgegenstände (vorab eine Gemäldesammlung) und weiteres Vermögen
im Gesamtwert von mehreren Millionen Franken.

K. ________ (fortan: Kläger) stammt aus einer Familie, die zum Freundes- oder
Bekanntenkreis der Ehegatten E.________ und I.________ gehörte. Gemäss einem
Testament vom 31. August 1987, dessen Original nicht vorliegt, setzte die
Erblasserin ihn als Alleinerben ein. In einem Nachtrag zu diesem Testament
bestätigte die Erblasserin am 10. März 1991 die Erbeinsetzung des Klägers.

B. ________ (hiernach: Beklagter) war ab 1991 für die Erblasserin als
Rechtsanwalt tätig. Es ging dabei um Rückerstattungsansprüche in der
ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik, insbesondere um eine
Liegenschaft in Dresden. Die Erblasserin stellte dem Beklagten am 20. Oktober
1992 eine Anwaltsvollmacht aus, die sich über die bloss anwaltliche Tätigkeit
hinaus auf die Besorgung ihrer Geschäfte und auf ihre Betreuung insgesamt
bezog. Der Beklagte wurde zu einer engen Bezugs- und Vertrauensperson der
Erblasserin. In einem eigenhändigen Testament vom 16. November 1992 oder 1993
setzte die Erblasserin den Beklagten als ihren Alleinerben und
Willensvollstrecker ein mit der Anweisung, dem Kläger ein Vermächtnis
auszurichten. Sie bestätigte mit Testament vom 2. Dezember 1993 die
Einsetzung des Beklagten als Alleinerben und Willensvollstrecker, hingegen
nicht das Vermächtnis zu Gunsten des Klägers. Schliesslich widerrief die
Erblasserin in einem Schreiben an den Beklagten vom 25. Februar 1995 alle
früheren Vollmachten und Verfügungen mit Ausnahme jener zu Gunsten des
Beklagten.

B.
Der Kläger focht die Einsetzung des Beklagten als Alleinerben und
Willensvollstrecker der Erblasserin an. Die Prozesse betreffend das Testament
vom 16. November 1992/1993 (Klage vom 12. April 2001) und betreffend das
Schreiben der Erblasserin vom 25. Februar 1995 (Klage vom 25. Juni 2003) sind
hängig, aber sistiert bis zum Urteil über die Klage vom 9. Juli 1996 mit den
Begehren, die auf den 2. Dezember 1993 datierte letztwillige Verfügung
ungültig zu erklären, eventualiter festzustellen, dass der Beklagte
erbunwürdig und damit auch unfähig sei, Willensvollstrecker zu sein. Das
angefochtene Testament hat folgenden Wortlaut:
Testament

Hiermit setze ich Herrn Rechtsanwalt Dr. B.________, wohnhaft in W.________,
zu meinem Alleinerben für mein ganzes Vermögen ein.

Ebenso bestelle ich ihn zu meinem Testamentsvollstrecker.

E.________

PS: Ich danke Ihnen für alles, was Sie für mich getan haben!
Das Zivilgericht Basel-Stadt hiess das Hauptklagebegehren gut und erklärte
die letztwillige Verfügung vom 2. Dezember 1993 für ungültig wegen
Verfügungsunfähigkeit und Willensmängeln der Erblasserin sowie wegen
Sittenwidrigkeit. Einen Formmangel - Rückdatierung - verneinte es. Auf die
eventualiter beantragten Feststellungen trat das Zivilgericht nicht ein. Die
ferner gestellten Herausgabebegehren verwies es in den Prozess betreffend das
Testament vom 16. November 1992/1993 (Urteil vom 24. Oktober 2001). Das von
beiden Parteien angerufene Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt
verneinte die Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung vom 2. Dezember 1993.
Es hiess das Eventualklagebegehren gut und stellte fest, dass der Beklagte
gegenüber der Erblasserin erbunwürdig und unfähig sei, das Amt des
Willensvollstreckers auszuüben. Bezüglich der weiteren Klagebegehren wurde
das zivilgerichtliche Urteil bestätigt (Urteil vom 22. Dezember 2004).

C.
Der Beklagte wie auch der Kläger haben gegen das Urteil des
Appellationsgerichts je staatsrechtliche Beschwerde erhoben und
eidgenössische Berufung eingelegt. Die Bundesrechtsmittel des Beklagten
(Verfahren 5P.161/2005 und 5C.121/2005) richten sich gegen die Feststellung
seiner Erbunwürdigkeit und seiner Unfähigkeit, das Amt des
Willensvollstreckers auszuüben. Die Bundesrechtsmittel des Klägers (Verfahren
5P.160/2005 und 5C.120/2005) betreffen die Abweisung seiner
Ungültigkeitsklage.

D.
Der Beklagte beantragt mit seiner Berufung (5C.121/2005), das angefochtene
Urteil sei dahin gehend neu zu fassen, die Ungültigkeitsklage werde
abgewiesen, und es werde festgestellt, dass der Beklagte gegenüber der
Erblasserin erbwürdig sowie fähig sei, das Amt des Willensvollstreckers
auszuüben. Das Appellationsgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet unter
Hinweis auf sein Urteil. Der Kläger schliesst in seiner Berufungsantwort auf
Abweisung, eventuell auf Rückweisung der Sache zu ergänzender
Tatbestandsfeststellung. Im Anschluss daran hat der Beklagte das Gesuch
gestellt, die persönlichkeits- und ehrverletzenden Behauptungen des Klägers
aus dem Recht zu weisen, auf die neuen Tatsachenbehauptungen (Noven) nicht
einzutreten oder ihm Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen, eventuell
Replik und Duplik einzuholen, falls das Bundesgericht auf die betreffenden
Vorbringen und Behauptungen des Klägers eintreten und abstellen sollte. Der
Kläger hat zu diesem Verfahrensantrag kurz Stellung genommen. Dem Beklagten
ist davon wiederum Kenntnis gegeben worden.

E.
Mit Urteil vom heutigen Tag hat die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts die
gleichzeitig gegen das nämliche Urteil erhobene staatsrechtliche Beschwerde
des Beklagten abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte
(5P.161/2005).

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Als Berufungsanträge formuliert der Beklagte eigene neue
Feststellungsbegehren (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. b OG), will damit aber - wie
im kantonalen Verfahren - lediglich Antrag auf Abweisung des
Eventualklagebegehrens stellen (S. 43 Rz. 188 der Berufungsschrift). Der
Antrag ist zulässig (BGE 90 II 476 E. 1 S. 479) gleichwie der Verweis auf die
Rechtsgutachten als Teil der Berufungsbegründung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG;
BGE 105 II 1 E. 1 S. 3; 127 III 1 E. 2 S. 4).

Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen
Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, ausser sie beruhten
offensichtlich auf Versehen, wären unter Verletzung bundesrechtlicher
Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder zu ergänzen
(Art. 64 OG). Das Vorbringen neuer Tatsachen ist in der Berufung wie auch in
der Berufungsantwort unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 59 Abs. 3
OG). Das Bundesgericht kann deshalb auf die angeblich unzulässigen bzw. neuen
Tatsachenbehauptungen und Vorbringen des Klägers in dessen Berufungsantwort
nicht abstellen, so dass der für den gegenteiligen Fall gestellte
Verfahrensantrag des Beklagten auf Durchführung eines weiteren
Schriftenwechsels abzuweisen ist. Anordnungen in formeller Hinsicht, wie die
Wegweisung einzelner Worte oder Satzteile aus der Berufungsantwort o.ä.,
drängen sich nicht auf. Es genügt hier die Feststellung, dass eine allenfalls
ungebührliche und ergänzende Sachdarstellung des Klägers unberücksichtigt
bleibt (vgl. Art. 30 Abs. 3 OG; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen
Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 29 Anm. 6). Zulässig in der
Berufungsantwort sind die klägerischen Sachverhaltsrügen gemäss Art. 63 Abs.
2 und Art. 64 OG (Münch, Berufung und zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde,
in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2.A. Basel 1998, N. 4.95 S. 156/157). Ein
eigenständiger Eventualantrag auf Rückweisung wäre dabei freilich nicht
erforderlich gewesen, da eine Rückweisung gegebenenfalls auch ohne
Parteiantrag von Amtes wegen anzuordnen ist (Messmer/Imboden, a.a.O., N. 127
S. 171 bei/in Anm. 6).

Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
Auf die Berufung kann eingetreten werden.

2.
Die beiden kantonalen Urteile stehen vor dem Hintergrund der Erbschleicherei.
Das Zivilgericht hat Sittenwidrigkeit bejaht und das Testament vom 2.
Dezember 1993 für ungültig erklärt, weil es durch offensichtliche
Erbschleicherei zustande gekommen sei (E. 5.3.1 S. 20 des angefochtenen
Urteils), und das Appellationsgericht ist gestützt auf dieselben
Tatsachenfeststellungen von Erbunwürdigkeit des Beklagten ausgegangen (E. 6
S. 23 ff. das angefochtenen Urteils).

Wer auf unredliche oder unmoralische Weise zu einer Erbschaft zu gelangen
versucht, wird gemeinhin als "Erbschleicher" bezeichnet (vgl. zum Stichwort:
Metzger, Schweizerisches juristisches Wörterbuch, Basel 2005, S. 178). Das
Gesetz erfasst "Erbschleicherei" weder als eigenen Ungültigkeitsgrund im
Sinne von Art. 519 ZGB noch ausdrücklich als Erbunwürdigkeitsgrund gemäss
Art. 540 ZGB. Es wird vertreten, dass in ganz schweren Fällen der
Erbschleicherei etwa eine strenge Beurteilung der Testierfähigkeit, die
Annahme eines Willensmangels, der Erbunwürdigkeit nach Art. 540 Abs. 1 Ziff.
3 ZGB oder sogar der Unsittlichkeit helfen könne (Spiro, Certum debet esse
consilium testantis?, FS Druey, Zürich 2002, S. 259 ff., S. 261).

Unwürdig, Erbe zu sein oder aus einer Verfügung von Todes wegen irgend etwas
zu erwerben, ist gemäss Art. 540 Abs. 1 ZGB, wer vorsätzlich und rechtswidrig
den Tod des Erblassers herbeigeführt oder herbeizuführen versucht hat (Ziff.
1), wer den Erblasser vorsätzlich und rechtswidrig in einen Zustand
bleibender Verfügungsunfähigkeit gebracht hat (Ziff. 2), wer den Erblasser
durch Arglist, Zwang oder Drohung dazu gebracht oder daran verhindert hat,
eine Verfügung von Todes wegen zu errichten oder zu widerrufen (Ziff. 3),
oder wer eine Verfügung von Todes wegen vorsätzlich und rechtswidrig unter
Umständen, die dem Erblasser deren Erneuerung nicht mehr ermöglichten,
beseitigt oder ungültig gemacht hat (Ziff. 4). Gemäss Art. 540 Abs. 2 ZGB
wird die Erbunwürdigkeit durch Verzeihung des Erblassers aufgehoben.

3.
Das Appellationsgericht hat dem Beklagten vorgehalten, er habe die ihn unter
den gegebenen Umständen treffende Aufklärungspflicht gegenüber der
Erblasserin nicht erfüllt und sie etwas tun lassen, das er hätte verhindern
können und müssen (E. 6.3 und E. 6.4 S. 24 ff.). Es ist davon ausgegangen,
der Beklagte habe die Erblasserin arglistig daran gehindert, eine neue,
anders lautende Verfügung von Todes wegen zu errichten bzw. diejenige vom 2.
Dezember 1993 zu widerrufen (E. 6.5 S. 27 des angefochtenen Urteils). Nach
Auffassung des Appellationsgerichts hat damit der Erbunwürdigkeitsgrund im
Sinne von Art. 540 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB vorgelegen, und zwar in der Variante
des Verhinderns und nicht des Bewirkens der Errichtung oder des Widerrufs
einer Verfügung von Todes wegen. In rechtlicher Hinsicht ist Folgendes
vorauszuschicken:
3.1 Entgegen der Darstellung des Beklagten besteht zwischen der Abweisung der
Ungültigkeitsklage und der Annahme des erwähnten Erbunwürdigkeitsgrundes kein
innerer Widerspruch (S. 12 f. Rz. 43-46 der Berufungsschrift). Die verneinten
Ungültigkeitsgründe betreffen die Phase der Errichtung bzw. des
Zustandekommens des Testaments vom 2. Dezember 1993, während der bejahte
Erbunwürdigkeitsgrund zeitlich daran anschliesst, indem verhindert worden
sein soll, dass die Erblasserin das Testament vom 2. Dezember 1993 widerrufen
oder neu und anders verfügt hat. Der Erbunwürdigkeitsgrund des arglistigen
Verhinderns im Sinne von Art. 540 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB ergänzt in diesem
Bereich die Ungültigkeitsklage (z.B. aus der kantonalen Praxis: ZR 77/1978
Nr. 21, E. VII S. 45 f.).
3.2 Erbunwürdig macht das Verhindern am Errichten oder Widerrufen einer
Verfügung von Todes wegen. Die Verhinderung muss dauernd sein. Sie setzt
nicht die tatsächliche Unmöglichkeit, letztwillig zu verfügen, voraus. Es
genügt, dass der Erblasser subjektiv eine andere Verfügungsmöglichkeit nicht
kannte, obwohl sie objektiv vielleicht bestand (vgl. Tuor/Picenoni, Berner
Kommentar, 1964, N. 24 zu Art. 540/541 ZGB). Die Verhinderung ist durch
physische Gewalt möglich, kann aber auch - im Falle der Arglist wohl stets -
durch geistige Beeinflussung stattfinden, die dann freilich bis zum Tod des
Erblassers aufrechterhalten bleiben muss (vgl. Escher, Zürcher Kommentar,
1960, N. 11 zu Art. 540 ZGB). Entgegen der Darstellung des Beklagten muss die
Verhinderung nicht in einem "aktiven Hinwirken" bestehen (S. 24 f. Rz. 98-100
der Berufungsschrift). Das Verhindern kann, wie es das Appellationsgericht
angenommen hat, in einem Unterlassen bestehen, z.B. im Ausnützen einer beim
Erblasser vorhandenen Fehlvorstellung, die der Erbunwürdige korrigieren
könnte und müsste (vgl. Schwander, Basler Kommentar, 2003, N. 15 zu Art. 540
ZGB). Dass "verhindert" (Art. 540 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB), wer untätig bleibt,
obwohl er handeln könnte und müsste, ist Hauptanwendungsfall der
vorstellbaren Beispiele von Erbunwürdigkeit (vgl. etwa Escher, a.a.O., N. 11
a.E, und in der ersten Auflage von 1912, N. 6c/bb, je zu Art. 540 ZGB).

3.3 Erbunwürdigkeit setzt "Arglist" voraus. Der Begriff der Arglist stimmt
mit dem Begriff "arglistiger Täuschung" in Art. 469 ZGB überein
(Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 26 zu Art. 540/541 ZGB; Escher, a.a.O., N. 12, und
Schwander, a.a.O., N. 14, je zu Art. 540 ZGB; zuletzt: Steinauer, Le droit
des successions, Bern 2006, N. 938 S. 456). Arglist kann in der Erregung oder
der Benutzung einer schon vorhandenen falschen Vorstellung beim Erblasser
bestehen (Escher, Zürcher Kommentar, 1959, N. 10, und Tuor, Berner Kommentar,
1952, N. 24, je zu Art. 469 ZGB; Steinauer, a.a.O., N. 342 S. 195). Seine
gegenteilige Auffassung stützt der Beklagte auf die Lehrmeinung von Piotet
(S. 15 ff. Rz. 55-97 der Berufungsschrift). Danach soll die Erbunwürdigkeit
in den Fällen nicht zugelassen werden, wo die Enterbung gemäss Art. 477 ZGB
unmöglich ist (in: SJK 774, 1983, Ziff. III/C S. 4), und der Begriff der
Arglist derart einschränkend ausgelegt werden, dass Art. 540 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB nur dann Anwendung findet, wenn die Arglist entweder einem Verbrechen
oder einer Verletzung familienrechtlicher Pflichten im Sinne von Art. 477 ZGB
entspricht (in: Erbrecht, SPR IV/2, Basel 1981, § 73/II/D S. 566 f.).

Die Erbunwürdigkeit ist unter dem Titel "Die Eröffnung des Erbganges"
eingeordnet (Art. 537 ff. ZGB). Sie betrifft somit weder die
Verfügungsfähigkeit (Art. 467-469 ZGB) noch die Verfügungsfreiheit (Art.
470-480 ZGB) des Erblassers, sondern die Voraussetzungen auf Seiten des
Erben, Erbe zu sein und aus Verfügungen von Todes wegen zu erwerben (Art. 539
ff. ZGB). Die Erbunwürdigkeit hat in den Fällen der Ziff. 1 und 2 zwar
Gemeinsamkeiten mit der Enterbung gemäss Art. 477 ZGB ("schwere Straftat").
Im Fall der Ziff. 3 aber, dem - anders als im Entwurf von 1895 (Art. 432) -
kein Enterbungsgrund entspricht, stimmt sie praktisch wörtlich mit dem
Ungültigkeitsgrund gemäss Art. 519 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 469 ZGB
("Willensmangel") überein. Die Erbunwürdigkeit bezweckt deshalb sowohl, dort
den erbrechtlichen Erwerb zu verhindern, wo der Erblasser nicht imstande ist,
eine Enterbung anzuordnen (vgl. Escher, a.a.O., N. 6 zu Art. 540 ZGB), als
auch den erblasserischen Willen und Willensausdruck gegen jeden Angriff von
aussen zu sichern (vgl. Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 10 zu Art. 540/541 ZGB).
Von ihrem Zweck her darf nicht verallgemeinernd gefolgert werden,
Erbunwürdigkeit setze begriffsnotwendig die Erfüllung eines Straftatbestands
im Sinne der Enterbung voraus.

Wesentlich sind indessen nicht die Gemeinsamkeiten. Entscheidend ist vielmehr
der Hauptunterschied zwischen den Rechtsinstituten. Er liegt vorab darin,
dass Erbunwürdigkeit - im Gegensatz zur Enterbung auf Anordnung des
Erblassers (Art. 477 ZGB) und zur Ungültigerklärung auf Klage (Art. 519 Abs.
1 ZGB) - von Gesetzes wegen eintritt und durch Behörden und Gerichte von
Amtes wegen zu berücksichtigen ist (vgl. Schwander, a.a.O., N. 22 Abs. 4 und
N. 24 zu Art. 540 ZGB). An der Erbunwürdigkeit besteht insoweit ein
allgemeines Interesse. Es ist deshalb nicht der Begriff der Arglist im Sinne
von Art. 540 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eng auszulegen. Arglist kann auch hier im
Bewirken oder Ausnützen einer schon vorhandenen falschen Vorstellung beim
Erblasser bestehen. Zusätzlich muss dieses Bewirken oder Ausnützen auf Grund
sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls eine schwere Verfehlung gegen
den Erblasser bedeuten, die nach dem Empfinden der Allgemeinheit als
unerträglich erscheint und zu missbilligen ist. Dass das Verhalten des Erben
einen Straftatbestand erfüllt, mag einen Anhaltspunkt für die Schwere der
Einflussnahme auf den erblasserischen Willen abgeben, ist aber nicht
notwendig.

3.4 Im Gegensatz zu den anderen Erbunwürdigkeitsgründen gemäss Art. 540 Abs.
1 ZGB wird in Ziff. 3 Vorsatz und Rechtswidrigkeit des Handelns bzw.
Unterlassens nicht ausdrücklich erwähnt. Die beiden Voraussetzungen sind
indessen regelmässig erfüllt, wenn durch Arglist, Zwang oder Drohung die
Errichtung oder der Widerruf einer Verfügung von Todes wegen bewirkt oder
verhindert wird (vgl. Escher, a.a.O., N. 7 zu Art. 540 ZGB). Einer
gesonderten Prüfung namentlich des Vorsatzes bedarf es diesfalls - entgegen
der Darstellung des Beklagten (S. 42 Rz. 184 f. der Berufungsschrift) -
nicht.

3.5 Die Verhinderung im Sinne von Art. 540 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB muss kausal
dafür sein, dass der Erblasser eine Verfügung von Todes wegen nicht errichtet
oder nicht widerrufen hat (Escher, a.a.O., N. 11 zu Art. 540 ZGB;
Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 26 zu Art. 540/541 ZGB). Besteht das Verhindern in
einer Unterlassung, bestimmt sich der Kausalzusammenhang danach, ob der
Erblasser eine Verfügung von Todes wegen errichtet oder widerrufen hätte,
wenn die unterlassene Handlung vorgenommen worden wäre. Es geht um einen
hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfahrungen des Lebens und dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit sprechen
muss. Wird die hypothetische Kausalität ausschliesslich gestützt auf die
allgemeine Lebenserfahrung ermittelt und nicht gestützt auf Beweismittel,
unterliegt sie der Überprüfung im Berufungsverfahren (allgemein: BGE 115 II
440 E. 5b S. 448 f.; für einen Fall unterlassener Aufklärung: BGE 124 III 155
E. 3d S. 165 f.).

4.
Nach Abweisung der Willkürbeschwerde, die der Beklagte gegen die
Beweiswürdigung erhoben hat, muss von folgendem, verbindlich festgestellten
Sachverhalt ausgegangen werden:
4.1 Der Beklagte ist ab 1991 der Anwalt der Erblasserin gewesen und hat mit
ihr auch erbrechtliche Fragen besprochen. Bei der Frage nach ihren
Nachlasswünschen soll die Erblasserin zu ihm gesagt haben: "Das sind Sie"
(vgl. E. 3 des Beschwerdeurteils). Im April 1994 hat der Beklagte vom
Testament und von seiner Einsetzung als Alleinerbe Kenntnis erhalten und das
Testament vom 2. Dezember 1993 mitgenommen (vgl. E. 7 des Beschwerdeurteils).

4.2 Über die ihm als mandatiertem Anwalt zukommende Vertrauensstellung hinaus
hat der Beklagte grossen Einfluss auf die Erblasserin gehabt und ausgeübt.
Die Erblasserin ist zu ihm nicht bloss in einem Vertrauensverhältnis
gestanden, sondern weitergehend in einem eigentlichen
Abhängigkeitsverhältnis. Mit ständigen Geschenken hat sie die Freundschaft
und Zuneigung des Beklagten erwerben und erhalten wollen. Der Beklagte war
beinahe die einzige Bezugsperson der Erblasserin (vgl. E. 4 des
Beschwerdeurteils). Er hat sich bemüht, seine Einflussmöglichkeiten und die
Bindung der Erblasserin, die in dieser Intensität zu keiner anderen Person
als ihm bestanden hat, sicherzustellen und von Seiten Dritter nicht stören zu
lassen (vgl. E. 6 des Beschwerdeurteils).

4.3 Die Erblasserin ist davon ausgegangen, die Zuwendung des Beklagten ihr
gegenüber entspringe echter Freundschaft und Zuneigung, und in diesem
Zusammenhang steht die Einsetzung des Beklagten als Alleinerben. Der Beklagte
hingegen hat nicht aus Freundschaft gehandelt, sondern sich bereichern
wollen. Seine wahren Absichten sind der Erblasserin verborgen geblieben (vgl.
E. 5 des Beschwerdeurteils).

5.
Das Appellationsgericht hat - seine Gesamtwürdigung (E. 6 S. 23 ff.)
zusammenfassend - angenommen, der Beklagte habe die Erblasserin angesichts
gezielter Ausnützung des bestehenden Abhängigkeitsverhältnisses, durch
Unterlassen jeglicher Aufklärung sowie unter Mitnahme des Testaments daran
gehindert, eine neue, anders lautende Verfügung von Todes wegen zu errichten
bzw. diejenige vom 2. Dezember 1993 zu widerrufen, auch wenn es der
Erblasserin theoretisch möglich gewesen wäre, das Testament vom 2. Dezember
1993 nachträglich wieder aufzuheben und anders zu verfügen (E. 6.5 S. 27 des
angefochtenen Urteils). Viele einzelne Elemente - wie z.B. auch die Mitnahme
des Testaments im April 1994 - haben in der Beurteilung des
Appellationsgerichts ein Gesamtbild über das Verhalten des Beklagten und
dessen Verhältnis zur Erblasserin ergeben und die Annahme von Erbunwürdigkeit
begründet. Zur Hauptsache hat das Appellationsgericht das Verhindern im Sinne
von Art. 540 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB aber darin gesehen, dass der Beklagte die ihn
treffende Pflicht zur Aufklärung unterlassen hat und dass er die Erblasserin
etwas hat tun lassen, das er hätte verhindern können und müssen (E. 6.3 und
E. 6.4 S. 24 ff. des angefochtenen Urteils).

Worüber der Beklagte hätte aufklären müssen, lässt sich dem angefochtenen
Urteil - entgegen der Darstellung des Beklagten (S. 27 ff. Rz. 113-123 der
Berufungsschrift) - entnehmen. Danach hatte der Beklagte die Pflicht, die
Erblasserin von der Unzulässigkeit und Unzweckmässigkeit der getroffenen
Nachlassregelung zu überzeugen und ihr andere Lösungen aufzuzeigen. Zumindest
hätte er sie auf seinen Interessenkonflikt hinweisen und sie zu einem
anderen, unabhängigen Berater schicken müssen (E. 6.3 S. 25 des angefochtenen
Urteils). Wie der Beklagte mit Grund geltend macht (S. 33 f. Ziff. 143-146
der Berufungsschrift), steht die Frage der Kausalität der Unterlassung im
Vordergrund, d.h. die Frage, ob die Erblasserin ihr Testament vom 2. Dezember
1993 widerrufen oder neu und anders letztwillig verfügt hätte, wenn sie vom
Beklagten zumindest über seinen Interessenkonflikt aufgeklärt und zu einem
unabhängigen Berater geschickt worden wäre (vgl. E. 3.5 hiervor).

Gemäss den verbindlichen Feststellungen des Appellationsgerichts steht die
Erbeinsetzung im Zusammenhang mit der Annahme der Erblasserin, "die Zuwendung
des Beklagten ihr gegenüber entspringe echter Freundschaft und Zuneigung" (E.
5.2.6 S. 19 des angefochtenen Urteils; vgl. E. 4.3 hiervor). In Anbetracht
dessen erscheint es nach allgemeiner Lebenserfahrung als eher fraglich, ob
die unterlassene Aufklärung über eine Interessenkollision oder die fehlende
Beratung durch einen Dritten adäquat kausal dafür war, dass die Erblasserin
ihr Testament vom 2. Dezember 1993 nicht widerrufen bzw. danach nicht anders
verfügt hat. Die Frage kann aus nachstehendem Grund offen bleiben (E. 6
sogleich). Ausgangspunkt und entscheidend ist die erwähnte Fehlvorstellung
der Erblasserin über ihr Verhältnis zum Beklagten und dessen Verhalten ab
April 1994 der Erblasserin gegenüber.

6.
Es bleibt zu prüfen, ob eine Erbunwürdigkeit darin begründet liegt, dass der
Beklagte die Erblasserin als seine Klientin in der Fehlvorstellung belassen
hat, seine Bemühungen beruhten auf echter Freundschaft und Zuneigung, und ihr
nicht klargelegt hat, dass es sich dabei um seine Gegenleistung für die
Bezahlung des von ihm in Rechnung gestellten Anwaltshonorars handle.

6.1 Nach dem Gesagten ist ein Verhindern im Sinne des Art. 540 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB auch durch blosses Unterlassen möglich, namentlich durch unterlassene
Aufklärung, wo hätte aufgeklärt werden können und müssen (E. 3.2 hiervor).
Eine Pflicht zur Aufklärung hat das Appellationsgericht aus Auftrags- und
Berufsrecht abgeleitet und im Hinblick auf die Rolle des Beklagten als Anwalt
der Erblasserin bejaht (E. 6.3. S. 25). Selbstständige Mitteilungspflichten
können sich aus dem Gebot ergeben, nach Treu und Glauben zu handeln (Merz,
Berner Kommentar, 1962/66, N. 262 f. zu Art. 2 ZGB). Wann dies zutrifft, ist
im konkreten Einzelfall zu bestimmen. Massgebende Kriterien sind unter
anderem das Vorliegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses oder eines
Dauerschuldverhältnisses, der Grad der Erkennbarkeit und die Schwere des
Mangels (Hausheer/Jaun, Der Einleitungstitel des ZGB, Bern 2003, N. 61 zu
Art. 2 ZGB, bei Anm. 95; vgl. Honsell, Basler Kommentar, 2002, N. 16 zu Art.
2 ZGB).

Eine Pflicht des Beklagten zur Aufklärung muss auf Grund der verbindlichen
Feststellungen des Appellationsgerichts bejaht werden. Danach hat zwischen
dem Beklagten und der Erblasserin ein Vertrauensverhältnis von rund vier
Jahren - ab 1991 bis zum Tod der Erblasserin am 9. Juli 1995 - Dauer
bestanden. Der Beklagte war in dieser Zeit beinahe die einzige Bezugsperson
der Erblasserin. Aus der Sicht der Erblasserin ist es dabei nicht bloss um
eine Arbeitsbeziehung zwischen ihr als Klientin und ihm als Anwalt gegangen.
Sie hat dem Verhältnis eine weitergehende Bedeutung beigemessen und ihr
Verständnis durch grosszügige Schenkungen an den Beklagten offenbart. Er
selber hat ebenfalls Freundschaft behauptet, sich gemäss den verbindlichen
Feststellungen des Appellationsgerichts aber bereichern wollen.

Unter diesen Umständen wäre der Beklagte verpflichtet gewesen, die
Erblasserin über sein tatsächliches Verhältnis zu ihr aufzuklären. Er hat
seine Pflicht verletzt, und zwar dauernd, zumal die Fehlvorstellung der
Erblasserin über ihr Verhältnis zum Beklagten bis zum Tod bestanden hat. Dass
sie die theoretische Möglichkeit gehabt hätte, auch anders zu verfügen, ist
rechtlich belanglos. Entscheidend ist, dass durch unterlassene Aufklärung
ihre falsche Vorstellung über das Verhalten des Beklagten ihr gegenüber bis
zum Schluss aufrechterhalten geblieben ist, wie das im Übrigen durch ihr
Schreiben vom 25. Februar 1995 belegt wird, in dem sie alle früheren
Vollmachten und Verfügungen mit Ausnahme jener zu Gunsten des Beklagten
widerrufen hat.

6.2 Arglist gemäss Art. 540 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann im Ausnützen einer schon
vorhandenen falschen Vorstellung beim Erblasser bestehen, soweit dieses
Ausnützen auf Grund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls eine
schwere Verfehlung gegen den Erblasser bedeutet (E. 3.3 hiervor). Gemäss den
Feststellungen des Appellationsgerichts ist der Beklagte seiner
Aufklärungspflicht auch dann nicht nachgekommen, als er im April 1994 von
seiner testamentarischen Einsetzung als Alleinerbe Kenntnis erhalten hat. In
Anbetracht des mehrjährigen Vertrauensverhältnisses, der Schenkungen - neben
der Bezahlung des Anwaltshonorars - an den Beklagten von Seiten der
Erblasserin und deren festgestellten Abhängigkeit von ihm erscheint die
unterlassene Aufklärung verbunden mit Bereicherungsabsicht als schwere
Verfehlung des Beklagten, welche als unerträglich erscheint und zu
missbilligen ist.

6.3 Die Voraussetzung des Vorsatzes (E. 3.4 hiervor) ist erfüllt, zumal der
Beklagte als Grundlage seiner Beziehung zur Erblasserin - übereinstimmend mit
ihr - "Freundschaft" behauptet hat, sich in Wirklichkeit aber hat bereichern
wollen. Es genügt das Bewusstsein, dass die Erblasserin ihr Testament vom 2.
Dezember 1993 nicht widerrufen oder anders und neu verfügen würde, solange
ihre Vorstellung über ihr Verhältnis zum Beklagten erhalten bleibt.

6.4 Vor dem Hintergrund des Verhältnisses zwischen dem Beklagten und der
Erblasserin ist nach allgemeiner Lebenserfahrung anzunehmen, die unterlassene
Aufklärung sei kausal dafür gewesen, dass die Erblasserin ihr Testament vom
2. Dezember 1993 nicht widerrufen und nicht neu und anders verfügt hat (vgl.
E. 3.5 hiervor).

6.5 Aus den dargelegten Gründen verletzt es kein Bundesrecht, dass das
Appellationsgericht festgestellt hat, der Beklagte sei erbunwürdig. Bei
diesem Ergebnis ist nicht bestritten, dass der Beklagte das Amt des
Willensvollstreckers nicht ausüben kann (S. 43 Rz. 186 f. der
Berufungsschrift), und auf weitere Vorbringen des Beklagten ist nicht mehr
einzugehen. Die Berufung muss insgesamt abgewiesen werden, soweit darauf
eingetreten werden kann. Entgegen der Annahme des Beklagten steht die
Bejahung der Erbunwürdigkeit im vorliegenden Fall nicht ausserhalb jeglicher
Rechtsordnung. Die Beispiele, die sich in Lehre und Praxis zum
schweizerischen Recht finden lassen, mögen zwar spärlich sein. Auch in
ausländischen Rechtsordnungen wird jedoch die rechtswidrige Beeinträchtigung
des freien erblasserischen Willens als Erbunwürdigkeitsgrund erfasst (z.B. in
§ 2339 des deutschen BGB, in § 542 des österreichischen ABGB und in Art. 463
des italienischen CC, nicht hingegen in den Art. 727 ff. des französischen
CC). In der Lehre wird der mit dem vorliegenden ähnliche Fall erörtert, wo
gerichtlich auf Erbunwürdigkeit erkannt wurde, weil eine Ehefrau ihr
fortdauerndes ehewidriges Verhältnis in Kenntnis der Tatsache verschwieg,
dass ihr Ehemann im Vertrauen auf ihre eheliche Treue eine Verfügung von
Todes wegen zu ihren Gunsten errichtet hat (vgl. Lange/ Kuchinke, Lehrbuch
des Erbrechts, 4.A. München 1995, S. 145 Anm. 32, mit Hinweisen, zuletzt:
Helms, Münchener Kommentar, 2004, N. 25 zu § 2339 BGB; ähnlich für
Österreich: Kralik, Das Erbrecht, Wien 1983, S. 38 f.; für Italien: Palazzo,
Le successioni, I, Milano 1996, S. 217, und Cian/Trabucchi, Commentario breve
al Codice civile, Padova 2005, N. V/1 zu Art. 463 CC, je mit Hinweisen auch
zum Fall der Erbschleicherei).

7.
Der unterliegende Beklagte wird kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156
Abs. 1 und Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Der Antrag des Beklagten auf Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels
wird abgewiesen.

2.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 40'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.

4.
Der Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
50'000.-- zu entschädigen.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. Februar 2006

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: