Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.143/2005
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5C.143/2005 /bnm

Sitzung vom 2. Februar 2006
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Nordmann, Escher,
Bundesrichter Marazzi, Ersatzrichter Riemer,
Gerichtsschreiber Möckli.

Orange Communications SA,
Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Amadeus Klein,

gegen

X.________,
Kläger und Berufungsbeklagten,
vertreten durch Rechtsanwalt Armin Neiger,

actio negatoria; Stockwerkeigentum,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 15. April 2005.

Sachverhalt:

A.
X. ________ ist zu 110/1000 Stockwerkeigentümer der Liegenschaft "Wohn- und
Gewerbehaus Y.________" in A.________. Sie liegt in der Gewerbezone und
umfasst elf Einheiten. Acht Einheiten im UG und 1. bis 3. OG mit einem Anteil
von 805/1000 dienen als Gewerbe- und Lagerraum, zwei Einheiten im 3. OG mit
einem Anteil von 150/1000 sind Wohnungen und eine Einheit im 3. OG mit einem
Anteil von 45/1000 wird als Gymnastik- und Fitnessraum genutzt. X.________
betreibt in seiner Einheit im Untergeschoss eine Schreinerei.

Im Zuge des Ausbaus ihres Mobilfunknetzes gelangte die Orange Communications
SA (Orange) im September 2000 an die Eigentümer der Liegenschaft "Y.________"
mit dem Anliegen, ihr auf dem Dach des Hauses die Installation und den
Betrieb einer Funkantenne zu ermöglichen. X.________ stellte sich an der
Stockwerkeigentümerversammlung vom 15. November 2001 gegen das Ansinnen der
Mehrheit, diesem Vorhaben zuzustimmen.

Am 10. Januar 2002 beschloss die Stockwerkeigentümergemeinschaft im
Verhältnis von 820 zu 110 Anteilen gegen die eine Stimme von X.________ eine
Änderung von Art. 20 ihres Reglements. Nach der neuen lit. b bedarf es für
den Abschluss von Dienstbarkeits- sowie Miet- und Pachtverträgen zur
Benützung gemeinschaftlicher Teile wie Dach, Fassaden, etc., der Zustimmung
einer Mehrheit nach Köpfen und Wertquoten, und der Verwalter ist diesfalls
zur Unterzeichnung der entsprechenden Verträge ermächtigt. Nach der neuen
lit. c gilt das gleiche Mehr auch für Beschlüsse über bauliche Massnahmen.

Am 21. November 2002 stimmte die Stockwerkeigentümergemeinschaft dem Projekt
von Orange im Verhältnis von 890 zu 110 Anteilen gegen die eine Stimme von
X.________ zu. Am 18. März 2003 fand auf dem Hausdach ein Informationstreffen
statt. In der Folge beschloss die Stockwerkeigentümergemeinschaft wiederum
mit quotenmässiger Mehrheit und gegen die Stimme von X.________, den
Mietvertrag mit Orange abzuschliessen.

Am 15. bzw. 22. April 2003 wurde der auf eine feste Dauer bis Ende 2013 und
anschliessend auf unbestimmte Zeit weitergeltende, aber unter Einhaltung
einer Kündigungsfrist von zwölf Monaten auf das Ende eines Kalenderjahres
kündbare Mietvertrag unterzeichnet. Der Mietzins wurde auf Fr. 12'000.-- pro
Jahr (indexiert) festgelegt. Ausserdem wurde vereinbart, dass der
Stockwerkeigentümergemeinschaft ein ausserordentliches Kündigungsrecht aus
wichtigen Gründen zusteht und sie zur Übertragung aller Rechte und Pflichten
auf jede Rechtsnachfolgerin verpflichtet ist, während Orange das
Mietverhältnis auf Dritte übertragen und dieses für die vereinbarte feste
Mietdauer im Grundbuch vormerken lassen kann.

Am 26. Juni 2003 erteilte die Baukommission der Gemeinde A.________ die
notwendige Bewilligung. Danach will Orange eine Antennenanlage für den
Betrieb eines kombinierten GSM/UMTS-Mobilfunknetzes erstellen. Vorgesehen ist
ein Antennenmast von 4,13 m Höhe sowie versetzt ein sog. Dreibein von 1,45 m
Höhe, gemessen je ab Oberkante des Dachs. Die darunter liegenden
Räumlichkeiten sind einer erhöhten Strahlung ausgesetzt, welche durch Einbau
einer strahlungsdämpfenden Schicht reduziert wird. Ausserdem muss rund um den
Antennenmast eine Absperrung mit Beschilderung angebracht werden, damit
niemand in die Strahlen treten kann.

B.
Mit Schreiben vom 8. Mai 2003 erhob X.________ beim Verwalter der
Stockwerkeigentümergemeinschaft "Einsprache" bezüglich des Traktandums 8
(Mietvertrag mit Orange) der Versammlung der Stockwerkeigentümer vom 18. März
2003. Am 7. August 2003 erkundigte er sich ausserdem bei Orange, ob sie
bereit sei, auf die Errichtung der Antennenanlage zu verzichten. Orange
informierte ihn mit Schreiben vom 28. August 2003 dahingehend, dass sie an
ihrem Projekt festhalte.

C.
Mit Eigentumsfreiheitsklage vom 5. März 2004 verlangte X.________, Orange sei
zu verbieten, auf dem Hausdach der Liegenschaft Y.________ in A.________
Funkantennen für den Mobilfunk zu installieren.

Mit Urteil vom 23. April 2004 wies der Einzelrichter des Bezirksgerichts
Horgen die Klage ab.

Demgegenüber hiess das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, die
Klage in seinem Urteil vom 15. April 2005 gut und erliess das beantragte
Verbot.

D.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat Orange am 27. Mai 2005 eidgenössische
Berufung eingereicht mit dem Begehren um dessen Aufhebung. In seiner
Berufungsantwort vom 29. August 2005 hat der Kläger auf Abweisung der
Berufung geschlossen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Obergericht hat befunden, der Mietvertrag stelle eine Belastung im Sinn
von Art. 648 Abs. 2 ZGB dar, und entsprechend hätte es eines einstimmigen
Beschlusses bedurft. Zwar hätten die Stockwerkeigentümer am 10. Januar 2002
das Reglement abgeändert und eine Ordnung geschaffen, welche für die
Zustimmung zum Abschluss des Mietvertrages einen Mehrheitsentscheid genügen
liess; indes sei der Beschluss vom 10. Januar 2002 zur Änderung des
Reglements nicht einstimmig gefällt worden. Art. 648 Abs. 2 ZGB sei für den
Schutz des einzelnen Miteigentümers von grundlegender Bedeutung. Fehle es an
einem einstimmigen Beschluss über eine Belastung wie auch an einer einstimmig
vereinbarten anderen Ordnung, so würden zwingende Schutzvorschriften
zugunsten des Miteigentümers verletzt; es liege ein derart gravierender
Mangel vor, dass es sich rechtfertige, diesem den Rechtsschutz auch dann
nicht zu versagen, wenn er es versäumt habe, die Frist gemäss Art. 75 ZGB zur
Anfechtung zu wahren. Der Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom
18. März 2003 zum Mietvertrag mit der Beklagten sei daher als nichtig zu
betrachten. Liege aber für die Genehmigung des Mietvertrages kein gültiger
Beschluss der Stockwerkeigentümer vor, verfüge die Beklagte gegenüber dem
Kläger über keinen Rechtstitel, der dessen Miteigentumsrechten und damit
dessen Eigentumsfreiheitsklage entgegenstünde.

2.
Das Obergericht geht explizit davon aus, dass die angenommene Nichtigkeit der
Stockwerkeigentümerbeschlüsse die Ungültigkeit des Mietvertrages als
Rechtstitel für das Erstellen und Betreiben der Anlage zur Folge hat und die
Einwirkung durch die Anlage deshalb ungerechtfertigt im Sinn von Art. 641
Abs. 2 ZGB ist, und legt seinen Erwägungen stillschweigend zu Grunde, dass
die Nichtigkeit eines privaten Rechtsaktes - wie im Übrigen auch diejenige
einer gerichtlichen Verfügung bzw. Entscheidung (BGE 127 II 32 E. 3g S. 48;
129 I 361 E. 2 S. 363) oder einer Betreibungshandlung (BGE 121 III 142 E. 2
S. 144) - von jedermann geltend gemacht werden kann und von den
rechtsanwendenden Behörden jederzeit von Amtes wegen zu beachten ist, was
nicht nur für Verträge (BGE 110 II 360 E. 4 S. 368; 111 II 134 E. 1 S. 138;
114 II 329 E. 2b S. 333; 123 III 60 E. 3b S. 62), sondern grundsätzlich auch
für Beschlüsse gilt (BGE 74 II 41 E. 4a S. 43; 78 III 33 E. 9 S. 43; 86 II
201 E. 2 S. 206; 97 II 108 E. 4 S. 115; vgl. nunmehr für das Aktienrecht Art.
706b und 714 OR).

Diese Regel gilt indes nicht schrankenlos. Das Rechtssicherheitsgebot sowie
der Grundsatz von Treu und Glauben gebieten, dass der Zeitablauf je nach der
konkreten Situation selbst den Makel der Nichtigkeit zu "heilen" vermag. So
handelt gegebenenfalls rechtsmissbräuchlich, wer mit der Klageanhebung
zuwartet, um sich später aus der Berufung auf Nichtigkeit Vorteile zu
verschaffen (vgl. etwa BGE 113 II 187 E. 1a S. 189; 123 III 70 E. 3c S. 75).
Unabhängig von der Frage nach Rechtsmissbrauch kann die Rückabwicklung eines
bereits vollzogenen, aber an sich nichtigen Beschlusses - und damit seine
Nichtigerklärung - an praktischen Schwierigkeiten scheitern (vgl. allerdings
BGE 116 II 713). Schliesslich kann der Schutz gutgläubiger Dritter die
Feststellung der Nichtigkeit verbieten (vgl. BGE 78 III 33 E. 9 S. 44; 129 I
361 E. 2.3 S. 365; zum Ganzen siehe: Riemer, Anfechtungs- und
Nichtigkeitsklage im schweizerischen Gesellschaftsrecht, Bern 1998, N. 299
f.).

Vorliegend hat die Beklagte aufgrund des Mietvertrages nicht unerhebliche
Investitionen in die Planung und das öffentlich-rechtliche
Bewilligungsverfahren für die Antennenanlage gesteckt. Sie wusste zwar, dass
der Kläger mit ihrem Vorhaben nicht einverstanden war, ist dieses doch
vorerst an seinem Widerstand an der Versammlung vom 15. November 2001
gescheitert und hat er sich am 7. August 2003 auch direkt an sie gewandt mit
der Bitte, auf die Anlage zu verzichten. Indes musste sich die Beklagte als
Drittpartei weder um die internen Quoren für eine gültige Beschlussfassung
noch um die tatsächlichen Abstimmungsergebnisse der
Stockwerkeigentümerversammlung kümmern. Sie durfte jedenfalls nach Ablauf der
auch für die Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft geltenden (vgl.
Art. 712m Abs. 2 ZGB) einmonatigen Anfechtungsfrist von Art. 75 ZGB auf die
Verbindlichkeit und Durchsetzbarkeit des mit der Gemeinschaft abgeschlossenen
Mietvertrages bauen und um die erwähnte öffentlich-rechtliche Bewilligung
nachsuchen.

Bei dieser Ausgangslage, die dem Kläger in allen Teilen bekannt sein musste,
hätte er selbst für den Fall, dass der Mietvertrag und die ihm zugrunde
liegenden Beschlüsse als nichtig anzusehen wären, mit seiner Klage nicht über
zwei Jahre zuwarten dürfen: Angelpunkt für die behauptete Nichtigkeit ist der
Beschluss vom 10. Januar 2002, mit welchem das Reglement dahingehend
abgeändert bzw. ergänzt wurde, dass für den Abschluss von Dienstbarkeits-
sowie Miet- und Pachtverträgen zur Benützung gemeinschaftlicher Teile wie
Dach oder Fassaden eine Mehrheit nach Köpfen und Wertquoten genüge. Diese
Reglementsänderungen wurden indes nicht losgelöst von einer konkreten
Situation, sondern aufgrund der Anfrage der Beklagten von September 2000, ihr
auf dem Dach des Hauses die Installation und den Betrieb einer Funkantenne zu
ermöglichen, und dem Widerstand des Klägers an der
Stockwerkeigentümerversammlung vom 15. November 2001, der dieses Projekt
vorerst hatte scheitern lassen, beschlossen, was sich insbesondere auch darin
zeigt, dass der Verwalter in Ziff. 20 lit. b des ergänzten Reglements zur
Unterzeichnung der entsprechenden Verträge ermächtigt wurde. Vor diesem
Hintergrund hätte sich der Kläger bereits gegen diese am 10. Januar 2002
beschlossenen Reglementsänderung wehren müssen. Sodann hätte er sich
hinsichtlich des Beschlusses vom 18. März 2003 bzw. des Mietvertrages nicht
vorerst mit blossen Reklamationen und schriftlichen Interventionen beim
Verwalter und der Beklagten begnügen dürfen (zur Wirkungslosigkeit von
Protesten, Diskussionen, Korrespondenzen im Zusammenhang mit dem
Klageerfordernis: Riemer, Anfechtungsklage, N. 196). Die erst am 5. März 2004
angehobene Klage muss in der konkreten Situation jedenfalls selbst für den
Fall, dass die dem Mietvertrag zugrunde liegenden Beschlüsse - und als Folge
auch der Mietvertrag selbst - nichtig sein sollten, als verspätet angesehen
werden.

3.
Ob der Verstoss gegen Art. 648 Abs. 2 ZGB tatsächlich in die Grundstrukturen
der Stockwerkeigentümergesellschaft oder so gravierend in zwingende
Schutzrechte des Stockwerkeigentümers eingreift (vgl. Riemer, a.a.O., N.
290), dass von der Nichtigkeit der Stockwerkeigentümerbeschlüsse und folglich
auch des Mietvertrages ausgegangen werden muss, oder ob die Verletzung einer
unstreitig dispositiven Norm nicht vielmehr nur die Anfechtbarkeit der
betreffenden Beschlüsse zur Folge hätte (vgl. dazu: Riemer, a.a.O., N. 277
gegenüber N. 288), kann bei diesem Ergebnis ebenso offen gelassen werden wie
die Frage, ob körperschaftsrechtliche Nichtigkeitsgründe überhaupt in einem
Drittprozess geltend gemacht werden können oder ob hierfür nicht vielmehr
Klage gegen die betreffende Körperschaft zu erheben wäre (vgl. Riemer,
a.a.O., N. 296; Riemer, Berner Kommentar, N. 126 zu Art. 75 ZGB). Desgleichen
kann offen gelassen werden, ob der (vormerkbare, aber nicht vorgemerkte)
Mietvertrag überhaupt eine Belastung im Sinn von Art. 648 Abs. 2 ZGB
darstellt (vgl. dazu: Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N. 47 zu Art. 648 ZGB).

4.
Nach dem Gesagten ist die Berufung gutzuheissen, das angefochtene Urteil
aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Gerichtsgebühr ist bei diesem
Verfahrensausgang dem Kläger aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Die
obsiegende Beklagte hat keinen Anwalt mandatiert, sondern durch ihre Organe
gehandelt, weshalb sie keine Anwaltskosten im Sinn von Art. 3 des Tarifes
über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem
Bundesgericht (SR 173.119.1), sondern lediglich Ersatz der Auslagen oder
Umtriebe im Sinn von Art. 2 dieses Tarifes verlangen kann; mangels
Substanziierung solcher Kosten ist jedoch vom Zuspruch einer Entschädigung
abzusehen (BGE 113 Ib 353 E. 6b S. 357). Für die Neufestsetzung und
-verlegung der kantonalen Kosten ist die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen (Art. 159 Abs. 6 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich, II. Zivilkammer, von 15. April 2005 wird aufgehoben und die Klage
wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Kläger auferlegt.

3.
Für die kantonalen Kosten wird die Sache an das Obergericht zurückgewiesen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 2. Februar 2006

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: