Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.209/2005
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5C.209/2005 /blb

Urteil vom 23. September 2005
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Möckli.

X. ________,
Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwältin Lisa Zaugg,

gegen

Y.________,
Berufungsbeklagte.

Besuchsrecht,

Berufung gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 8. Juni 2005.

Sachverhalt:

A.
X. ________ und Y.________ sind die Eltern des am 20. Januar 1999 geborenen
A.________. Sie lernten sich seinerzeit in der Winterthurer Hausbesetzerszene
kennen, in welcher der Vater noch immer lebt und aktiv ist. Nach der Geburt
des Sohnes lebten die Parteien noch ca. ein Jahr zusammen. Im Verlauf des
Jahres 2001 kam es zu Auseinandersetzungen über das Besuchsrecht, worauf die
Mutter an die Vormundschaftsbehörde gelangte.

B.
Am 29. November 2004 regelte die Vormundschaftsbehörde den persönlichen
Verkehr zwischen Vater und Sohn dahingehend, dass sie ein Besuchsrecht an
jedem ersten und dritten Wochenende pro Monat von Samstagmorgen bis
Sonntagabend sowie ein Ferienrecht von zwei Wochen gewährte, wobei das
Besuchs- und Ferienrecht bei den Grosseltern in H.________ auszuüben war und
der Beistand diese Vorschriften zu überwachen hatte. Daneben wurden dem Vater
verschiedene Auflagen gemacht (Rücksichtnahme auf die alters- und
entwicklungsmässigen Bedürfnisse von A.________; Verbot, mit A.________ an
unbewilligten Kundgebungen teilzunehmen und sich in widerrechtlich besetzte
Häuser zu begeben; Auflage, dass durch das väterliche oder das Verhalten der
Mitbewohner keine Gefährdung für A.________ entsteht).
Mit Beschluss vom 25. Februar 2005 wies der Bezirksrat Winterthur den
hiergegen erhobenen Rekurs des Vaters ab.
Mit Urteil vom 8. Juni 2005 modifizierte das Obergericht des Kantons Zürich,
II. Zivilkammer, die Modalitäten des persönlichen Verkehrs dahingehend, dass
es das Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende gewährte und nur die
Übergaben sowie die Übernachtungen von A.________ bei den Grosseltern in
H.________ stattzufinden haben, wobei es den Vater verpflichtete, die Mutter
spätestens bei der Rückgabe nach den Besuchswochenenden bzw. bei den Ferien
jeweils in der Wochenmitte und am Ende über das Tagesprogramm zu informieren.

C.
Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Vater am 17. August 2005 Berufung
eingereicht mit den Begehren um Gewährung eines Besuchsrechts an jedem
zweiten Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend und eines Ferienrechts
von drei Wochen, ohne irgendwelche Beschränkungen, Weisungen oder Auflagen,
sowie den Anträgen auf Anhörung von A.________, Neuregelung der kantonalen
Kosten und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Es wurde keine
Berufungsantwort eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Der Berufungskläger rügt zunächst eine Verletzung von Art. 273 ZGB und macht
geltend, Konflikte zwischen den Eltern würden keine Beschränkung des
Besuchsrechts rechtfertigen. Was angemessen sei, beurteile sich im Übrigen
nach dem Zeitgeist, und nach heutiger Auffassung gehöre der Freitagabend zum
Wochenende. Desgleichen dürften inzwischen drei Ferienwochen die Norm sein.

1.1 Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das
unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen
Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB).
Die Vorstellungen darüber, was in durchschnittlichen Verhältnissen als
angemessenes Besuchsrecht zu gelten habe, gehen in Lehre und Praxis
auseinander, wobei regionale Unterschiede festzustellen sind und eine Tendenz
zur Ausdehnung des Besuchsrechts besteht (vgl. Schwenzer, Basler Kommentar,
N. 15 zu Art. 273 ZGB). Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des
Besuchsrechts gilt immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des
konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern
haben zurückzustehen (BGE 123 III 445 E. 3b S. 451; 127 III 295 E. 4a S. 298;
130 III 585 E. 2.1 S. 588). Weil der Richter bei der Festlegung des
Besuchsrechts auf sein Ermessen verwiesen ist (Art. 4 ZGB), übt das
Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung eine gewisse Zurückhaltung (BGE
120 II 229 E. 4a S. 235; 131 III 209 E. 3 S. 210).

1.2 Die Auseinandersetzungen zwischen den Parteien sind oder waren nach der
Darstellung in angefochtenen Beschluss teilweise heftig. Die Behauptung des
Berufungsklägers, das Obergericht habe das Besuchsrecht wegen diesen
Konflikten "beschränkt", trifft indes nicht zu:
Zum einen übersieht er, dass ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende
sowie ein Ferienrecht von zwei Wochen dem entspricht, was in weiten
Landesteilen - soweit ersichtlich, auch im Kanton Zürich - üblich ist; ob
dabei das Besuchswochenende den Freitagabend einschliesst oder nicht, fällt
ebenso ins richterliche Ermessen wie die Gewährung einer dritten Ferienwoche.
Zum anderen übergeht der Berufungskläger, dass das Obergericht das
Besuchsrecht nicht wegen der elterlichen Auseinandersetzungen als solchen,
sondern wegen des Kindeswohls nicht im anbegehrten Mass erweitert hat. Das
Bundesgericht hat auch in seinen neulichen Entscheiden, wonach die üblichen
Konflikte zwischen den Eltern für sich allein nicht zu einer Beschränkung des
Besuchsrechts führen dürfen (BGE 130 III 585; 131 III 209), keinen Zweifel
daran gelassen, dass das Kindeswohl stets die oberste Richtschnur bildet (E.
2.2.1 S. 588 f. bzw. E. 5 S. 212). Im vorliegenden Fall kann aufgrund der
konkreten Umstände eine Erweiterung des Besuchs- und Ferienrechts im
verlangten Sinn nicht zur Diskussion stehen, und die vorinstanzliche
Erwägung, das gewährte Recht auf persönlichen Umgang sei im vorliegenden Fall
bereits grosszügig bemessen, erweist sich als bundesrechtskonform.

2.
Der Berufungskläger hält sodann die Auflagen bei der Ausübung des
Besuchsrechts für bundesrechtswidrig. Es gehe nicht an, wegen eines
einmaligen Fehlverhaltens anzuordnen, dass die Übergabe stets bei den
Grosseltern zu erfolgen und A.________ auch dort zu übernachten habe.

2.1 Die Vormundschaftsbehörde kann Eltern ermahnen und ihnen Weisungen
erteilen, wenn sich die Ausübung oder Nichtausübung des persönlichen Verkehrs
für das Kind nachteilig auswirkt oder wenn eine Ermahnung oder eine Weisung
aus anderen Gründen geboten ist (Art. 273 Abs. 2 ZGB). Gegenstand einer
solchen Weisung kann insbesondere auch die Auflage sein, das Kind nur in
Gegenwart einer Vertrauensperson zu besuchen (Hegnauer, Berner Kommentar, N.
117 zu Art. 273 ZGB m.w.H.). Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen
Verkehr gefährdet, kann den Eltern das Recht auf persönlichen Verkehr sogar
ganz verweigert oder entzogen werden (vgl. Art. 274 Abs. 2 ZGB). Das für alle
Besuchsrechtsrestriktionen anwendbare Gebot der Verhältnismässigkeit (vgl.
Schwenzer, a.a.O., N. 23 zu Art. 273 und N. 16 zu Art. 274 ZGB) bzw. die
Prinzipien der Proportionalität und Subsidiarität verlangen, dass den zur
Diskussion stehenden Bedrohungen nicht durch geeignete mildere Massnahmen
begegnet werden kann.

2.2 Entgegen den sinngemässen Ausführungen des Berufungsklägers - die sich
teilweise ohnehin gegen den für das Bundesgericht verbindlich festgestellten
Sachverhalt richten - hat sich das Obergericht bei seiner Anordnung, dass die
Übergaben und Übernachtungen bei den Grosseltern stattzufinden haben, von
sachlichen Gründen leiten lassen. Betreffend die Übernachtungen hat es
ausgeführt, dass die Bewohner das gegenwärtig besetzte Haus gegebenenfalls
per Ende September 2005 verlassen müssen und nicht klar sei, wo bzw. unter
welchen Bedingungen der Berufungskläger inskünftig leben werde. Sodann
bestehe für A.________ eine erhöhte Gefahr, dass er in (gewalttätige)
Auseinandersetzungen hineingezogen werde, zumal der Berufungskläger bzw.
seine Gruppe sich mit Rechtsradikalen anlege. Das Obergericht hat auch auf
den Vorfall vom 31. Oktober 2004 verwiesen, bei dem der Berufungskläger
A.________ während eines Polizeieinsatzes auf das Dach bzw. die Terrasse des
besetzten Hauses mitgenommen und A.________ grosse Angst gehabt hat.
Die polemischen Vorbringen (konsequenterweise müssten dann alle Kinder von
Asylbewerbern prophylaktisch fremdplatziert werden, weil es auch hier immer
wieder zu Übergriffen von Rechtsextremen komme; ein Eishockey- oder
Fussballmatch sei statistisch gesehen gefährlicher; Eltern, die rauchen oder
Auto fahren, würden ebenfalls ihre Kinder gefährden) sind nicht geeignet
aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz die einschlägigen Normen des
Bundesrechts falsch angewandt haben soll (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Im
Übrigen laufen auch die Ausführungen in der Berufungsschrift darauf hinaus,
dass der Berufungskläger konkrete Vorfälle, aber auch sein wenig
kindergerechtes Verhalten bagatellisiert, was erkennen lässt, dass er sich
der effektiven Gefahren kaum bewusst ist und er sich auch wenig in die
Bedürfnisse eines sechsjährigen Kindes einfühlen kann. In der Vergangenheit
ist es erwiesenermassen zu Polizeieinsätzen und nächtlichen Übergriffen
Rechtsradikaler gekommen, und der Berufungskläger hat wiederholt erkennen
lassen, dass er auch weiterhin die Auseinandersetzung mit der Polizei und
Rechtsradikalen nicht scheuen wird. Die Anordnung, dass der sechsjährige
A.________ bei seinen Grosseltern übernachtet, stellt vor diesem Hintergrund
eine notwendige und gleichzeitig den Grundsatz der Verhältnismässigkeit - ein
begleitetes Besuchsrecht wäre viel einschneidender - wahrende Massnahme dar.

2.3 Gleiches gilt für die Anordnung, dass die Übergabe von A.________
ebenfalls bei den Grosseltern zu erfolgen habe. Dies gibt dem erst
sechsjährigen Knaben einen gewissen Rahmen bei der oft turbulenten Ausübung
des Besuchsrechts. Das Obergericht hat denn auch festgehalten, dass sich
A.________ bei den Grosseltern wohl fühlt und die dortige Umgebung beruhigend
auf ihn wirkt. Inwiefern angesichts der konkreten Umstände mit der
angeordneten Massnahme Bundesrecht verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich.

2.4 Mit dem gegen die übrigen Weisungen und Mahnungen vorgetragenen Argument,
diese seien sinnlos und damit überflüssig, ist keine Verletzung von
Bundesrecht darzutun. Auch in diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass der
Beklagte seinen Sohn in der Vergangenheit mit wenig kindergerechtem Verhalten
konkreten Gefährdungen ausgesetzt hat und aufgrund seiner Äusserungen keine
Garantie besteht, dass es in Zukunft nicht mehr zu Gefährdungssituationen
kommt.

3.
Der Berufungskläger rügt schliesslich, dass der sechsjährige A.________ in
Verletzung von Art. 144 Abs. 2 ZGB vom Obergericht nicht angehört worden sei.

3.1 Art. 144 Abs. 2 ZGB bestimmt, dass bei Anordnungen über Kinder diese in
geeigneter Weise durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson
persönlich anzuhören sind, soweit nicht ihr Alter oder andere wichtige Gründe
dagegen sprechen. Diese Norm findet auf alle gerichtlichen Verfahren
Anwendung, in denen Kinderbelange zu regeln sind. Das Bundesgericht hat in
dem vom Berufungskläger angerufenen, zur Publikation bestimmten Urteil
5C.63/2005 vom 1. Juli 2005 im Sinn einer Richtlinie festgehalten, dass die
Kinderanhörung grundsätzlich ab dem vollendeten sechsten Altersjahr möglich
ist.
Dieses Schwellenalter, ab dem eine Anhörung grundsätzlich in Frage kommt, ist
jedoch zu unterscheiden von der kinderpsychologischen Erkenntnis, dass
formallogische Denkoperationen erst ab ungefähr elf bis dreizehn Jahren
möglich sind und auch die sprachliche Differenzierungs- und
Abstraktionsfähigkeit erst ab diesem Alter entwickelt ist (vgl. Felder/Nufer,
Die Anhörung des Kindes aus kinderpsychologischer Sicht, in: Vom alten zum
neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, N. 4.131). Vor diesem Alter geht es bei der
Kinderanhörung einzig darum, dass sich das urteilende Gericht ein
persönliches Bild machen kann und über ein zusätzliches Element bei der
Sachverhaltsfeststellung und Entscheidfindung verfügt (vgl. Bräm, Die
Anhörung des Kindes im neuen Scheidungsrecht, in: AJP 1999, S. 1569;
Schweighauser, in: Praxiskommentar zum Scheidungsrecht, N. 7 zu Art. 144
ZGB). Soweit jedoch das Kind seinen Anspruch nicht selbst wahrnehmen kann,
setzt seine Anhörung einen entsprechenden Antrag einer Verfahrenspartei
voraus; diesfalls ist das Gericht zur Anhörung verpflichtet, weil sie als
Pflichtrecht ausgestaltet ist (Urteil 5C.63/2005, E. 1.2.4; Rumo-Jungo, Die
Anhörung des Kindes, in: AJP 1999, S. 1579).

3.2 Der sechsjährige A.________ kann seinen Anspruch auf Anhörung noch nicht
selbst wahrnehmen und der Berufungskläger bringt nicht vor, im kantonalen
Verfahren einen Antrag auf dessen Anhörung gestellt zu haben. Aus diesem
Grund erweist sich seine Kritik als unbegründet, weil das Obergericht nach
dem Gesagten ohne Verletzung von Bundesrecht von einer Anhörung absehen
durfte.
Unzulässig ist schliesslich der Antrag auf Anhörung durch das Bundesgericht,
weil im Berufungsverfahren keine neuen Beweismittel eingereicht bzw.
beantragt werden können (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).

4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung in allen Teilen offensichtlich
unbegründet und demnach abzuweisen ist. Weil sie als von Anfang an
aussichtslos bezeichnet werden muss, mangelt es an den materiellen
Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege. Das entsprechende Gesuch
ist folglich abzuweisen (152 Abs. 1 OG) und der Berufungskläger wird
kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Berufungskläger auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 23. September 2005

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: