Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.230/2005
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5C.230/2005 /blb

Urteil vom 2. März 2006
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Nordmann, Escher,
Gerichtsschreiber Möckli.

X. ________ AG in Nachlassliquidation,
Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt David Horák,

gegen

A.________,
Kläger und Berufungsbeklagten,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Dominik Vock.

Kollokation,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 3. Juni 2005.

Sachverhalt:

A.
Die X.________ AG in Nachlassliquidation war im Bereich der Planung und des
Betriebs von Telekommunikationsnetzen tätig. A.________ besitzt 25 % der
Aktien und war ab dem 12. Mai 2000 Verwaltungsrat der X.________ sowie ab dem
7. Dezember 2001 auch deren Präsident. Die Y.________ AG ist eine
Beteiligungsgesellschaft, die rund 13 % der Aktien von X.________ hält.

B.
Am 9. April 2001 wurde im Verwaltungsrat der X.________ der Kauf einer
nationalen "Wireless Local Loop-Lizenz" (WLL-Lizenz) von der Z.________ AG
besprochen. Zur Finanzierung sollte das Aktienkapital um Fr. 30'000.-- auf
Fr. 400'000.-- erhöht werden, dies durch Ausgabe von 3'000 Namenaktien im
Nennwert von Fr. 10.-- bei einem Ausgabepreis von Fr. 1'000.-- pro
Namenaktie. Davon sollte die Y.________ 2'500 und A.________ 500 Aktien
übernehmen.
Am 1. Mai 2001 schlossen die drei Parteien eine Vereinbarung, in welcher sich
die Y.________ und A.________, als "Zeichner" betitelt, bereit erklärten, die
neu auszugebenden Aktien zu zeichnen. Zur Sicherstellung des Kaufs der
WLL-Lizenz sollten die Zeichner das Geld bis zum Vollzug der beschlossenen
Kapitalerhöhung in Form eines Darlehens zur Verfügung stellen, wobei
festgehalten wurde, dass die Y.________ der X.________ bereits Fr.
1'739'200.-- sowie Fr. 735'800.-- und A.________ bereits Fr. 495'000.--
überwiesen hätten.
Die Darlehen sollten mit dem Vollzug der Kapitalerhöhung, jedoch spätestens
per 30. Juni 2001 fällig sein, bis wann auch die Kapitalerhöhung spätestens
durchgeführt sein sollte. Die Zeichner erklärten sich dabei bereit, die
fälligen Darlehensbeträge mit dem aus der Kapitalerhöhung geschuldeten Agio
zu verrechnen. Für den Fall der Vertragsverletzung durch X.________,
insbesondere bei Verzug der Kapitalerhöhung, aber auch aus wichtigen, nicht
von den Zeichnern zu vertretenden Gründen wie namentlich bei erheblicher
Verschlechterung der Vermögens- oder Ertragslage der X.________ sollten diese
zur sofortigen Fälligstellung und Rückforderung der Darlehen berechtigt sein.
Das Bundesgerichtsurteil vom 3. Oktober 2001 im Interkonnektionsstreit mit
der V.________ führte bei der X.________ zu Nachforderungen von rund Fr.
8'000'000.--. An deren ausserordentlichen Generalversammlung vom 19. Oktober
2001 wurde das Aktienkapital um minimal Fr. 30'000.-- und maximal Fr.
190'000.-- erhöht. Am 17. Dezember 2001 beschloss der Verwaltungsrat die
Durchführung der Kapitalerhöhung. Der X.________ wurde indessen am 19.
Dezember 2001 die provisorische und am 15. Februar 2002 die definitive
Nachlassstundung bis 15. August 2002 gewährt. Am 20. August 2002 bestätigte
der Nachlassrichter den von der X.________ und ihren Gläubigern
vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung.

C.
Mit Verfügung Nr. yyyy kollozierte der Gläubigerausschuss die von A.________
aus dem Vertrag vom 1. Mai 2001 eingegebene Forderung von Fr. 495'000.--
zuzüglich Zins von Fr. 24'750.-- im Umfang von Fr. 472'125.-- als
rangrücktrittsbelastet im Sinn von Art. 725 Abs. 2 OR; im Mehrbetrag von Fr.
47'625.-- wurde die Forderung abgewiesen.
Mit Kollokationsklage vom 4. September 2003 verlangte A.________ die
Kollokation von Fr. 472'125.-- in der dritten Klasse. Während der
Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirks S.________ die Klage am
14. September 2004 abwies, hiess sie das Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, mit Urteil vom 3. Juni 2005 gut und kollozierte Fr. 472'125.--
nebst Zins zu 7,5 % für acht Monate in der dritten Klasse.

D.
Gegen dieses Urteil hat die X.________ am 26. August 2005 eidgenössische
Berufung erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung der
Klage, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Es wurde
keine Berufungsantwort eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Obergericht hat befunden, gemäss Vertrag vom 1. Mai 2001 sei der
Beklagten nicht von Anfang an Eigenkapital, sondern zunächst ein Darlehen
gewährt worden, und es sei kein vom Wortlaut der Vereinbarung abweichender
tatsächlicher Parteiwille dargetan. Somit hätten die Y.________ und
A.________ vor der Zeichnung der Aktien und der Verrechnung mit den Darlehen
im Rahmen der getroffenen Vereinbarung vom 1. Mai 2001 Anspruch auf deren
Rückleistung gehabt. Mit der Gewährung der Nachlassstundung und dem
anschliessenden Nachlassvertrag sei jedoch die Möglichkeit der Zeichnung und
Verrechnung endgültig dahingefallen. Das Obergericht hat weiter ausgeführt,
es sei Sache der Kapitalgeber und der Gesellschaft, ob Eigen- oder
Fremdkapital zur Verfügung gestellt werde; die zivilrechtlich gewählte
Finanzierungsform sei zu beachten. Sodann hat das Obergericht befunden, die
Erklärung eines Rangrücktritts bleibe dem Darlehensgeber vorbehalten; solle
im Konkurs diesbezüglich vom Willen der Parteien abgewichen werden, bedürfe
es eines besonderen Grundes, den die Beklagte darzutun hätte. Vorliegend sei
dieser Beweis nicht erbracht bzw. bestehe kein Anlass für die entsprechende
Annahme, hätten doch die seinerzeitigen Bilanzen bei jeglicher Lesart, d.h.
selbst unter Berücksichtung von Rückstellungen für das V.________-Verfahren,
in keiner Weise auf eine Unterkapitalisierung und schon gar nicht auf eine
Überschuldung der Gesellschaft schliessen lassen; vielmehr sei diese erst
durch die Nachforderungen der V.________ aus dem Bundesgerichtsurteil vom 3.
Oktober 2001 entstanden, das anders ausgefallen sei als erwartet.

2.
Insofern als die Beklagte weiterhin von einem auf sofortige Hingabe von
Eigen- statt Fremdkapital gerichteten Parteiwillen ausgeht, wendet sie sich
gegen die gegenteiligen Tatsachenfeststellungen des Obergerichts
(angefochtener Entscheid, S. 6), die für das Bundesgericht verbindlich sind
(Art. 63 Abs. 2 OG) und im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt werden
können (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Gleiches gilt für die Behauptung, eine
Überschuldung habe bereits Ende April 2001 bestanden. Ebenso wenig ist auf
die Berufung einzutreten, soweit die Beklagte Tatsachen einführen will, die
im angefochtenen Urteil nicht festgestellt sind; dies betrifft insbesondere
die Behauptung der angeblich fehlenden Kreditwürdigkeit der Gesellschaft bzw.
Unwilligkeit Dritter, ihr Kredit zu gewähren.
In rechtlicher Hinsicht macht die Beklagte geltend, das Aktionärsdarlehen sei
als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren und damit im Konkurs wie
Eigenkapital oder jedenfalls als im Sinn von Art. 725 Abs. 2 OR
rangrücktrittsbelastete Forderung zu behandeln. Sie wirft dem Obergericht
vor, es habe weder einen "Drittmannstest" noch einen "Sanierungstest"
durchgeführt, zu Unrecht die Vertrauenshaftung verneint und auch nicht
geprüft, ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten (venire contra factum
proprium) vorliege.

3.
Die aus der deutschen Lehre stammende Figur des "kapitalersetzenden
Darlehens" wurde, soweit ersichtlich, erstmals durch von Greyerz in der
schweizerischen Literatur eingeführt (von Greyerz, Kapitalersetzende
Darlehen, in: Festschrift für Frank Vischer, Zürich 1983, S. 547 ff.). Seinen
Ausführungen zufolge sollen Aktionärsdarlehen dann zu Einlagen umqualifiziert
werden und folglich weder verzins- oder rückforderbar noch im Konkurs
kollokationsfähig sein (a.a.O., S. 553), wenn sie nach Umfang, Ausgestaltung
oder Zeitpunkt von einem unabhängigen Dritten nicht erhältlich gewesen wären,
was mit einem "Drittmannstest" zu ermitteln sei, bzw. wenn sie in einem
Zeitpunkt gewährt worden sind, in welchem nur noch Kapitaleinlagen sanierende
Wirkung zeitigen würden, was anhand eines "Sanierungstests" zu prüfen sei
(a.a.O., S. 550).
Auch wenn diese Meinung noch andernorts in Erscheinung getreten ist (etwa
Lanz, Kapitalverlust, Überschuldung und Sanierungsvereinbarung, Zürich 1985,
S. 125 f.; Rihm, Nachrangige Schuldverpflichtungen, Zürich 1992, S. 75;
ferner Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996,
N. 344; siehe auch Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 19. Januar 1993, in: SZW 1993, S. 299), ist diese
Betrachtungsweise dem geltenden schweizerischen Recht fremd. Wie das
Obergericht zutreffend ausgeführt hat, beschränken sich die
Aktionärspflichten auf die Liberierung des Mindestkapitals von Fr. 100'000.--
(Art. 621 und 632 OR) und bestehen darüber hinaus Bestimmungen über die
Reservebildung (Art. 671 ff. OR) sowie Verbote für die Rückgewähr von
Einlagen (Art. 680 Abs. 2 OR), für verdeckte Gewinnausschüttungen (Art. 678
Abs. 2 OR) und für die Verzinsung des Aktienkapitels (Art. 675 Abs. 1 OR).
Die Beklagte vermag denn auch nicht zu sagen, welchen Satz des Bundesrechts
die Vorinstanz im interessierenden Kontext verletzt hätte (Art. 55 Abs. 1
lit. c OG). Auf ihre diesbezüglichen Vorbringen ist folglich nicht näher
einzugehen.

4.
Im Anschluss an die erwähnte Lehrmeinung plädieren andere Autoren dafür, dass
in den genannten Konstellationen die Aktionärsdarlehen zwar nicht in
Eigenkapital umzuqualifizieren seien, aber im Rang hinter die anderen
Forderungen zurückzutreten hätten, weil von einem konkludenten Rangrücktritt
auszugehen sei (beispielsweise Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl.,
Zürich 2004, § 13 N. 779; Vogel, Kapitalersetzende "Sanierungs"-Darlehen im
Konzern, in: SZW 1993, S. 301 f.; Glanzmann, Der Darlehensvertrag mit einer
Aktiengesellschaft aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, Diss. St. Gallen 1996,
S. 144 und 158; Hold, Das kapitalersetzende Darlehen im schweizerischen
Aktien- und Konkursrecht, Diss. St. Gallen 2000, S. 194 f. und 206 f.).
Ob diese Betrachtungsweise mit dem geltenden Aktien- und Konkursrecht
vereinbar ist - de lege ferenda war eine entsprechende, an § 32a des
deutschen GmbHG angelehnte Regelung in Art. 697i und 807c des Vorentwurfes
für die Reform des GmbH-Rechts vorgesehen (vgl. Böckli/Forstmoser/Rapp,
Reform des GmbH-Rechts, Expertenentwurf vom 29. November 1996, S. 32 und 82),
die in der Botschaft aber wieder fallen gelassen wurde (BBl. 2002 III 3158),
während de lege lata einzig der gläubigerseits erklärte Rangrücktritt im Fall
von Art. 725 Abs. 2 OR ausdrücklich erwähnt ist - kann offen bleiben, da im
vorliegenden Fall nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der
Vorinstanz bei der Gewährung der Aktionärsdarlehen am 1. Mai 2001 weder eine
Überschuldung noch überhaupt eine Unterbilanz vorlag oder zu erwarten (und
damit erkennbar) war; die Überschuldung trat erst mit den Nachforderungen der
V.________ im Zuge des Bundesgerichtsurteils vom 3. Oktober 2001 ein, das für
die Beteiligten unerwartet zu Ungunsten der Beklagten ausfiel. Dass die
Gesellschaft in der fraglichen Zeit zwar Liquiditätsprobleme hatte, "mag
zutreffen", wie sich die Vorinstanz ausgedrückt hat (angefochtener Entscheid,
S. 12); aufgrund der vom Obergericht genannten Zahlen (Eigenkapital von Fr.
7-9 Mio. bei einer Bilanzsumme von Fr. 30 Mio. und einem geplanten
Jahresumsatz von Fr. 48-63 Mio.) war sie aber im Zeitpunkt der
Darlehensgewährung kein Sanierungsfall und entsprechende Behauptungen werden
in der Berufungsschrift denn auch nicht erhoben. Ohnehin würden sie ins Leere
stossen, weil die Darlehen nach den verbindlichen Tatsachenfeststellungen zur
Finanzierung der WLL-Lizenz dienten, was implizit ausschliesst, dass die
Darlehensgeber mit ihnen die Sanierung der Gesellschaft bezweckten.

5.
Bei dieser Ausgangslage sind nicht nur der "Drittmannstest" und der
"Sanierungstest" von vornherein gegenstandslos, sondern lässt sich auch nicht
von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten der Klägerschaft im Sinn eines
venire contra factum proprium sprechen, wenn diese nunmehr auf der
Kollozierung der Forderung aus dem - nicht zur Erhaltung einer an sich
überschuldeten Gesellschaft, sondern zum Lizenzerwerb - gewährten Darlehen im
dritten Rang besteht. Sodann bestehen keine Anhaltspunkte bzw.
Sachverhaltsfeststellungen dahingehend, dass die Klägerschaft im Zusammenhang
mit dem fraglichen Darlehen anderen Gesellschaftsgläubigern die Ausstattung
der Beklagten mit zusätzlichem Eigenkapital vorgespiegelt und diese im
Vertrauen auf zusichernde Willensäusserungen Dispositionen getroffen und
dadurch einen Schaden hätten, weshalb die Vertrauenshaftung von vornherein
nicht greifen und somit offen bleiben kann, ob sich die Beklagte als
finanzierte Gesellschaft überhaupt auf diese Haftungsgrundlage berufen
könnte.

6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen ist, soweit darauf
eingetreten werden kann. Die Gerichtsgebühr ist folglich der Beklagten
aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Der Gegenpartei ist im bundesgerichtlichen
Verfahren kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beklagten auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 2. März 2006

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: