Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.239/2005
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5C.239/2005 /blb

Urteil vom 5. Mai 2006
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Nordmann, Escher,
Bundesrichter Meyer, Marazzi,
Gerichtsschreiber Möckli.

1. X.________,
2.Y.________,
Kläger und Berufungskläger,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Metzger,

gegen

1.Stockwerkeigentümergemeinschaft A.________,
2.Stockwerkeigentümergemeinschaft B.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Dominik Infanger,
3.Stockwerkeigentümergemeinschaft C.________,
vertreten durch Herrn Giacomo Lardi,
Beklagte und Berufungsbeklagte.

Anfechtung von Stockwerkeigentümerversammlungsbeschlüssen,

Berufung gegen das Urteil der Kantonsgericht von Graubünden, Zivilkammer, vom
24. Januar 2005.

Sachverhalt:

A.
In der Gemeinde G.________ liegt die "Residenza Z.________". Diese besteht
aus den drei Stockwerkeigentümergemeinschaften der Parzellen Nrn. aaaa, bbbb
und cccc.
Die Stockwerkeigentümergemeinschaft A.________ (Beklagte 1) besteht aus den
Klägern X.________ und Y.________ (Quote 260/1000), deren Mutter M.________
(Quote 150/1000), D.________ (Quote 255/1000), E.________ (Quote 170/1000)
sowie F.________ (Quote 165/1000). Das Stimmrecht bemisst sich nach
Wertquoten. Der Stockwerkeigentumsanteil der Kläger ist mit einem Wohnrecht
zu Gunsten der Mutter belastet.
Die Stockwerkeigentümergemeinschaft B.________ (Beklagte 2) besteht aus den
Klägern X.________ und Y.________ (Quote 74/1000), H.________
(Quote 59/1000), I.________ (Quote 58/1000), J.________ (Quote 80/1000),
K.________ (Quote 80/1000), L.________ (Quote 128/1000), N.________
(Quote 58/1000), der O.________ AG (Quote 66/1000), P.________
(Quote 66/1000), Q.________ (Quote 66/1000), R.________ (Quote 66/1000) sowie
S.________ (Quote 74/1000). Das Stimmrecht bemisst sich nach Wertquoten.
Die Stockwerkeigentümergemeinschaft C.________ (Beklagte 3) besteht aus
T.________ (Quote 580/1000), U.________ (Quote 120/1000), V.________
(Quote 140/1000) und W.________ (Quote 160/1000). Das Stimmrecht bemisst sich
nach Köpfen.
Sodann besitzen die Stockwerkeigentümer D.________, F.________, T.________,
U.________, V.________, W.________, H.________, J.________, L.________,
N.________, O.________ AG, P.________, Q.________, R.________, S.________
sowie die Kläger einen Anteil von 7/1000 oder ein Mehrfaches davon an der
Parzelle Nr. bbbb mit einem Benützungsrecht an Parkplätzen der
Autoeinstellhalle der Gesamtüberbauung "Residenza Z.________".

B.
Von 1977 bis 2001 wurde jeweils eine gemeinsame
Stockwerkeigentümerversammlung unter dem Titel "Residenza Z.________"
durchgeführt und es wurde auch nur ein Protokoll erstellt. Ebenso bildeten
die drei beklagten Gemeinschaften von Anfang an einen gemeinsamen Ausschuss.
Am 23. Januar 2002 lud der Verwalter die Mitglieder der drei
Stockwerkeigentümergemeinschaften zu einer weiteren Versammlung auf den
23. Februar 2002 ein. Unter dem Traktandum 9 wurde der Verhandlungsgegenstand
"Grenzverlauf Parzelle X.________ / Mietvertrag" aufgeführt. Diesem
Traktandum waren längere Diskussionen über die Nutzung des Gartens und der
Überschreitung der Sondernutzung durch die Familie X.________ vorausgegangen.
Insbesondere stiessen sich verschiedene Stockwerkeigentümer an der
Bepflanzung des Grenzraumes sowie an der Benützung von 27 bis 30 m2 der
Parzelle Nr. aaaa und von 10 bis 12 m2 der Parzelle Nr. bbbb durch M.________
bzw. durch die Kläger. Eine Regelung der Angelegenheit durch einen
Mietvertrag war bis anhin nicht zustande gekommen.
An der Versammlung vom 23. Februar 2002 liess sich M.________, die
gleichzeitig den Anteil der Kläger vertrat, ihrerseits durch Rechtsanwalt
Stefan Metzger begleiten. Gemäss Protokoll beantragten der Verwalter und der
Ausschuss der Versammlung, vom Abschluss eines Mietvertrages sei abzusehen
und es sei der ursprüngliche Zustand gemäss Grundbuchplan und Begründungsakt
wieder herzustellen. Nach protokollarischer Aufzeichnung wurde dieser Antrag
mit 11 zu 4 Stimmen ohne Enthaltung angenommen. Der Verwalter stellte in
Aussicht, er werde die Wertquotenverhältnisse bei den beiden betroffenen
Stockwerkeigentümergemeinschaften ermitteln, was er in einem Nachtrag auch
tat.
Bereits anlässlich der Versammlung liess M.________ durch ihren
Rechtsvertreter ausrichten, die Abstimmung sei nicht ordnungsgemäss
durchgeführt, das entsprechende Traktandum sei nicht gehörig vorgängig
mitgeteilt und die Anträge seien der Stockwerkeigentümergemeinschaft der
Parzelle Nr. aaaa nicht gehörig zugestellt worden.

C.
Mit Klage vom 21. März 2002 verlangten X.________ und Y.________ die
Feststellung der Nichtigkeit, eventuell die Ungültigerklärung der genannten
Beschlüsse (Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes und Absehen von
einem Mietvertrag) sowie ein richterliches Verbot, sie einzig aufgrund eines
Beschlusses der Stockwerkeigentümerversammlung(en) zur Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustandes zu verpflichten.
Mit Urteil vom 9. Juli 2003, mitgeteilt am 19. August 2003, wies das
Bezirksgericht Maloja die Klage ab. Die hiergegen erhobene Berufung wies das
Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 24. Januar 2005, mitgeteilt am
20. Juli 2005, ebenfalls ab.

D.
Gegen dieses Urteil haben X.________ und Y.________ am 12. September 2005
Berufung erhoben mit den im kantonalen Verfahren gestellten Begehren. In
ihren Berufungsantworten vom 3. bzw. 5. Januar 2006 haben die
Stockwerkeigentümergemeinschaften auf Abweisung der Berufung (soweit auf sie
einzutreten sei) geschlossen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Vorab stellt sich die Frage, wieweit die Kläger als Stockwerkeigentümer der
Parzellen Nrn. aaaa und bbbb legitimiert sind, die Beschlüsse der
Gemeinschaften der Parzellen Nrn. aaaa, bbbb und cccc anzufechten:
Die Stockwerkeigentümer der "Residenza Z.________" haben ohne Unterscheidung
nach Parzellen Beschluss gefasst, d.h. wie wenn sie eine einzige Gemeinschaft
bilden würden. Zulässig ist somit das Vorbringen, der Beschluss sei von einer
nicht existierenden Körperschaft gefasst worden (dazu E. 2).
Erweist sich aber eine nach Gemeinschaften getrennte Betrachtungsweise als
zulässig (Ergebnis von E. 2), sind die Kläger mit ihren weiteren Vorbringen
betreffend Beeinflussung der Meinungsbildung (dazu E. 3) und Ausstand (dazu
E. 4) nur in Bezug auf diejenigen Gemeinschaften legitimiert, deren Mitglied
sie sind (vgl. Riemer, Berner Kommentar, N. 46 zu Art. 75 ZGB, der gemäss
Art. 712m Abs. 2 ZGB auch auf die Stockwerkeigentümergemeinschaft Anwendung
findet); ohnehin würde der im angefochtenen Beschluss verlangte Rückbau die
Parzelle Nr. cccc nicht tangieren.

2.
Die Kläger stellen sich auf den Standpunkt, dass der Beschluss von einer
unzuständigen, nicht existierenden Körperschaft ausgegangen und deshalb
nichtig sei. Unzulässig sei sodann die Zuflucht zum Behelfskonstrukt, die
Stimmen der drei Stockwerkeigentümergemeinschaften je einzeln zu zählen.

2.1 In Bezug auf Geschäfte, die bei einer aus mehreren
Stockwerkeigentümergemeinschaften bestehenden Gesamtüberbauung nur eine
Gemeinschaft betreffen, gelten Mitglieder einer anderen Gemeinschaft als
Dritte; daran kann - bereits aus Gründen der Rechtslogik - auch eine während
Jahren von niemandem beanstandete abweichende Handhabung nichts ändern:
Drittpersonen haben grundsätzlich kein Stimmrecht, selbst wenn sie von der
Stockwerkeigentümerversammlung für bestimmte Traktanden eingeladen worden
sind (Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, Zürich 2004, N. 39 zu Art. 712m
ZGB).
Wie die Kläger selbst festhalten, ging die Vorinstanz denn auch nicht von
einer gültigen Gesamtabstimmung aus. Vielmehr stellte sie darauf ab, dass bei
getrennter Zählung jede einzelne Stockwerkeigentümergemeinschaft - und damit
auch die beiden durch die klägerische Ausdehnung der Sondernutzung
betroffenen Gemeinschaften - dem Antrag auf Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustandes zugestimmt habe.

2.2 Die Kläger halten diese Betrachtungsweise für ein unzulässiges
Hilfskonstrukt. Sie vermögen indes nicht zu sagen, welche Norm des
Bundesrechts dadurch verletzt sein soll (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Sodann
dürfen die besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalles nicht ausser
Acht gelassen werden:
Seit der Erstellung der Überbauung hat der (ebenfalls gemeinsame) Verwalter
jeweils sämtliche Mitglieder der drei Gemeinschaften zu einer gemeinsam
abgehaltenen Versammlung eingeladen, ohne dass daran jemals ein Mitglied
Anstoss genommen hätte. Wie das Kantonsgericht festhält (angefochtener
Entscheid, S. 18) geschah dies in Kenntnis, dass an sich drei Gemeinschaften
bestehen. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern es
unzulässig sein soll, bei einer in Fortführung der angestammten Praxis
abgehaltenen Versammlung die Stimmen getrennt nach Gemeinschaften zu zählen,
wenn sich plötzlich ein Mitglied im Anschluss an die Abstimmung dagegen
ausspricht.
Ob dieses Vorgehen auch bei künftigen Versammlungen zulässig wäre, nachdem
die Praxis nunmehr an derjenigen vom 23. Februar 2002 beanstandet worden ist,
kann vorliegend offen bleiben. Eine andere Frage ist auch, ob allenfalls
bereits die Anwesenheit von Personen, die in Bezug auf die jeweilige
Gemeinschaft nicht stimmberechtigt waren, die betreffenden Beschlüsse als
ungültig erscheinen lässt (dazu nachfolgend).

3.
Die Kläger machen geltend, dass die Meinungsbildung innerhalb der jeweiligen
Gemeinschaft, namentlich bei der Parzelle Nr. aaaa, durch die Teilnahme der
Miteigentümer der anderen Gemeinschaften beeinflusst worden sei.

3.1 Es sind durchaus Situationen denkbar, in denen Äusserungen Dritter oder
auch deren blosse Anwesenheit an einer Versammlung die Willensbildung der
einzelnen Stockwerkeigentümer und damit das Resultat der Beschlussfassung zu
beeinflussen vermögen. Ungeachtet dieser Erfahrungstatsache ist es aber
zulässig, dass Nichtmitglieder von der Gemeinschaft ausdrücklich an die
Versammlung eingeladen werden (Meier-Hayoz/Rey, Berner Kommentar, N. 86 zu
Art. 712m ZGB); so kann etwa ein Bauingenieur Unterhaltsfragen beantworten
oder ein Steuerberater finanzielle Fragen erläutern (Wermelinger, a.a.O.,
N. 38 zu Art. 721m ZGB). Sodann macht die Teilnahme von Drittpersonen die
Versammlung bzw. die an ihr gefassten Beschlüsse jedenfalls dann nicht
ungültig, wenn deren Anwesenheit von den Mitgliedern der Gemeinschaft
ausdrücklich oder stillschweigend geduldet wird; der typische Anwendungsfall
konkludenter Billigung ist die Teilnahme des Verwalters, der nicht selbst
Stockwerkeigentümer ist (vgl. Weber, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft,
Diss. Zürich 1979, S. 357).

3.2 Vorliegend ergibt sich aus den Akten, namentlich aus dem
Verhandlungsprotokoll, dass die Kläger - bzw. die sie vertretende Mutter
resp. ihr Anwalt - nichts gegen die Anwesenheit der Mitglieder der jeweils
anderen Stockwerkeigentümergemeinschaften einzuwenden hatten, ja sich nicht
einmal gegen deren Teilnahme an der Abstimmung wehrten, sondern sich erst im
Anschluss an die Abstimmung über eine angeblich nicht gehörige Traktandierung
bzw. vorgängige Mitteilung der Anträge und eine nicht ordnungsgemässe
Durchführung der Verhandlung beklagten; die Kläger bringen denn in der
Berufung auch nicht vor, sie bzw. ihre Vertreter hätten sich vor der
Verhandlung oder unmittelbar im Zusammenhang mit der Abstimmung gegen die
Teilnahme der übrigen Stockwerkeigentümer gewehrt.
Somit machte aber deren Teilnahme nach dem in Erwägung 3.1 Gesagten die
jeweiligen Beschlüsse der Gemeinschaften der Parzellen Nrn. aaaa und bbbb
nicht ungültig. Die Kläger wussten bereits aufgrund der Einladung zur
Versammlung, wer daran teilnehmen würde, und sie hätten deshalb die (ohne
weiteres verbesserlichen) Verfahrensmängel bereits vor der Versammlung,
jedenfalls aber vor der Beschlussfassung rügen müssen; indem sie dies
unterliessen, haben sie diesbezüglich ihr Klagerecht verwirkt (vgl. Riemer,
a.a.O., N. 59 zu Art. 75 ZGB).

4.
Die Kläger rügen schliesslich, dass das Kantonsgericht zu Unrecht davon
ausgegangen sei, sie und ihre Mutter hätten bei den betreffenden Beschlüssen
in den Ausstand treten müssen und ihre Stimmen seien demzufolge als nichtig
zu betrachten.

4.1 Die Parteien sind sich diesbezüglich uneinig über die Rechtsfrage, ob und
in welchem Ausmass Art. 68 ZGB kraft der Verweisnorm von Art. 712m Abs. 2 ZGB
auf die Stockwerkeigentümer anwendbar ist. In der Lehre wird die Frage
kontrovers behandelt (vgl. Übersicht bei Wermelinger, a.a.O., N. 143 zu
Art. 712m ZGB). Das Kantonsgericht hat befunden, eine analoge Anwendung finde
statt, soweit ein Interessenkonflikt zwischen dem einzelnen
Stockwerkeigentümer und der Gemeinschaft bestehe, was vorliegend der Fall
sei. Die bereits in BGE 127 III 506 E. 3d S. 512 aufgeworfene Frage, ob
Art. 68 ZGB auf die Stockwerkeigentümergemeinschaft anwendbar sei, kann
jedoch weiterhin offen bleiben, weil die Stimmen der Familie X.________ im
vorliegenden Fall unabhängig von allfälligen Ausstandsgründen zu zählen sind
(dazu nachfolgend).

4.2 Die Kläger werfen der Beklagtschaft widersprüchliches Verhalten vor, weil
diese erstmals im Gerichtsverfahren und entgegen ihrem damaligen
ausdrücklichen Willen angebliche Ausstandsgründe geltend gemacht habe.

4.2.1 Dass das Thema von Treu und Glauben in den kantonsgerichtlichen
Erwägungen ausgeklammert blieb, schadet nicht, wendet doch das Bundesgericht
im Berufungsverfahren das Recht von Amtes wegen an (Art. 63 Abs. 3 OG;
Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich
1992, Ziff. 120), weshalb im Unterschied zur staatsrechtlichen Beschwerde
auch neue rechtliche Vorbringen grundsätzlich möglich wären (vorliegend wurde
die Rüge ohnehin schon vor Kantonsgericht erhoben).

4.2.2 Unzutreffend ist sodann die unter Verweisung auf das angefochtene
Urteil erhobene Behauptung der Beklagten, die Frage der
Rechtsmissbräuchlichkeit dürfe nicht geprüft werden, weil die Verletzung der
Ausstandspflicht zur Nichtigkeit des betreffenden Beschlusses führe: Die in
diesem Zusammenhang vom Kantonsgericht erwähnte Literatur geht für den
(vorliegend gegebenen) Fall, dass die betroffenen Personen an der
vorangehenden Diskussion teilgenommen haben, von der blossen Anfechtbarkeit
der Beschlüsse aus (Riemer, a.a.O., N. 111 zu Art. 75 ZGB; Heini/Scherrer,
Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 68 ZGB).

4.2.3 In tatsächlicher Hinsicht ergibt sich aus den Akten, namentlich aus dem
Verhandlungsprotokoll, dass die anderen Mitglieder der Gemeinschaften,
insbesondere der Parzelle Nr. aaaa, gegen die Anwesenheit der Mutter und
gegen die Ausübung des Stimmrechts für sich und die Kläger nichts einzuwenden
hatten, sondern erst in der Klageantwort (Ziff. 23) geltend machten, die
Stimmrechte der Familie X.________ hätten geruht (Sachverhaltsergänzung
gestützt auf Art. 64 Abs. 2 OG).

4.2.4 Wie sich die Kläger in der Erwägung 3.2 entgegenhalten lassen mussten,
dass sie bzw. ihre Vertreter vor der Beschlussfassung die Teilnahme der
Mitglieder der jeweils anderen Gemeinschaften ohne Beanstandung hingenommen
hatten, ist es auch treuwidrig, wenn die übrigen Mitglieder der Gemeinschaft
der Parzelle Nr. aaaa die Kläger bzw. ihre Vertretung ohne jeden Einwand bei
der Stimmabgabe gewähren liessen. Der in der Klageantwort erstmals
vorgebrachte Ausstandsgrund ist vergleichbar mit einem Ausstandsbegehren
gegenüber einer Gerichtsperson. Diesbezüglich hat das Bundesgericht in
ständiger Praxis festgehalten, dass Ablehnungsgründe nach Treu und Glauben
ohne Verzug geltend zu machen sind, sobald der Ausstandsgrund bekannt ist,
andernfalls der Anspruch auf Ablehnung verwirkt ist (BGE 120 Ia 19 E. 2c/aa
S. 24; 124 I 121 E. 2 S. 123). Dieser Grundsatz gilt nicht nur für
staatliche, sondern auch für Schiedsgerichte (BGE 126 III 249 E. 3c
S. 253 f.) sowie gleichermassen für die Ablehnung eines Prüfungsexperten (BGE
121 I 225 E. 3 S. 229).

4.3 Nach dem Gesagten haben die Beklagten allfällige Ausstandsgründe
bezüglich der Familie X.________ verspätet geltend gemacht, weshalb offen
bleiben kann, ob Art. 68 ZGB auf die Stockwerkeigentümergemeinschaft
Anwendung findet und ob diesfalls von einem Rechtsgeschäft oder Rechtsstreit
zwischen den Klägern und der Gemeinschaft im Sinn von Art. 68 ZGB auszugehen
wäre.
Sind jedoch die Stimmen der Kläger und ihrer Mutter mitzuzählen, wurde der
Antrag auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes von der
Gemeinschaft der Parzelle Nr. aaaa nicht mit 425 zu 165 Stimmen angenommen,
sondern mit 575 zu 425 Stimmen abgelehnt. Demgegenüber ist die Zählung der
klägerischen Stimmen für das Abstimmungsergebnis bei der Gemeinschaft der
Parzelle Nr. bbbb nicht ausschlaggebend; so oder anders hat die betreffende
Gemeinschaft den Antrag auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes
angenommen.

5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschlüsse vom 23. Februar 2002
grundsätzlich gültig, aber die Stimmen für jede
Stockwerkeigentümergemeinschaft separat zu zählen sind, jedenfalls was den
Antrag auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes anbelangt
(Traktandum Nr. 9). Von der Gemeinschaft der Parzelle Nr. bbbb wurde der
betreffende Antrag angenommen; diesbezüglich ist die Berufung unbegründet.
Demgegenüber wurde er von der Gemeinschaft der Parzelle Nr. aaaa verworfen;
diesbezüglich ist der Beschluss in Gutheissung des Eventualbegehrens Ziff. 1
aufzuheben. Hingegen ist das Begehren Ziff. 2 auch mit Bezug auf die Parzelle
Nr. aaaa abzuweisen: Es ist überflüssig, soweit es um den Vollzug des
aufgehobenen Beschlusses geht, und ginge über die Rechtswirkung einer
Beschlussaufhebung hinaus, soweit ein generelles richterliches Verbot auf
Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes (beispielsweise aufgrund eines
späteren Beschlusses oder einer Actio negatoria) verlangt werden sollte.

6.
Angesichts des teilweisen Obsiegens und Unterliegens der Parteien
rechtfertigt es sich, diesen die Gerichtsgebühren hälftig aufzuerlegen
(Art. 156 Abs. 3 OG), für beide Parteigruppen je unter solidarischer
Haftbarkeit (Art. 156 Abs. 7 OG), und die Parteikosten wettzuschlagen
(Art. 159 Abs. 3 OG). Für die Bestimmung und Verlegung der Kosten des
kantonalen Verfahrens entsprechend dem neuen Ausgang des Verfahrens wird die
Sache ans Kantonsgericht zurückgewiesen (Art. 159 Abs. 6 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
In teilweiser Gutheissung des Eventualbegehrens Ziff. 1 wird der Beschluss
der Stockwerkeigentümer der Parzelle Nr. aaaa vom 23. Februar 2002 betreffend
Absehen von einem Mietvertrag und Wiederherstellung des ursprünglichen
Zustandes (Traktandum Nr. 9) aufgehoben.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'500.-- wird den Parteien hälftig auferlegt, je
unter solidarischer Haftbarkeit pro Parteigruppe.

3.
Im Verfahren vor Bundesgericht trägt jede Partei bzw. Parteigruppe ihre
eigenen Parteikosten.

4.
Für die kantonalen Kosten wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und der Kantonsgericht von Graubünden,
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 5. Mai 2006

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: