Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.246/2005
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5C.246/2005 /blb

Urteil vom 6. Februar 2006
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiber Schett.

X. ________,
Klägerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Romang,

gegen

Stockwerkeigentümergemeinschaft S.________,
bestehend aus:
1.A.________ und B.________,
2.C.________ und D.________,
3.E.________,
4.F.________ und G.________,
5.H.________ und J.________,
6.K.________,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Reto Ziegler.

Anfechtung eines Stockwerkeigentümerversammlungsbeschlusses,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 8. Juli 2005.

Sachverhalt:

A.
Am 28. Oktober 1987 beschlossen die Miteigentümer des Grundstücks Kat.-Nr.
xxxx (Grundbuch Blatt yyyy) an der Strasse T.________ in U.________, ihre
Anteile an dem im Bau befindlichen Mehrfamilienhaus zu Stockwerkeigentum
auszugestalten. Es wurden sieben Sonderrechte gebildet und zu (Mit-)eigentum
zugewiesen. Gleichzeitig errichteten die Begründer von Stockwerkeigentum ein
Benutzungs- und Verwaltungsreglement (nachfolgend: BVR), welches auf der
Grundparzelle angemerkt wurde.

B.
E.________ ist Eigentümer des Stockwerkanteils Grundbuch Blatt zzzz mit
Sonderrecht an der im Untergeschoss gelegenen 4½-Zimmerwohnung sowie an den
Nebenräumlichkeiten im Kellergeschoss und an einer Garage. Er beabsichtigt,
auf der ihm gemäss Begründungsakt zur ausschliesslichen Nutzung zugewiesenen
Umgebung einen Wintergarten zu erstellen.

C.
Anlässlich der Stockwerkeigentümerversammlung vom 26. März 2002, an welcher
alle Sonderrechte vertreten waren, stellte E.________ den folgenden Antrag:
E.________ wird die Bewilligung zur Baueingabe und Erstellung eines
Wintergartens gemäss Beilage der Einladung zur GV 2002 erteilt. Er kann die
dazu benötigte Baumasse beanspruchen. Folgende Rahmenbedingungen sind
einzuhalten:
Die Ausführung hat nach den Regeln der Baukunst zu erfolgen.
Das Farbkonzept ist den Baubehörden vorzulegen.
Die gesamten anfallenden Kosten der Erstellung (auch allfällige Folgekosten)
und des Unterhalts sowie Prämienerhöhung der Gebäudeversicherung gehen zu
Lasten von E.________.
Der Wintergarten darf nur auf der Rasenfläche zur 'ausschliesslichen Nutzung'
der Familie E.________ erstellt werden.
Die maximalen Aussenmasse betragen: Länge 9.30 m, Breite 3.50 m und Höhe 2.80
m (bzw. 2.17 m).
Der Wintergarten muss innerhalb von drei Jahren nach def. Baubewilligung
realisiert werden."
Dem Antrag wurde mit sechs zu einer Stimme (X.________) zugestimmt.

D.
X.________ ist Eigentümerin des Stockwerkanteils Grundbuch Blatt vvvv mit
Sonderrecht an der 5½-Zimmer-Maisonnette-Wohnung im Ober- und Dachgeschoss
sowie an den Nebenräumlichkeiten im Kellergeschoss und an einer Garage. Sie
focht den Beschloss der Stockwerkeigentümerversammlung vom 26. März 2002 beim
Bezirksgericht Bülach an. Zu diesem Verfahren Anlass gab vor allem die Frage,
ob der strittige Beschluss mit der Zustimmung aller Stockwerkeigentümer hätte
gefasst werden müssen. Im Weiteren wäre nach Ansicht der Klägerin an der
Versammlung über die Zweckbestimmung einer "zusätzlichen" Baumasse von 1'000
m³, welche durch einen Systemwechsel in der kommunalen Bau- und Zonenordnung
entstandenen sei, zu bestimmen gewesen. Die Klage wurde am 12. Mai 2004
abgewiesen.

E.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an welches X.________ daraufhin mit
Berufung gelangt war, wies ihre Klage am 8. Juli 2005 ebenfalls ab.

F.
X.________ hat am 14. September 2005 beim Bundesgericht Berufung eingereicht.
Sie beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Gutheissung
ihrer Klage.
Die Stockwerkeigentümergemeinschaft schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Obergericht verzichtet auf Gegenbemerkungen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Die Anfechtung eines Beschlusses der Stockwerkeigentümergemeinschaft
stellt eine Zivilrechtsstreitigkeit dar. Strittig sind vorliegend bauliche
Veränderungen am gemeinsamen Umschwung, der einem einzelnen
Stockwerkeigentümer zur ausschliesslichen Nutzung zugewiesen worden ist. Das
geplante Vorhaben ist nicht nur mit Kosten für den Ersteller verbunden,
sondern betrifft auch den Wert seines Nutzungsrechtes. Insoweit handelt es
sich um eine Streitigkeit mit Vermögenswert (Art. 45 Abs. 1 OG; BGE 108 II 77
E. 1b S. 79 f.). Die gesetzliche Streitwertgrenze ist vorliegend erreicht
(Art. 46 OG). Die Berufung ist damit gegeben.

1.2 In der Berufungsschrift ist darzulegen, welche Bundesrechtssätze und
inwiefern diese durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind. Die
Begründung hat aus der Berufung selber hervorzugehen, womit Verweise auf
Eingaben im kantonalen Verfahren unzulässig sind. Das Bundesgericht ist an
die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, es
wäre denn, dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften
zustande gekommen sind (BGE 130 III 113 E. 2.1). Vorbehalten bleibt die
Berichtigung offensichtlich auf Versehen beruhender Feststellungen von Amtes
wegen (Art. 63 Abs. 2 OG). Ausführungen gegen die tatsächlichen
Feststellungen sind unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Für die Kritik an
der Beweiswürdigung durch die Vorinstanz ist die staatsrechtliche Beschwerde
wegen Verletzung des Willkürverbotes gegeben (Art. 9 BV, Art. 43 Abs. 1 OG).
Diese Formvorschriften gelten sinngemäss auch für die Berufungsantwort (Art.
59 Abs. 3 OG).
Damit erweisen sich insbesondere die generelle Bestreitung des Sachverhaltes
durch die Berufungsbeklagte sowie ihre diesbezügliche Beweisofferte als
unzulässig. Ebenso wenig werden ihre Verweise auf Eingaben im kantonalen
Verfahren vorliegend berücksichtigt (BGE 126 III 198 E. 1d mit Hinweis).

2.
Die Klägerin bestreitet zunächst die gehörige Bevollmächtigung des Vertreters
der beklagten Stockwerkeigentümergemeinschaft, da diese nie einen
entsprechenden Beschluss gefasst habe.

2.1 Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft können gemäss Art. 712m
Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 75 ZGB von jedem Mitglied, das nicht
zugestimmt hat, innert Monatsfrist gerichtlich angefochten werden. Die
Anfechtungsklage ist eine Gestaltungsklage, womit die im Falle einer
Gutheissung vom Richter getroffenen Anordnungen rückwirkend und gegenüber
jedermann gelten (Amédéo Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, N. 234 S. 483;
Meier-Hayoz/Rey, Berner Kommentar, N. 127 zu Art. 712m ZGB; Paul-Henri
Steinauer, Les droits réels, I, N. 1325 S. 369). Sie richtet sich nicht gegen
die einzelnen Stockwerkeigentümer, sondern gegen die Gemeinschaft, der
insoweit eine beschränkte Handlungs- und Prozessfähigkeit zukommt (Art. 712l
Abs. 2 ZGB; BGE 119 II 404 E. 5; Heinz Rey, Schweizerisches
Stockwerkeigentum, 2. Aufl. 2001, N. 352 S. 93; Wermelinger, a.a.O., N. 227
S. 481; Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N. 139 zu Art. 712m ZGB, Paul-Henri
Steinauer, a.a.O., N. 1322 S. 368; Heinz Bösch, Basler Kommentar, N. 10 zu
Art. 712m ZGB). Soweit die Vorinstanz meint, nur ein Teil der Gemeinschaft
seien Beklagte und die einzelnen Stockwerkeigentümer seien berechtigt, für
sich oder gemeinsam einen Vertreter zu beauftragen, kann ihr demnach nicht
gefolgt werden. Im Übrigen führt sie selber im Rubrum ihres Urteils
richtigerweise die Gemeinschaft als Beklagte auf; dass sie zudem alle
Mitglieder - ausser die Klägerin - namentlich erwähnt, ändert daran nichts.

2.2 Die Gemeinschaft hat einen Vertreter mit der Wahrung ihrer Interessen im
Anfechtungsprozess betraut, indem alle ihre Mitglieder - ausser der Klägerin
- eine Vollmacht an den Anwalt unterzeichnet haben. Dieses Vorgehen wird von
der Klägerin kritisiert. Ihrer Ansicht nach hätte eine Versammlung einberufen
werden müssen, an der sie  hätte teilnehmen können. Insbesondere hätte sie
Gelegenheit erhalten müssen, sich zur Ermächtigung eines Anwaltes, für die
Gemeinschaft einen Prozess zu führen, zu äussern. Da sie die Vollmacht an den
Anwalt nicht unterzeichnet habe, fehle es an den formellen Voraussetzungen
für einen Zirkularbeschluss. Ob dem so ist, braucht vorliegend nicht
entschieden zu werden. Die Klägerin hat es nämlich unterlassen, sich gegen
das Vorgehen der Beklagten rechtzeitig zu wehren. Es wäre ihr offen
gestanden, die Beauftragung eines Anwaltes gestützt auf Art. 712m Abs. 2 ZGB
in Verbindung mit Art. 75 ZGB anzufechten. Der von der Klägerin geltend
gemachte Mangel des nicht einstimmigen Zirkulationsbeschlusses ist nicht
derart schwerwiegend, dass er als absolut nichtig zu qualifizieren wäre.

3.
Anlass der Berufung bildet das nötige Quorum, mit welchem die Versammlung der
Stockwerkeigentümer einem Mitglied die Errichtung eines Wintergartens auf dem
Umschwung der Liegenschaft bewilligt hat.

3.1 Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer hat am 26. März 2002 den Antrag
ihres Mitgliedes E.________ auf Bewilligung eines Wintergartens beraten. In
diesem Zusammenhang wurde vom Gesuchsteller auch ausgeführt, dass der
Liegenschaft eine noch ungenutzte Baumasse von 1'000 m3 zur Verfügung stehe,
wovon der geplante Wintergarten 80 m3 beanspruchen würde. Dem Bauvorhaben
wurde mit 6 Stimmen der 7 Sonderrechte zugestimmt. Demnach darf der
Eigentümer des Stockwerkanteils Grundbuch Blatt zzzz auf der ihm zur
ausschliesslichen Nutzung zustehenden Rasenfläche einen Wintergarten mit den
maximalen Ausmassen von 9.30 m Länge, 3.50 m Breite und 2.80 m bzw. 2.17 m
Höhe erstellen. Die Erstellungs- und Folgekosten wie die Prämienerhöhung für
die Gebäudeversicherung sind von ihm zu tragen.
Beim geplanten Wintergarten handelt es sich um eine bauliche Massnahme auf
einer Rasenfläche, die nicht zum Stockwerkanteil des Bauherrn, sondern zum
gemeinschaftlichen Eigentum gehört. Damit kann sich der Eigentümer nicht auf
seine in Art. 712a Abs. 2 ZGB verankerte Gestaltungsfreiheit berufen, sondern
das Vorhaben bedarf auf jeden Fall der Zustimmung der
Stockwerkeigentümergemeinschaft (BGE 130 III 450 E. 1.2 S. 454). Dass im
Begründungsakt eine genau umschriebene Fläche ausgeschieden und dem
jeweiligen Eigentümer des Grundbuch Blattes zzzz zur ausschliesslichen
Nutzung zugewiesen worden ist, ändert daran nichts.

3.2 Gleichzeitig mit dem Begründungsakt erliessen die damaligen Miteigentümer
ein Verwaltungs- und Nutzungsreglement (BVR). Unter dem Titel "II.
Sonderrecht und ausschliessliche Nutzungsrechte" werden insbesondere die
Schranken der Nutzungsfreiheit an Sonderrechten und an zur ausschliesslichen
Nutzung zugeteilten Flächen (Art. 7) festgelegt. Unter dem Titel "IV.
Bauliche Massnahmen" werden sowohl die Unterhaltspflicht und die Grenzen
baulicher Veränderungen an der eigenen Stockwerkeinheit (Art. 14) wie auch am
gemeinschaftlichen Eigentum umschrieben (Art. 15). Anschliessend finden sich
einlässliche Vorschriften im Hinblick auf die nützlichen Arbeiten (Art. 16)
sowie auf die Luxusarbeiten (Art. 17) am gemeinschaftlichen Eigentum. Unter
dem Titel "VI. Organisation der Gemeinschaft" wird die Zuständigkeit der
Stockwerkeigentümerversammlung (Art. 26) und insbesondere auch die
Beschlussfassung mit einfachem Mehr (Art. 30), mit qualifiziertem Mehr (Art.
31) und mit Einstimmigkeit (Art. 32) geregelt. Das Reglement gibt hier im
Wesentlichen die Regelung von Art. 647c ff. ZGB wieder.

3.3 Die Berufungsklägerin wirft der Vorinstanz vor, zu Unrecht die Regeln von
Art. 15, Art. 16 und Art. 17 BVR angewendet zu haben. In der Tat befassen
sich die genannten Bestimmungen lediglich mit dem gemeinschaftlichen
Eigentum. Im vorliegenden Fall geht es aber um bauliche Veränderungen an
einer zur ausschliesslichen Nutzung ausgeschiedenen Fläche des
gemeinschaftlichen Eigentums. Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer hat im
Reglement Schranken für diese Sondernutzung vorgesehen. So geht aus Art. 7
lit. b BVR in Verbindung mit Art. 31 lit. a BVR hervor, dass feste Bauten wie
Geräteschöpfe, Pergolas, Wintergärten, Chemineeanlagen etc. auf zur
ausschliesslichen Nutzung zugeteilten Flächen nur erstellt werden dürfen,
sofern die Mehrheit aller Eigentümer, die zugleich mehr als die Hälfte der
Wertquoten vertreten, zustimmt.
Strittig ist die Anwendbarkeit und Auslegung dieser Regelung. Die
Berufungsklägerin ist der Ansicht, ein Wintergarten stelle gar keine feste
Baute im Sinne von Art. 7 lit. b BVR dar. Es handle sich vielmehr um eine
Anbaute an das Gebäude zwecks Erweiterung des Wohnraums, mithin eine
Zweckänderung, welche zudem das äussere Erscheinungsbild beeinträchtige.

3.4 Die Vorinstanz hat den Begriff "feste Baute" demjenigen der
"Fahrnisbaute" gegenüber gestellt und ist zum Schluss gekommen, ein
Wintergarten stelle eine feste Baute dar. Damit gelange Art. 7 lit. b BVR zur
Anwendung. Die Berufungsklägerin weist aber zu Recht darauf hin, dass die im
genannten Artikel angeführten Installationen auch freistehend möglich seien.
Zumindest bei der Chemineeanlage dürfte dies sogar die Regel sein. Die
Vorinstanz hat keine tatbeständlichen Feststellungen darüber getroffen,
welche Bauweise die Stockwerkeigentümer bei der Schaffung von Art. 7 lit. b
BVR gemeint haben. Sie ist daher nach dem allgemeinen Verständnis des
Begriffs "Wintergarten" von einem Anbau an ein Gebäude ausgegangen. Diese
Auslegung ist nicht zu beanstanden, entspricht sie doch dem auch bei der
Auslegung von Reglementen geltenden Vertrauensprinzip (Urteil 5C.195/2002 vom
23. Dezember 2002, E. 2.1.2). Da die Stockwerkeigentümer seinerzeit in
Einstimmigkeit eine Reglementsbestimmung verabschiedet haben, welche einen
derartigen Anbau mit dem notwendigen Quorum von Art. 31 lit. a BVR erlaubt,
haben sie zudem eine mögliche Beeinträchtigung des Erscheinungsbildes der
Liegenschaft durch den Anbau eines Wintergartens bereits in Kauf genommen. Ob
das in Art. 712a Abs. 2 ZGB statuierte Verbot, gemeinschaftliche Bauteile,
Anlagen und Einrichtungen zu beschädigen oder in ihrer äusseren Erscheinung
und Funktion zu beeinträchtigen, nur die Grenzen des Sonderrechts aufzeigt,
oder ob es auch für das zur ausschliesslichen Nutzung zugewiesene gemeinsame
Eigentum gilt, braucht damit nicht geprüft zu werden. Die Stockwerkeigentümer
haben im Weiteren durch die Schaffung des Reglementes von vornherein eine
offene Nutzung der zur ausschliesslichen Nutzung ausgeschiedenen Fläche des
Umschwungs zugelassen, zum Beispiel durch die Errichtung eines Wintergartens,
womit zumindest in diesem Rahmen nicht von einer Zweckänderung gesprochen
werden kann. Damit geht die spezielle Regelung von Art. 7 lit. b BVR der
allgemeinen Zweckbestimmung von Gartenanlagen gemäss Art. 8 Abs. 1 BVR und
dem allgemeinen Verbot baulicher Veränderungen an der Baute gemäss Art. 11
Abs. 2 BVR vor. Der Berufungsklägerin kann damit nicht gefolgt werden, wenn
sie verlangt, dass nur ein freistehender Wintergarten auf dem zur
ausschliesslichen Nutzung ausgeschiedenen Gartenfläche mit dem Reglement und
mit Art. 648 Abs. 2 ZGB vereinbar sei.

3.5 Schliesslich weist die Berufungsklägerin auf den Systemwechsel in der
Bau- und Zonenordnung der Standortgemeinde hin. Durch den Übergang von der
Ausnützungsziffer zur Baumassenziffer stehe der Grundparzelle eine
zusätzliche Ausnützungsmöglichkeit zu. Über diesen Verwendungszweck müssten
sich die Stockwerkeigentümer analog Art. 648 Abs. 2 ZGB vorerst verständigen,
was bislang nicht geschehen sei. Das geplante Bauvorhaben nehme einen Teil
der baurechtlichen Ausnützung in Anspruch, die in der Sondernutzung an der
Gartenfläche nicht eingeschlossen sei.
Die Vorinstanz hat zwar festgestellt, dass auch nach bisherigem Baurecht ein
Wintergarten nicht ohne die Beanspruchung der Ausnützungsziffer hätte
erstellt werden können. Sie trifft indes keine tatsächlichen Feststellungen
zur altrechtlichen Ausnützungsziffer sowie zur konkreten Auswirkung des
Systemwechsels auf das strittige Bauvorhaben, sondern gibt einzig die
diesbezüglichen Parteibehauptungen wieder. Zudem beeinflusse der Übergang vom
System der Ausnützungsziffer zu demjenigen der Baumassenziffer die in Art. 7
lit. b BVR vorgesehene Nutzungsfreiheit gar nicht. Selbst wenn man davon
ausgehen wolle, dass die Stockwerkeigentümer einen Beschluss über die
Festlegung der Zweckbestimmung der Baumasse bzw. deren Reserve treffen
müssten, so läge das nötige Quorum vor.
Der Vorinstanz kann beigepflichtet werden, soweit sie festhält, dass die
Stockwerkeigentümer bei der Schaffung des Reglementes die zur
ausschliesslichen Nutzung ausgeschiedenen Flächen zwar zugeteilt haben, indes
die Berechtigten die jeweils geltende Bauordnung zu beachten hätten. Ob ein
geplantes Vorhaben überhaupt bewilligungspflichtig ist und ob es den
anwendbaren Bauvorschriften genügt, wird von der zuständigen Behörde und auf
keinen Fall von den Stockwerkeigentümern entschieden. Anlässlich der
Versammlung vom 26. März 2002 stellte der Bauherr sein Projekt vor und wies
auf das Problem der Beanspruchung der ungenutzten Baumasse hin. Die
Stockwerkeigentümer bewilligten das Vorhaben aufgrund der ihnen mit der
Einladung zugestellten Unterlagen und nach eingehender Diskussion mit 6 von 7
Stimmen. Damit steht nicht nur fest, dass die Teilnehmer in voller Kenntnis
des baurechtlichen Aspekts über den Antrag befunden haben. Sie haben den
Bauherrn zudem verpflichtet, bei der Standortgemeinde noch ein Baugesuch
einzureichen. Hingegen haben sie über die konkrete Nutzung seiner ihm bereits
zugewiesenen Gartenfläche entschieden, was zweifellos gemäss Art. 7 lit. b
BVR in ihrer Kompetenz liegt. Dass dieser Beschluss Einstimmigkeit verlangt
hätte, wie die Klägerin vorbringt, ist nicht nachvollziehbar. Weder wird die
bereits bestehende Nutzung der Gemeinschaft noch des einzelnen
Stockwerkeigentümers in Zukunft eingeschränkt, noch wird jede bauliche
Veränderung der Liegenschaft durch die Inanspruchnahme von einem Anteil der
Baumasse statt der bisherigen Ausnützungsziffer verhindert. Von einer
Zweckänderung im Sinne von Art. 648 Abs. 2 ZGB, d.h. von einer Neuordnung der
bisherigen Nutzung und Verwendung der Liegenschaft als Mehrfamilienhaus, die
die Zustimmung aller Stockwerkeigentümer voraussetzen würde, kann damit keine
Rede sein (BGE 130 III 441 E. 2; Brunner/Wichtermann, Basler Kommentar, N. 19
zu Art. 648 ZGB).

3.6 Zu guter Letzt besteht die Klägerin darauf, dass die Wertquoten infolge
des geplanten Wintergartens berichtigt werden müssen. Sie wirft der Beklagten
Rechtsmissbrauch vor, wenn sie dafür faktisch auf den Prozessweg verwiesen
wird.
Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, bildet diese Frage nicht Gegenstand des
vorliegenden Anfechtungsverfahrens. Eine Auseinandersetzung mit den
Voraussetzungen einer Berichtigung nach Art. 712e Abs. 2 ZGB erübrigt sich
somit.

4.
Nach dem Gesagten ist der Berufung kein Erfolg beschieden. Ausgangsgemäss
trägt die Berufungsklägerin die Gerichtskosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie
schuldet der Berufungsbeklagten eine angemessene Parteientschädigung (Art.
159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Klägerin auferlegt.

3.
Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
2'500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. Februar 2006

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: