Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.250/2005
Zurück zum Index II. Zivilabteilung 2005
Retour à l'indice II. Zivilabteilung 2005


5C.250/2005 /bnm

Urteil vom 3. Januar 2006
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Gerichtsschreiber Schett.

W. ________,
Kläger und Berufungskläger,
vertreten durch Fürsprecher Frank Goecke,

gegen

1.X.________,
2.Y.________,
3.Z.________,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
alle drei vertreten durch Rechtsanwältin Susanne Jenny Wiederkehr,

Besuchsrecht,

Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus, I.
Kammer, vom 30. August 2005.

Sachverhalt:

A.
A.a Der in Algerien geborene (1968) W.________ heiratete am 6. März 1989 die
Schweizer Bürgerin X.________ (geb. 1965) in A.________. Sie haben zwei
gemeinsame Kinder: Y.________, geboren 1990, und Z.________, geboren 1992.
W.________ hatte sich 1994 in A.________ einem Kreis von Exil-Algeriern
angeschlossen, welche den Befreiungskampf der islamischen Heilsfront (FIS)
unterstützten. 1996 begab er sich nach Tunesien, wurde aufgrund eines
Hinweises der Schweizer Bundespolizei verhaftet, an Algerien ausgeliefert und
dort inhaftiert.

A.b Mit Urteil des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen vom 17. Februar 2000
wurde die am 6. März 1989 geschlossene Ehe von X.________ und W.________
geschieden. Auf die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Vater und
den unter die elterliche Sorge der Mutter gestellten Kindern Y.________ und
Z.________ wurde vorläufig verzichtet.

W. ________ wurde im Sommer 2002 aufgrund einer Intervention der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und des Roten Kreuzes wieder freigelassen
und kehrte in die Schweiz zurück.

A.c W.________ ersuchte am 21. März 2003 um Abänderung des Scheidungsurteils
vom 17. Februar 2000 und um Regelung des persönlichen Verkehrs mit seinen
Kindern. Nachdem das Gesuch zuständigkeitshalber von der angerufenen Berner
Behörde an die Sozialbehörde B.________ weitergeleitet worden war, beschloss
diese am 30. Juni 2003, dass der Kontakt zum Vater nicht mit Zwang und gegen
den Willen der Kinder angeordnet werden könne. Die Anhörung der Kinder habe
gezeigt, dass sie sich in der vorhandenen Familienstruktur gut eingebettet
fühlten und den Kontakt zum Vater keinesfalls wollten. Deshalb wurde das
Gesuch um Regelung des persönlichen Verkehrs abgelehnt.

Dagegen liess W.________ bei der Fürsorgedirektion des Kantons Glarus
Beschwerde einreichen. Er beantragte die Rückweisung des Verfahrens an eine
andere Sozialbehörde zum Entscheid betreffend Regelung des persönlichen
Verkehrs (nach Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens). Mit
Entscheid vom 8. Februar 2005 hiess die Fürsorgedirektion die Beschwerde gut
und regelte das Recht auf persönlichen Verkehr zwischen dem Vater und den
Kindern. Zur Überwachung des persönlichen Verkehrs errichtete sie eine
Besuchsbeistandschaft und wies die Sozialbehörde an, einen Beistand zu
bestellen. Zur Begründung wurde in der Hauptsache angeführt: Das
kinderpsychiatrische Gutachten habe zusammenfassend ergeben, dass die Kinder
auf der bewussten Ebene kaum Wert auf ein Wiedersehen mit dem Vater legten.
Doch sei eine Auseinandersetzung mit dem Thema Vater nicht zu umgehen. Der
Gutachter schlage deshalb vor, dass sich die Eltern zusammensetzen sollten,
um eine Vertrauensbasis zu erarbeiten, welche die Ausübung eines
Besuchsrechts ermögliche.

B.
Gegen den Entscheid der Fürsorgedirektion erhob X.________
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus
hiess am 30. August 2005 die Beschwerde gut, hob die Ziff. 1 bis 4 des
vorinstanzlichen Entscheids auf und bestätigte den Beschluss der
Sozialbehörde B.________ vom 30. Juni 2003.

C.
W.________ hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts eidgenössische
Berufung eingelegt und staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Mit der Berufung
beantragt er, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und den persönlichen
Verkehr zwischen dem Berufungskläger und seinen Kindern wie im Entscheid der
Sanitäts- und Fürsorgedirektion des Kantons Glarus vom 8. Februar 2005 zu
regeln. Ferner sei eine Besuchsbeistandschaft gemäss Art. 308 ZGB zu
errichten. Sodann ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
und Verbeiständung.

Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.

D.
Mit Urteil vom heutigen Tag hat die II. Zivilkammer des Bundesgerichts die
staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war
(5P.366/2001).

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Gegen das kantonal letztinstanzliche Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Glarus ist die Berufung an das Bundesgericht zulässig (Art. 44 lit. d
OG). Auf die form- und fristgerechte Berufung ist einzutreten.

2.
2.1 Das Bundesgericht hat seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen
der letzten kantonalen Instanz zugrunde zu legen, es wäre denn, dass sie
unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind
(Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 127 III 248 E. 2c S. 252). Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit.
c OG können neue Tatsachen im Berufungsverfahren nicht vorgebracht werden
(BGE 130 III 106 E. 2.2).

Von vornherein nicht eingetreten werden kann auf die Hinweise des
Berufungsklägers auf seine Eingaben im kantonalen Verfahren (BGE 126 III 201
E. 1d).

2.2 Ebenfalls nicht eingetreten werden kann auf die Vorbringen zur
Offenlassung der Entführungsgefahr und den Zweifeln der Vorinstanz zur
Distanzierung vom FIS, sodann auf die Fragen, ob der Berufungskläger sich die
Haft selbst zuzuschreiben habe und ob eine Gefährdung durch islamisch
geprägtes Denken und Handeln des Berufungsklägers bestehe. Diese Rügen sind
im Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde behandelt worden und können
mit Berufung nicht mehr geltend gemacht werden.

3.
3.1
3.1.1 Die Vorinstanz führt aus, wichtige Gründe, das Besuchsrecht zu
entziehen, lägen praxisgemäss etwa dann vor, wenn die ungestörte Entfaltung
des Kindes durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht
obhutsberechtigten Elternteil bedroht sei und dieser Bedrohung nicht durch
geeignete Massnahmen begegnet werden könne. Die Gefährdung des Kindeswohls
könne beispielsweise in der immer wieder neuen Störung des seelischen
Gleichgewichts des Kindes liegen. Ein wichtiger Grund dafür, das Besuchsrecht
abzulehnen, liege beispielsweise auch darin, dass ungünstige Eigenschaften
oder das bisherige Verhalten des Gesuchstellers vermuten liessen, der
persönliche Verkehr könne sich auf das Kind nachteilig auswirken. Beim
Entscheid hierüber seien die gesamten Umstände zu berücksichtigen, in ihrem
Zusammenspiel zu würdigen und gegeneinander abzuwägen. Ein Verschulden des
betreffenden Elternteils sei nicht erforderlich (BGE 107 II 301 ff.; Cyril
Hegnauer, Berner Kommentar, Bern 1997, N. 17 ff. und N. 31 ff. zu Art. 274
ZGB). Das Recht des Elternteils auf angemessenen persönlichen Verkehr mit den
Kindern stehe demjenigen, der durch die Scheidung die elterliche Sorge
verloren habe, um seiner Persönlichkeit willen zu. Als sog. "Pflichtrecht"
diene das Besuchsrecht indessen in erster Linie dem Interesse des Kindes. Als
oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts gelte somit immer
das Kindeswohl. Allfällige Interessen der Eltern hätten zurückzustehen (BGE
123 III 445 E. 3b S. 451; BGE 122 III 406 E. 3a).

3.1.2 In tatsächlicher Hinsicht wird im angefochtenen Entscheid festgestellt,
das Gutachten komme zum Schluss, das Thema "Vater" sei bearbeitungsbedürftig
und für die Kinder in ihrer Entwicklung von Bedeutung. Der Gutachter stelle
klar, dass eine erfolgreiche Zusammenführung nur dann stattfinden könne, wenn
die Mutter nicht nur ein verbales Zugeständnis, sondern ein einsichtiges
Ja-Wort zum Besuchsrecht erteilen könne. Damit dies möglich werde, müsse die
Gewähr bestehen, dass der Vater die Rechte und Verbindlichkeiten im Rahmen
unserer Kultur nachweisbar respektiere. Vor einer Begegnung des Vaters mit
den Kindern hätten die Eltern untereinander eine Vertrauensbasis zu schaffen.
Es sei nicht im Interesse der Kinder, wenn das Besuchsrecht per
Gerichtsbeschluss erzwungen werde. Diese Schlussfolgerungen des Gutachters
seien nachvollziehbar und einleuchtend. Wohl spreche das Anliegen der
entwicklungsmässigen Identitätsfindung gerade im Pubertätsalter der Kinder
für eine Begegnung mit dem Vater. Auf der anderen Seite bestehe das Risiko
der sekundären Belastung durch diese Begegnung. Dabei müsse berücksichtigt
werden, dass sich Z.________ nur mehr diffus bewusst an seinen Vater erinnere
und Y.________ heute mit Groll an ihn denke. Die Kinder hätten den Vater seit
bald 10 Jahren nicht mehr gesehen. Der Wille lasse klar auf Ablehnung bzw.
Weigerung schliessen, den Vater im heutigen Zeitpunkt persönlich kennen zu
lernen bzw. wieder zu sehen. Diese Haltung hätten sie sowohl anlässlich der
Befragung vor der Sozialbehörde als auch gegenüber dem Gutachter geäussert.
Weiter sei zu beachten, dass es sich bei den Kindern um zweifellos
urteilsfähige Jugendliche von nun beinahe 16 und 14 Jahren handle. Eine
Besuchsrechtsregelung wäre somit nur noch für 2 bzw. 4 Jahre wirksam. Dieser
Zeitrahmen lasse prospektiv die Frage aufkommen, ob sich der Aufwand und die
damit verbundene emotionale Belastung der Kinder lohne, wenn der Aufbau einer
(dauerhaften) Beziehung zum heute weitgehend entfremdeten Vater gegen den
erklärten Willen der Kinder, möglicherweise also zwangsweise zu erfolgen
hätte.

Die Vorinstanz fährt fort, in Würdigung der besonderen Umstände des
vorliegenden Falles könne gesagt werden, dass ungewiss sei, wie eine
Begegnung des Vaters mit den Kindern verlaufen würde und ob die Beteiligten -
insbesondere die Kinder - in der Lage wären, damit angemessen umzugehen. Mit
einer schwerwiegenden emotionalen Belastungssituation müsste auf jeden Fall
gerechnet werden. Eine konkrete Gefährdung der Kinder durch islamisch
geprägtes Denken und Handeln des Vaters könne überdies nicht ausgeschlossen
werden. Konkrete Indizien in diese Richtung bildeten immerhin die
geschilderten Vorkommnisse bis zu seiner Inhaftierung in Algerien (FIS-naher
Kontakt mit entsprechenden Aktivitäten wie Waffenhandel, Passfälschungen
usw.). Dieser unmittelbare Belastungs- und Gefährdungssituation gegenüber
stehe die Aussicht auf einen möglichen, aber unsicheren
entwicklungspsychologischen Gewinn. Gesamthaft betrachtet und mit Blick auf
den Grundsatz der Verhältnismässigkeit könne auch nicht angenommen werden,
dass sich die möglicherweise nachteiligen Auswirkungen der Aufnahme eines
persönlichen Verkehrs mit dem Vater durch Etablierung eines begleiteten
Besuchsrechts mit entsprechender Wahrscheinlichkeit in Grenzen halten liessen
(vgl. BGE 120 II 229 E. 3b/aa S. 233). Im Interesse der Kinder an einer
ungestörten Weiterführung der heute offenbar gut funktionierenden Situation
im derzeitigen familiären Umfeld werde vielmehr durch Nichtetablierung eines
Besuchsrechts am besten entsprochen. Im Übrigen könne das Aufarbeiten der
"Vater-Thematik" durchaus auch auf indirektem Weg und/oder zu einem späteren
Zeitpunkt an die Hand genommen werden, sofern die Beteiligten dies für
sinnvoll erachteten.

3.2
3.2.1 Der Berufungskläger macht vorerst geltend, das Gericht sei im Rahmen der
Güterabwägung zum Schluss gekommen, dass das Risiko einer sekundären
Belastung durch die Ausübung des Besuchsrechts den Vorteil der
kinderpsychologisch beschriebenen Unterstützung der Identitätsentwicklung
überwiegen würde. Damit aber habe es sich in klaren Widerspruch zum Gutachten
gesetzt, welches das Risiko einer Beeinträchtigung sehe, den Nutzen für das
Kindeswohl einer neu aufzubauenden Beziehung zwischen Vater und Kindern aber
höher veranschlagt habe.

Es ist richtig, dass der Gutachter ausführt, es wäre wichtig, wenn die Kinder
einen persönlichen Bezug zum Vater erfahren könnten. Er hat aber auch darauf
hingewiesen, dass zunächst eine "bescheidene" Vertrauensbasis zwischen den
Eltern geschaffen werden müsse, die es den Kindern möglich mache, ihre je
eigenen Interessen bezüglich der Beziehung zum Vater und zur Mutter ohne
jegliche Solidaritätskonflikte wahrnehmen zu können. Es sei jedoch nicht im
Interesse der Kinder, wenn das Besuchsrecht erzwungen werde.

Die Vorinstanz hat dem Alter der Jugendlichen von beinahe 14 und 16 Jahren
entscheidende Bedeutung beigemessen. So haben denn die Eltern dem Unmündigen
in der Aufnahme und Ablehnung des persönlichen Verkehrs die seiner Reife
entsprechende Freiheit zu gewähren und auf seine Meinung Rücksicht zu nehmen
(Cyril Hegnauer, a.a.O., N. 14 zu Art. 273 ZGB, S. 88). Der Wille des Kindes
für die Regelung des Besuchsrechts kann nicht übersehen werden. Das
Bundesgericht hat unter Hinweis auf BGE 124 III 90 E. 3c S. 93 befunden, wenn
die vier Kinder im Alter von 12 bis fast 18 Jahren aufgrund ihrer Erfahrungen
den persönlichen Verkehr mit ihrem Vater ablehnten, sei dies zu respektieren;
insbesondere was die beiden älteren, demnächst mündigen Kinder betreffe,
dürfte es geradezu sinnlos sein, gegen deren klar geäusserten Willen zu
versuchen, einen Kontakt zu ihrem Vater anzubahnen. Es müsse ihnen überlassen
bleiben, ob und gegebenenfalls wann sie bereit seien, einen Kontakt wieder
aufzunehmen (BGE 126 III 219 E. 2b S. 221/222). Lehnt ein urteilsfähiges Kind
den Umgang kategorisch ab, so ist dieser aus Gründen des Kindeswohls
auszuschliessen, weil ein gegen den starken Widerstand erzwungener
Besuchskontakt mit dem Zweck des Umgangsrechts im Allgemeinen ebenso
unvereinbar ist wie mit dem Persönlichkeitsrecht des Kindes (Ingeborg
Schwenzer , Basler Kommentar, ZGB I, 2. Aufl., Basel 2002, Rz. 11 zu Art. 273
ZGB, S. 1465). Da die beiden Kinder nach den verbindlichen Feststellungen der
Vorinstanz urteilsfähig sind und sich weigern, den Vater im heutigen
Zeitpunkt persönlich kennen zu lernen bzw. wieder zu sehen, kommt dem
Umstand, dass sie im Zeitpunkt der Urteilsfällung durch das
Verwaltungsgericht erst knapp 13 bzw. 15 Jahre alt waren, keine entscheidende
Bedeutung zu.

Das Verwaltungsgericht hat auch nicht übersehen, dass es für die
Persönlichkeitsentwicklung der Kinder wünschenswert wäre, wenn sie Kontakt
mit dem Vater pflegen könnten. Das Bundesgericht hat dies denn auch immer
wieder bei jüngeren Kindern hervorgehoben (BGE 130 III 585 E. 2.2 S. 590
betreffend Kinder im Alter von 4 und 5 Jahren; 127 III 295 E. 4a S. 298
betreffend ein Kind im Alter von 8 Jahren; Urteil 5C.176/2001 vom 15.
November 2001, E. 2c S. 8, publiziert in FamPra.ch 2002 S. 400 ff., mit Bezug
auf ein 7-jähriges Kind). Im Übrigen könnte bei urteilsfähigen Kindern im
Falle der strikten Ablehnung ein Besuchsrecht nur für den Fall festgelegt
werden, dass eine gewisse Entspannung eingetreten ist (Annatina Wirz, in:
FamKomm. Scheidung, Hrsg. Ingeborg Schwenzer, Bern 2005, Rz. 28 zu Art. 273
ZGB, S. 865). Den Erwägungen der Vorinstanz ist zu entnehmen, dass die
Voraussetzungen für einen Kontakt der Kinder mit ihrem Vater wegen der nicht
aufgearbeiteten Konflikte sich nicht mit dem Kindeswohl vereinbaren lässt. Da
sie seit Jahren keinen Kontakt mehr mit dem Vater gehabt und im gegenwärtigen
Zeitpunkt mit ihm auch keinen haben möchten, konnte die Vorinstanz auch von
einem begleiteten Besuchsrecht absehen. Denn es liegt nicht mehr am Richter,
Jugendlichen in diesem Alter nach so langer Abwesenheit eines Elternteils die
Kontaktaufnahme in die Wege zu leiten, auch wenn dies menschlich an und für
sich erstrebenswert wäre. Ein Ermessensmissbrauch seitens des
Verwaltungsgerichts liegt somit nicht vor (zum Besuchsrecht: BGE 120 II 229
E. 4a S. 235; zur Kognition des Bundesgerichts: BGE 126 III 223 E. 4a S.
227/228).

3.3 Sodann bringt der Berufungskläger vor, die Vorinstanz habe die Ablehnung
der Kinder in keiner Art und Weise vor dem Hintergrund des Verhaltens der
Mutter gewürdigt. Es sei bekannt, dass Kinder in familienrechtlichen
Streitigkeiten aufgrund des Parental Alienation Syndrome (PAS) die Optik des
einen Elternteils unter Umständen sklavisch übernähmen.

Mit seinen Ausführungen, namentlich auch den Hinweisen auf das Gutachten,
kritisiert der Berufungskläger letztlich die Beweiswürdigung, was im
Berufungsverfahren unzulässig ist (127 III 73 E. 6a S. 81). Damit besteht
auch kein Anlass, auf die umstrittene Theorie des PAS (siehe Ingeborg
Schwenzer, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 273 ZGB) näher einzugehen.

4.
Nach dem Ausgeführten muss die Berufung abgewiesen werden, soweit darauf
einzutreten ist. Der Berufungskläger hat für das bundesgerichtliche Verfahren
die unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Da die Berufung von vornherein
keinen Erfolg haben konnte, muss das Gesuch abgewiesen werden, und der
Berufungskläger wird kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).

Die Berufungsbeklagten haben keinen Anspruch auf Parteientschädigung, da sie
nicht zur Einreichung einer Berufungsantwort aufgefordert worden sind.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Berufungskläger auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons
Glarus, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. Januar 2006

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: