Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.252/2005
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5C.252/2005 /bnm

Urteil vom 16. Dezember 2005
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer, Marazzi,
Gerichtsschreiber von Roten.

M.________,
Berufungsklägerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Guy Ehrler,

gegen

Kantonale Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen des
Kantons Bern,  Hochschulstrasse 17, Postfach 7475,
3001 Bern.

Obhutsentzug mit Heimeinweisung,

Berufung gegen die Entscheide der kantonalen Rekurskommission für
fürsorgerische Freiheitsentziehungen des Kantons Bern vom 30. August 2005 und
vom 12. September 2005.

Sachverhalt:

A.
M.________, Jahrgang 1965, und V.________, Jahrgang 1971, heirateten am xxxx
1996. Sie wurden Eltern des Sohnes S.________, geboren am xxxx 1997, und der
Tochter T.________, geboren am xxxx 1999. In der Ehe traten Schwierigkeiten
auf. Die Ehegatten trennten sich im August 2003. Es wurde ein
Eheschutzverfahren eingeleitet. Die Kinder lebten ab der Trennung bei ihrer
Mutter. Eine gerichtliche Obhutszuweisung oder sonstwie eine Regelung der
Kinderbelange erfolgte damals offenbar nicht. Das Scheidungsverfahren ist
hängig.

Bei den Kindern wurde ein "ADS" (Aufmerksamkeits-Defizit-Syndrom) bzw. eine
"ADHD" (attention deficit hyperactivity disorder) fachärztlich festgestellt.
Ausgeprägte Hyperaktivität soll nur bei T.________ bestehen. Mit deren
Erziehung ist die Mutter nach ihren eigenen Angaben überfordert. Der Vater
hat T.________ im Säuglingsalter geschlagen.

Wegen Gehirnerschütterungen und/oder Kopfverletzungen musste T.________
mehrfach hospitalisiert werden, und zwar im Juli 1999 im Kinderspital Bern,
im September 2000 im Kinderspital Luzern und im Oktober 2001 im Kinderspital
Bern. Nach der Spitaleinweisung im September 2000 - auf Antrag der
Kinderschutzgruppe wegen Misshandlungsverdacht - entzog die
Vormundschaftsbehörde den Eltern der beiden Kinder die Obhut und brachte die
Kinder mit der elterlichen Zustimmung im Heim "H.________" unter. Der
Obhutsentzug wurde im Dezember 2000 wieder aufgehoben, nicht hingegen die
Erziehungsbeistandschaft, die bei mehreren Wohnortswechseln der Familie
jeweilen auf die neue Gemeinde übertragen wurde. Erziehungsberatung und
Paartherapien nützten nichts. T.________ musste erneut hospitalisiert werden
und wurde in den Jahren 2002 und 2003 - überwiegend die ganze Woche, teils
auch nur vorübergehend - von einer Tagesmutter betreut. Anfang 2004 wurden
beide Kinder in der Kinderaufnahmegruppe "Kinosch" in Bern platziert. Die
anschliessende sozialpädagogische Familienbegleitung scheiterte an der
mangelnden Kooperation der Kindsmutter.

B.
Am 2. Juni 2005 und erneut am 5. Juli 2005 musste T.________ notfallmässig in
das Inselspital Bern eingewiesen werden. Gestützt auf die Gefährdungsmeldung
der dortigen Kinderschutzgruppe sah sich die Vormundschaftsbehörde X.________
zum Eingreifen veranlasst. Sie entzog den Eltern die Obhut über ihre Tochter
und wies T.________ in das Schulheim L.________ ein. Bis zum Eintritt in die
Institution sollte das Kind an seinem Pflegeplatz bei der Tagesmutter bleiben
(Beschlüsse vom 4. August und vom 30. August 2005). Den von M.________
dagegen eingelegten Rekurs wies die kantonale Rekurskommission für
fürsorgerische Freiheitsentziehungen des Kantons Bern ab. Es bejahte die
Dringlichkeitszuständigkeit der Vormundschaftsbehörde und die Voraussetzungen
für einen Obhutsentzug mit Fremdplatzierung (Entscheid vom 30. August 2005)
wie auch die Eignung des Schulheims L.________ als Unterbringungsort
(Entscheid vom 12. September 2005).

C.
Mit eidgenössischer Berufung wendet sich M.________ gegen den Obhutsentzug
und gegen die Heimeinweisung. Sie macht geltend, nicht die
Vormundschaftsbehörden, sondern das Scheidungsgericht sei zum Erlass von
Kindesschutzmassnahmen zuständig. Sie stellt Gesuche um aufschiebende Wirkung
und um unentgeltliche Rechtspflege. Die kantonale Rekurskommission hat keine
Gegenbemerkungen angebracht. Beiständin, Vormundschaftsbehörde und
Rekurskommission beantragen, die aufschiebende Wirkung zu verweigern. Der
Präsident der II. Zivilabteilung hat das Gesuch um aufschiebende Wirkung
abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos war (Verfügung vom 26. Oktober
2005). In der Sache ist kein Schriftenwechsel angeordnet worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Nach der gesetzlichen Regelung werden Kindesschutzmassnahmen von den
vormundschaftlichen Behörden am Wohnsitz des Kindes angeordnet (Art. 315 Abs.
1 ZGB). Hat aber ein Gericht nach den Bestimmungen über die Ehescheidung oder
den Schutz der ehelichen Gemeinschaft die Beziehungen der Eltern zu den
Kindern zu gestalten, so trifft es auch die nötigen Kindesschutzmassnahmen
und betraut die vormundschaftlichen Behörden mit dem Vollzug (Art. 315a Abs.
1 ZGB). Die vormundschaftlichen Behörden bleiben jedoch befugt, die zum
Schutz des Kindes sofort notwendigen Massnahmen anzuordnen, wenn sie das
Gericht voraussichtlich nicht rechtzeitig treffen kann (Art. 315a Abs. 3
Ziff. 2 ZGB).
Kindesschutzmassnahmen der vormundschaftlichen Behörden gestützt auf ihre
Dringlichkeits- oder Notzuständigkeit gemäss Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB
haben nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur vorsorglichen Charakter
und unterliegen deshalb der Berufung nicht (Urteile 5C.110/2003 vom 30. Juni
2003, E. 1.3, und 5C.120/2003 vom 9. Juli 2003, E. 2.3, zusammengefasst in
ZVW 58/2003 S. 447). Zulässig sind hingegen die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 ff. OG und gegebenenfalls die staatsrechtliche Beschwerde wegen
Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG;
z.B. Urteile 5C.125/1995, E. 3, und 5P.215/1995, E. 2, je vom 17. Juli 1995).
Die unzulässige Berufung kann als Nichtigkeitsbeschwerde entgegengenommen
werden (BGE 86 II 139 E. 1 S. 141 f.; 118 II 184 E. 1a S. 185 f.). In Frage
steht Art. 68 Abs. 1 lit. e OG, wonach die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig
ist wegen Verletzung von Vorschriften des eidgenössischen Rechts über die
sachliche Zuständigkeit. Im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde sind
Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über tatsächliche Verhältnisse
- hier nicht erhobene Sachverhaltsrügen ausgenommen - für das Bundesgericht
verbindlich (BGE 127 III 390 E. 1f S. 393).

Strittig ist die Zuständigkeit gemäss Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB. Diese
sog. Dringlichkeits- oder Notzuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden
ist einerseits beschränkt auf die Anordnung der "sofort notwendigen
Massnahmen" (E. 3 hiernach) und andererseits nur unter der (weiteren)
Voraussetzung gegeben, dass das Eheschutz- oder Scheidungsgericht diese
Kindesschutzmassnahmen "voraussichtlich nicht rechtzeitig treffen kann" (E. 2
sogleich).

2.
Verfahrensmässig steht fest, dass nach der Trennung der Eltern von T.________
im August 2003 ein Eheschutzverfahren eingeleitet wurde, das später in ein
Scheidungsverfahren umgewandelt worden ist. Die Beschwerdeführerin wendet
ein, das Scheidungsgericht hätte viel schneller eingreifen können als die
Vormundschaftsbehörde und hätte in Anbetracht seiner Sachkenntnis aus einem
mehrjährigen Verfahren auch den fachlich besseren Entscheid fällen können (S.
3 ff. der Beschwerdeschrift).

2.1 Die Bestimmung über die Dringlichkeits- oder Notzuständigkeit wurde in
der ZGB-Revision von 1998/2000 neu formuliert, inhaltlich aber nicht geändert
(Botschaft, BBl. 1996 I 1, S. 124). Sie entspricht aArt. 315a Abs. 2 Ziff. 2
ZGB, wonach die Zuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden vorbehalten
bleibt, wenn die zum Schutz des Kindes sofort nötigen vorsorglichen
Massnahmen vom Richter voraussichtlich nicht rechtzeitig getroffen werden
können. Die Materialien zu dieser Vorschrift geben keine näheren Aufschlüsse
über die Voraussetzungen der Dringlichkeits- oder Notzuständigkeit (vgl. die
Hinweise in BGE 125 III 401 E. 2b/bb S. 405). Die frühere Praxis hat jeweilen
auf Grund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls entschieden (vgl. die
Hinweise bei Hegnauer, Berner Kommentar, 1964, N. 168 zu aArt. 283 ZGB). Die
Lehre schliesst daraus, Ausmass und Häufigkeit von Eingriffen der
vormundschaftlichen Behörden hingen weitgehend von der kantonalen
Gerichtsorganisation ab, namentlich von der Möglichkeit,
Kindesschutzmassnahmen sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei
("superprovisorisch") anzuordnen (Meier/Stettler, Droit civil VI/2: Les
effets de la filiation (art. 270 à 327 CC), 2.A. Fribourg 2002, N. 308 S. 159
und N. 732 S. 366).

2.2 In tatsächlicher Hinsicht hat die Rekurskommission für das Bundesgericht
verbindlich festgestellt, die Dringlichkeit sei auf Grund der
Gefährdungsmeldung der Kinderschutzgruppe belegt, die nach zwei relativ kurz
aufeinander folgenden notfallmässigen Hospitalisationen von T.________
ergangen sei. Die edierten Scheidungsakten zeigten, dass das Verfahren
diverse Verzögerungen erfahren habe und bereits seit längerer Zeit nicht mehr
weitergeführt worden sei, da offenbar noch ein Vorschuss ausstehend sei.
Entsprechend sei die Abschreibung des Verfahrens angedroht worden. Einer
Aktennotiz vom 5. Juli 2005 lasse sich zudem entnehmen, dass sich die
Beiständin bei Gericht gemeldet und sich erkundigt habe, ob es keine
Möglichkeit gebe, die angedrohte Abschreibung des Verfahrens abzuwenden. Zum
Wohle der Kinder solle jetzt eine Entscheidung getroffen werden; sie würden
unter der jetzigen Situation leiden. Allerdings habe man sie an den Anwalt,
der die Kindsmutter im Scheidungsverfahren vertrete, verwiesen. In
rechtlicher Hinsicht hat die Rekurskommission dafürgehalten, aus dem
Verfahrensablauf ergebe sich, dass das Scheidungsgericht innert adäquater
Frist nicht hätte handeln können. Demnach sei die Vormundschaftsbehörde auf
Grund der dringlichen Situation zuständig und verpflichtet gewesen, die
notwendigen Kindesschutzmassnahmen zu erlassen (E. 3 S. 10 des Entscheids vom
30. August 2005).

In Anbetracht der konkreten Umstände des zu beurteilenden Falles verletzt die
Bejahung der Dringlichkeits- oder Notzuständigkeit der Vormundschaftsbehörde
kein Bundesrecht. Sie ist hier gegeben, weil das Scheidungsgericht, das durch
Erlass vorsorglicher Massnahmen sofort hätte handeln können, aus bestimmten
Gründen - hier offenbar wegen Nichtleistung eines Vorschusses - nicht
gehandelt hat, obwohl es von der Beiständin ausdrücklich auf eine
Beeinträchtigung des Kindeswohls hingewiesen worden ist. Dies genügt, um die
Notzuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden zu bejahen.

2.3 Die weiteren Einwände der Beschwerdeführerin sind nicht stichhaltig:

Zum einen haben sich die vormundschaftlichen Behörden im Rahmen ihrer
Zuständigkeitsprüfung lediglich zu fragen, ob das Gericht Massnahmen
"voraussichtlich" (Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB) rechtzeitig treffen kann. Es
ist eine Prognose anzustellen und nicht vorausgesetzt, dass sich Parteien
oder Dritte - wie hier die Beiständin - zuerst und erfolglos an das Gericht
gewendet haben. Insoweit ist nicht entscheidend, wie sich das
Scheidungsgericht zu einem Obhutsentzug mit Heimeinweisung geäussert hätte,
wenn es gefragt worden wäre. Es genügt, dass das Scheidungsgericht nach der
ersten Intervention der Beiständin, die Kinder würden unter der jetzigen
Situation leiden, nicht sofort handeln zu können geglaubt, sondern die
Beiständin gemäss den verbindlichen Feststellungen der Rekurskommission an
den Anwalt der Beschwerdeführerin verwiesen hat. Die Prognose erscheint nicht
als bundesrechtswidrig, ist doch gemäss den verbindlichen Feststellungen seit
der Trennung im August 2003 keine gerichtliche Regelung der Kinderbelange
erfolgt und nach Angaben der Beschwerdeführerin auf Grund einer zweiten
Intervention der Beiständin im August 2005 nur das Besuchsrecht zwischen dem
Vater und seinen Kindern geregelt worden.

Zum anderen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich das
Scheidungsgericht seit längerem mit den Kindern der Beschwerdeführerin
befasst haben soll und deshalb schneller hätte handeln können. Gehandelt
haben auf Grund der verbindlichen Feststellungen der Rekurskommission bisher
die vormundschaftlichen Behörden an den jeweiligen Wohnorten der
Beschwerdeführerin (Bst. A hiervor). Der zum Beleg angerufene Bericht, den
das Scheidungsgericht über die Familie der Beschwerdeführerin eingeholt hat
(Rekursbeilage 4), datiert vom 14. Februar 2005 und kann zu den
notfallmässigen Spitaleinweisungen im Juni und Juli 2005, die eine
Gefährdungsmeldung der Kinderschutzgruppe ausgelöst haben, somit bereits aus
zeitlichen Gründen nichts hergeben. Gemäss Eingangsstempel hat der Bericht
dem Scheidungsgericht am 17. Februar 2005 vorgelegen und nicht erst im Juli
2005, wie das die Beschwerdeführerin behauptet. Die zeitlichen Verhältnisse
stützen somit die Annahme der Rekurskommission, das Scheidungsverfahren sei
bereits seit längerer Zeit nicht mehr weitergeführt worden. Ergänzt werden
kann, dass für die Scheidung das Amtsgericht A.________, Kanton Solothurn,
zuständig ist, so dass auch auf Grund der räumlichen Distanz anzunehmen ist,
die Vormundschaftsbehörde vor Ort sei mit den familiären Verhältnissen besser
vertraut und könne schneller eingreifen als das Scheidungsgericht mit Sitz in
einem anderen Kanton. Es kommt hinzu, dass die Gefährdungsmeldung von der
Kinderschutzgruppe am Inselspital Bern ausgegangen ist, wo das Kind bereits
mehrfach hospitalisiert gewesen ist. Auch auf Grund der Kenntnis des
konkreten Falls durfte davon ausgegangen werden, die Vormundschaftsbehörde
sei schneller und besser als das Scheidungsgericht in der Lage, die sofort
notwendigen Massnahmen zum Schutz des Kindes zu treffen.

3.
Die Beschwerdeführerin bestreitet die sachliche Zuständigkeit der
Vormundschaftsbehörde, weil weder der Obhutsentzug noch die Fremdplatzierung
hier als sofort notwendige Massnahmen im Sinne von Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2
ZGB gelten könnten. Zur Platzierung ihrer Tochter im Schulheim L.________
(Entscheid vom 12. September 2005) bringt die Beschwerdeführerin nichts vor.
Sie wendet sich ausdrücklich nur gegen die Notwendigkeit eines sofortigen
Obhutsentzugs (S. 6 ff. der Beschwerdeschrift).

3.1 Das Obhutsrecht ist Teil der elterlichen Sorge und umfasst die Befugnis,
den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (BGE 128 III 9 E. 4a; 129 III 689
E. 1.2 S. 691). Gemäss Art. 310 Abs. 1 ZGB hat die Vormundschaftsbehörde das
Kind den Eltern wegzunehmen und in angemessener Weise unterzubringen, wenn
seiner Gefährdung nicht anders begegnet werden kann. Die Gefährdung des
Kindes, die Anlass zur Wegnahme von den es betreuenden Eltern und im
Besonderen zu seiner Unterbringung in einer Anstalt gibt, muss darin liegen,
dass das Kind in der elterlichen Obhut nicht so geschützt und gefördert wird,
wie es für seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung nötig wäre.
(Urteil 5C.34/2002 vom 3. April 2002, E. 2a, in: FamPra.ch 2002 S. 625). Die
Entziehung ist nur zulässig, wenn andere Massnahmen ohne Erfolg geblieben
sind oder von vornherein als ungenügend erscheinen (Urteil 5C.117/2002 vom 1.
Juli 2002, E. 3.1, in: FamPra.ch 2002 S. 855).

3.2 In tatsächlicher Hinsicht steht für das Bundesgericht verbindlich fest,
dass einerseits die Beschwerdeführerin mit der Erziehung von T.________
überfordert ist und in der Vergangenheit nicht in der Lage gewesen ist, die
angebotenen Hilfeleistungen - Erziehungsberatung, sozialpädagogische
Familienbegleitung, Therapie, Pflegefamilie, Kinderschutzgruppe etc. - auch
umzusetzen und damit eine dauerhafte Stabilisierung zu erreichen. Gemäss den
Feststellungen der Vormundschaftsbehörde, auf die die Rekurskommission
verwiesen hat, fehlt es der Beschwerdeführerin zudem an
Kooperationsfähigkeit. Andererseits ist verbindlich festgestellt, dass sich
T.________ in Anwesenheit der Mutter aggressiv verhält und dass es zwischen
Mutter und Tochter häufig zu Auseinandersetzungen kommt, die wegen der
Überforderung der Mutter die Platzierung von T.________ - teilweise mit ihrem
Bruder - bei Dritten erforderlich machten (Kinderspital, Pflegeplatz u.ä.),
wo sich T.________ unauffällig verhält und keine Medikamente benötigt (E. 2
S. 11 des Entscheids vom 30. August 2005 unter Hinweis auf den Beschluss der
Vormundschaftsbehörde vom 4. August 2005).

Aus rechtlicher Sicht kann der Obhutsentzug hier nicht beanstandet werden,
weil auf Seiten von T.________ Verhaltensauffälligkeiten bestehen, die sich
in Aggressivität - teilweise verbunden mit Selbstverletzungen - und
Hyperaktivität äussern, und gleichzeitig auf Seiten der Beschwerdeführerin
eine Überforderung oder Unfähigkeit festgestellt ist, sich adäquat um ihr
Kind mit seinen besonderen Bedürfnissen zu kümmern. Unter Berücksichtigung
der ganzen Serie von schwächeren Massnahmen, die bisher erfolglos
durchgeführt worden sind, kann der Obhutsentzug verbunden mit einer
Fremdplatzierung auch nicht als unverhältnismässig gelten. Auf Grund der im
Sommer 2005 innert kurzer Zeit wiederholt erforderlichen Spitaleinweisungen
hat auch Anlass bestanden, sofort zu handeln.

Die Beschwerdeführerin bestreitet die Gefährdung des Kindes und die
Verhältnismässigkeit des Obhutsentzugs einzig mit dem Argument, sie schicke
ihre Tochter seit März 2003 regelmässig in die Therapie und unterstütze eine
Einweisung in eine kinderpsychiatrische Klinik. Entgegen ihrer Darstellung
bietet sie für eine freiwillige Heimunterbringung des Kindes indessen keine
ausreichende Gewähr. Die ausführliche Wiedergabe der bisher getroffenen
Massnahmen und ihres Verhaltens, namentlich ihrer mangelnden Bereitschaft,
mit Behörden zusammenzuarbeiten und Massnahmen zu akzeptieren, belegen das
Gegenteil. Die Rekurskommission hat den Obhutsentzug denn auch ausdrücklich
damit gerechtfertigt, es müsse sichergestellt werden, dass die Heimleitung
bei der Betreuung des Kindes nicht von allfälligen Launen der Eltern abhängig
sei.

3.3 Aus den dargelegten Gründen kann nicht beanstandet werden, dass die
Rekurskommission den Obhutsentzug mit Fremdplatzierung als sofort notwendige
Massnahme im Sinne von Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB qualifiziert hat. Auch
diese Voraussetzung der Dringlichkeits- oder Notzuständigkeit der
vormundschaftlichen Behörden durfte als erfüllt betrachtet werden.

4.
Insgesamt muss die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen werden, soweit darauf
einzutreten ist. Die Beschwerdeführerin wird damit kostenpflichtig (Art. 156
Abs. 1 OG). Eine Entschädigung an die vormundschaftlichen Behörden für deren
Vernehmlassungen zum erfolglosen Gesuch um aufschiebende Wirkung ist hier
nicht geschuldet (vgl. dazu Urteil 5C.282/2001 vom 21. März 2002, E. 3). Dem
Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege kann wegen
offensichtlicher Aussichtslosigkeit der Begehren nicht entsprochen werden
(Art. 152 Abs. 1 OG). Mit Blick auf den verbindlich festgestellten
Sachverhalt konnten die rechtlichen Einwände der Beschwerdeführerin von
Beginn an keinen Erfolg haben. Auf die Erhebung von Gerichtskosten kann unter
den Umständen des vorliegenden Falls ausnahmsweise verzichtet werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird als Nichtigkeitsbeschwerde entgegengenommen.

2.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

3.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird
abgewiesen.

4.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

5.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und der kantonalen
Rekurskommission
für fürsorgerische Freiheitsentziehungen des Kantons Bern
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. Dezember 2005

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: