Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.289/2005
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5C.289/2005 /bnm

Urteil vom 15. Juni 2007
II. zivilrechtliche Abteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Ersatzrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Gysel.

X.________,
Kläger und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Detlev Hebeisen,

gegen

Y.________,
Beklagten und Berufungsbeklagten,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Karl Schroeder,

Besitzesschutz/Eigentumsfreiheit,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons
Zürich vom 7. Oktober 2005.

Sachverhalt:

A.
Anstösser am Flurweg "A.________" (heute Kat. Nr. 1) in der Gemeinde
B.________ und damit an diesem eigentumsberechtigt sind neben den Eigentümern
der Grundstücke Kat. Nrn. 2 und 3 die Eigentümer der Grundstücke Kat. Nrn. 4
sowie 5 und 6. Das Grundstück Kat. Nr. 4 steht im Eigentum von X.________,
die Grundstücke Kat. Nrn. 5 und 6 waren bis vor einem Jahr Eigentum von
Y.________.

B.
Mit Eingabe vom 19. Mai 2000 erhob X.________ beim Einzelrichter im
ordentlichen Verfahren des Bezirks T.________ Klage gegen Y.________. Sein
ursprüngliches Rechtsbegehren änderte er am 30. Oktober 2000 ab. Darnach
verlangt er, den Beklagten zu verpflichten, den genannten Flurweg in den
Zustand zu bringen, in dem er sich vor den durch den Beklagten veranlassten
baulichen Änderungen befunden habe, d.h. der Beklagte sei anzuhalten, den
offenen Wasserablauf (offener Graben) an der Nordseite des Wegs wieder
herzustellen und das Gefälle des Wegs wieder derart zu gestalten, dass das
Oberflächenwasser durch den offenen Graben, und nicht auf das tiefer liegende
Land des Klägers, abfliesse.

Der Kläger hatte mit Eingabe vom 7. September 2000 beim gleichen Richter
gegen den Beklagten ausserdem eine Forderungsklage über Fr. 1'855.--
eingereicht.

Der Einzelrichter vereinigte die beiden Verfahren und wies am 22. Dezember
2004 beide Klagebegehren ab.

Der Kläger erhob Berufung, worauf das Obergericht (II. Zivilkammer) des
Kantons Zürich am 7. Oktober 2005 einerseits beschloss, dass auf das
Rechtsmittel insofern nicht eingetreten werde, als es sich gegen die
Abweisung der Forderungsklage richte, und andererseits erkannte, dass die
Klage im Übrigen abgewiesen werde.

C.
Mit eidgenössischer Berufung erneuert der Kläger das auf Wiederherstellung
des früheren Zustands am Flurweg gerichtete Rechtsbegehren; allenfalls sei
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an das
Obergericht zurückzuweisen.

Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.

D.
Durch Zirkulationsbeschluss vom 21. Dezember 2006 hat das Kassationsgericht
des Kantons Zürich die vom Kläger gegen das obergerichtliche Urteil ebenfalls
eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gutgeheissen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG; SR
173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene Entscheid
ist vorher ergangen, so dass noch die Bestimmungen des
Bundesrechtspflegegesetzes (OG) anzuwenden sind (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG).

2.
2.1 Die dem Bundesgericht unterbreitete Zivilrechtsstreitigkeit ist
vermögensrechtlicher Natur. Mit den Parteien ging das Obergericht von einem
Streitwert von Fr. 10'000.-- aus. Da der Betrag von Fr. 8'000.-- mithin
überstiegen ist, ist aus der Sicht von Art. 46 OG auf die Berufung ohne
weiteres einzutreten.

2.2 Dem kassationsgerichtlichen Beschluss vom 21. Dezember 2006 ist zu
entnehmen, dass der Beklagte die betroffenen Grundstücke an seinen Sohn
Z.________ veräussert hat. Es stellt sich die Frage, ob diese Handänderung zu
einem Parteiwechsel im vorliegenden Verfahren führt.

Das Bundesgericht geht in seiner Rechtsprechung davon aus, dass im
Berufungsverfahren vor Bundesgericht nur auftreten kann, wer bereits im
kantonalen Verfahren als Partei teilgenommen hat (vgl. BGE 113 II 10 E. 1
S. 11 ff.; Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale
d'organisation judiciaire, II. Band, N. 2.4 zu Art. 53 OG; Georg
Messmer/Hermann Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen,
S. 57, Ziff. 37). Daran vermag eine Veräusserung der im Streit liegenden
Sache während der Rechtshängigkeit nichts zu ändern, bleibt doch die
Handänderung auf Grund der nach Art. 40 OG ebenfalls im Rechtsmittelverfahren
vor Bundesgericht anwendbaren Bestimmung von Art. 21 Abs. 2 BZP ohne Einfluss
auf die Legitimation zur Sache. Auch eine für derartige FäIle an sich
denkbare Nebenintervention kann vor Bundesgericht nicht neu begründet werden
(Art. 53 Abs. 2 OG).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht auf Grund des materiellen Bundesrechts:
Grundsätzlich hat das Bundesgericht im Berufungsverfahren keine
Feststellungen tatsächlicher Natur zu treffen (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c und
Art. 63 Abs. 2 OG). Eine Ausnahme bilden jedoch Feststellungen zu den
Prozessvoraussetzungen. In Betracht fallen etwa solche zum
Rechtsschutzinteresse bzw. zur Beschwer als Legitimationsvoraussetzung im
Rechtsmittelverfahren (dazu BGE 126 III 198 E. 2b S. 201; 120 II 5 E. 2a
S. 7 f.). Mit der vorliegenden Klage wird die Wiederherstellung des früheren
Zustandes des Flurwegs verlangt. Der geltend gemachte
Wiederherstellungsanspruch steht nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der
Eigentümerstellung der Anstösser, sondern richtet sich gegen diejenige
Person, die die strittigen Änderungen am Flurweg angeordnet hat, nämlich
Y.________.

Y. ________'s Veräusserung seiner Grundstücke an den Sohn Z.________ hat nach
dem Gesagten hier ausser Acht zu bleiben.

2.3 Wie schon in seiner Klage beruft sich der Kläger vor Bundesgericht auf
den Besitzesschutz (Klage aus Art. 928 ZGB) sowie auf die Eigentumsfreiheit
(Klage aus Art. 641 Abs. 2 ZGB). Ein Entscheid, der lediglich den
Besitzesschutz zum Gegenstand hat, stellt eine Anordnung vorsorglicher
Massnahmen und somit nicht ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG dar;
gegen ihn steht die Berufung daher nicht offen (BGE 113 II 243 E. 1b
S. 243 f. mit Hinweisen). Soweit der Kläger seine Vorbringen auf das
Eigentumsrecht stützt, ist auf die Berufung dagegen ohne weiteres
einzutreten.

3.
Das Kassationsgericht hat die bei ihm erhobene Beschwerde insoweit
gutgeheissen, als es aus der obergerichtlichen Feststellung, die vom
Beklagten ausgeführten und vom Kläger beanstandeten Bauarbeiten seien "schon
längst abgeschlossen" und hätten daher zu einem Zustand geführt, der nur von
der Gesamtheit der Eigentümer wieder verändert werden könnte, die beiden
Wörter "schon längst" strich. Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen
ergeben wird, hat diese Abänderung des angefochtenen Urteils keinen Einfluss
auf das Schicksal der Berufung.

4.
4.1 Das Obergericht weist vorab auf § 108 Abs. 1 lit. b des Zürcher
Landwirtschaftsgesetzes (LG) hin, wonach Flurwege im Gesamteigentum der
Anstösser stehen und als ausgeschiedene Grundstücke ins Grundbuch aufzunehmen
sind und wonach das Verhältnis unter den Beteiligten sich vorbehältlich
besonderer Bestimmungen nach Privatrecht richtet. Ferner hält die Vorinstanz
fest, dass nach § 112 (Abs. 1) LG die Eigentümer eines Flurwegs verpflichtet
seien, diesen zu unterhalten. Für Beschlüsse, die im Hinblick auf den
Wegunterhalt gefasst würden, genügten gemäss § 112 Abs. 3 LG die einfache
Mehrheit der Stimmen der Eigentümer, was einen auf kantonalem Recht
beruhenden Einbruch in das für die Gesamthandschaft grundsätzlich geltende
Einstimmigkeitsprinzip (Art. 653 Abs. 2 ZGB) bedeute.

4.2 Sodann erklärt die Vorinstanz, der Klage wäre der Boden von vornherein
entzogen, wenn mit dem Beklagten davon auszugehen sein sollte, dass die von
ihm angeordneten Arbeiten dem blossen Unterhalt des strittigen Flurwegs
gedient hätten. Da es den Eigentümern gemäss § 112 Abs. 1 LG obliege, den
Flurweg seinem "Zweck entsprechend zu unterhalten", käme ein Rückbau, wie er
vom Kläger verlangt werde, nicht in Frage. Das Obergericht hält weiter dafür,
dass die Klage auch dann nicht zu schützen wäre, wenn die vom Beklagten
veranlassten Arbeiten als über den blossen Unterhalt des Wegs hinausgehend zu
qualifizieren sein sollten: Das kantonale Recht enthalte keine Bestimmung,
die den Rückbau in einem solchen Fall regeln würde. Auf Grund der Verweisung
in § 108 Abs. 1 lit. b LG kämen daher die Vorschriften des Bundesrechts über
die Gesamthandschaft zum Zuge. Gemäss Art. 653 Abs. 2 ZGB bedürfe es zur
Ausübung des Eigentums und zur Verfügung über die Sache des einstimmigen
Beschlusses aller Gesamteigentümer. Stehe ein Recht auf diese Weise mehreren
Personen zur gesamten Hand zu, könnten diese es nur gemeinsam geltend machen;
im Prozess bildeten sie daher eine notwendige Streitgenossenschaft. Hier
seien zwei Gesamteigentümer, die Politische Gemeinde B.________ und
W.________, nicht in den Prozess einbezogen worden. Sei aber eine Klage nicht
von allen gemeinsam Berechtigten erhoben oder nicht gegen alle Beteiligten
gerichtet worden, sei sie wegen fehlender Sachlegitimation kraft Bundesrechts
ohne weiteres abzuweisen.

4.3 Das Vorbringen des Klägers, die Sachlegitimation sei trotz Art. 653 ZGB
gegeben, weil ihm ein "Individualklagerecht" zum Schutze der gemeinsamen
Rechtssphäre zustehe, hat die Vorinstanz verworfen: Richtig sei zwar, dass
die Praxis in Anlehnung an Art. 648 Abs. 1 ZGB einem einzelnen
Gesamteigentümer ein selbständiges Klagerecht zur Abwehr von Angriffen auf
das Gesamtgut zuerkenne. Dazu gehöre beispielsweise auch die Klage eines
Flurwegberechtigten auf Untersagung der Benützung des Flurwegs durch
Unberechtigte. Die vom Kläger angerufenen Literaturstellen und
Gerichtsentscheide befassten sich denn auch allesamt mit Konstellationen, in
denen ein einzelner Gesamteigentümer Besitzesschutzansprüche gegen verbotene
Eigenmacht im Interesse des Gesamtguts erhebe. Indessen verhalte es sich hier
gerade nicht so: Die vom Kläger beanstandeten Arbeiten seien (...)
abgeschlossen und hätten zu einem Zustand geführt, der nur von der Gesamtheit
der Eigentümer wieder verändert werden könne. Unter diesen Umständen bleibe
es dabei, dass die auf Rückbau gerichtete Klage wegen fehlender
Sachlegitimation abgewiesen werden müsse.

5.
5.1 Der Kläger erklärt zwar, es sei ungewiss, ob die Stellung der am Flurweg
beteiligten Eigentümer sich nach Bundesprivatrecht oder nach kantonalem
Privatrecht beurteile, geht aber dann ohne weiteres davon aus, das
Obergericht habe Bundesrecht verletzt. Sollte der angefochtene Entscheid auf
kantonalem Recht beruhen, wäre auf die Berufung von vornherein nicht
einzutreten, zumal mit einer solchen einzig die Verletzung von Bundesrecht
gerügt werden kann (Art. 43 Abs. 1 OG); im Berufungsverfahren kann das
Bundesgericht die Anwendung kantonalen Rechts selbst dann nicht überprüfen,
wenn daran bundesrechtliche Folgen zu knüpfen sind (BGE 119 II 89 E. 2c S. 92
mit Hinweisen).

5.2 Soweit das Bundesrecht die Geltung kantonalen Rechts vorbehält, sind die
Kantone befugt, zivilrechtliche Bestimmungen aufzustellen oder aufzuheben
(Art. 5 Abs. 1 ZGB). Hinsichtlich der Eigentumsverhältnisse bei Flurwegen
besteht ein solcher Vorbehalt nicht. In ihren öffentlichrechtlichen
Befugnissen werden die Kantone demgegenüber nicht beschränkt (Art. 6 Abs. 1
ZGB), und so hätte sich aus dem einschlägigen kantonalen Landwirtschaftsrecht
allenfalls ergeben können, dass den Flurweganstössern ein - sich mit dem
zivilrechtlichen Gesamteigentum mehr oder weniger deckendes -
öffentlichrechtliches Gesamteigentum zusteht. Feststellungen solcher Art sind
dem angefochtenen Entscheid indessen nicht zu entnehmen. Massgebend für die
Beurteilung der Klage ist unter den angeführten Umständen daher der
bundeszivilrechtliche Begriff des Gesamteigentums.

6.
6.1 Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung bei
Gesamthandschaftsverhältnissen stets am Erfordernis der
Willensübereinstimmung für alle Entscheidungen über die Nutzung, Verwaltung
und Vertretung des gemeinschaftlichen Objekts festgehalten und es auch bei
rechtlichen Auseinandersetzungen unter den Gesamteigentümern zum Tragen
kommen lassen (zuletzt in BGE 130 III 550 E. 2.1.2 S. 552). Eingeschränkt
wurde dieser Grundsatz einzig etwa insofern, als in Fällen der Dringlichkeit
die Klage eines einzelnen Erben zur Wahrung von Interessen der
Erbengemeinschaft als zulässig erachtet wurde (BGE 58 II 195 E. 2 S. 198 ff.
betreffend die Erhebung einer Widerspruchsklage nach Art. 107 SchKG; vgl.
auch BGE 93 Il 11 E. 2b S. 15). Ausnahmen sind ferner etwa zugelassen worden
bei der Verfolgung blosser Informationsansprüche über Erbschaftsaktiven, die
keine Benachteiligung der Miterben zur Folge haben können (BGE 121 III 118
E. 3 S. 122 mit Hinweisen). Auch mag festgehalten werden, dass ein Erbe, der
für eine Schuld der Erbengemeinschaft solidarisch haftet, selbständig, d.h.
ohne Mitwirkung der Miterben, auf Feststellung des Nichtbestehens einer
solchen Schuld klagen darf (BGE 93 II 11 E. 2a S. 14), doch ist zu bemerken,
dass im Umfang der Solidarität in einem solchen Fall kein
Gesamthandsverhältnis vorliegt, so dass insofern eigentlich auch nicht von
einer Ausnahme vom Gesamthandsprinzip gesprochen werden kann.

6.2 Der Kläger geht in Übereinstimmung mit den Feststellungen der Vorinstanz
selbst davon aus, dass die von ihm beanstandeten Arbeiten am Flurweg
abgeschlossen waren, als er die Klage einreichte. Zu Recht macht er denn auch
nicht geltend, er habe aus Gründen der Dringlichkeit alleine handeln müssen.
Er bringt übrigens auch nicht vor, die durchgeführten Arbeiten verhinderten
oder beeinträchtigten die bestimmungsgemässe Verwendung des Flurwegs. Den von
ihm erhobenen Anspruch auf Individualklage begründet er damit, dass das
Gefälle des Wegs verändert und der offene Graben diesem entlang aufgeschüttet
worden sei, wodurch das abfliessende Meteorwasser nicht mehr in den offenen
Graben, sondern direkt auf das Grundstück des Beklagten (Klägers?) rinne.
Abgesehen davon, dass diese tatsächlichen Vorbringen in den Feststellungen
der Vorinstanz so keine Stütze finden, sind sie angesichts der dargelegten
Rechtsprechung nicht geeignet, die Abweisung der Klage wegen fehlender
Sachlegitimation als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen.

7.
Die Berufung ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem Ausgang ist die
Gerichtsgebühr dem Kläger aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Da keine
Berufungsantwort eingeholt worden ist und dem Beklagten somit keine Kosten
erwachsen sind, entfällt die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (II. Zivilkammer) des
Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 15. Juni 2007

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: