Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.293/2005
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5C.293/2005 /bnm

Urteil vom 6. April 2006
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Pr sident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Gysel.

X. ________,
Berufungskl ger,

gegen

Y.________,
Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanw ltin lic. iur. Andrea Hodel-Schmid,

Kindesverh ltnis (pers nlicher Verkehr),

Berufung gegen den Beschluss des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons
Z rich vom 14. September 2005.

Sachverhalt:

A.
X. ________ und Y.________ sind die Eltern des 1995 geborenen Knaben
Z.________, der bei der Mutter in A.________ wohnt. Noch vor dessen Geburt
hatte X.________ seine Vaterschaft anerkannt.

Auf Ersuchen von X.________ regelte die Sozialbeh rde A.________ als
Vormundschaftsbeh rde mit Beschluss vom 15. Juni 2004 den pers nlichen
Verkehr zum Sohn. Sie erkl rte X.________ berechtigt, Z.________ das erste
und dritte Wochenende eines jeden Monats von Samstag 13.00 Uhr bis Sonntag
20.00 Uhr zu besuchen bzw. auf seine Kosten zu sich auf Besuch zu nehmen.
Ausserdem sprach sie ihm ein Ferienbesuchsrecht von zwei Wochen im Jahr zu.

Die sowohl von Y.________ als auch von X.________ gegen diesen Beschluss
erhobenen Beschwerden wies der Bezirksrat ... am 26. Juli 2004 ab, wobei er
in Erg nzung des Entscheids der Sozialbeh rde den Ort der  bergaben des
Sohnes festlegte.

B.
Y.________ zog diesen Entscheid an das Obergericht (II. Zivilkammer) des
Kantons Z rich weiter, das am 14. September 2005 beschloss, das X.________
durch die Beschl sse der Sozialbeh rde A.________ vom 15. Juni 2004 und des
Bezirksrats ... vom 26. Juli 2004 zugesprochene Besuchsrecht werde
aufgehoben. Gleichzeitig ordnete es eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308
ZGB an und  bertrug dem Beistand bzw. der Beist ndin, der bzw. die von der
Sozialbeh rde A.________ zu ernennen sei, die Aufgaben, unter Einbezug der
Eltern die f r Z.________ notwendige Therapie anzuordnen bzw. fortzuf hren
und zu begleiten und der Sozialbeh rde A.________ regelm ssig, erstmals
sp testens drei Monate nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheids, Bericht
zu erstatten  ber die Bem hungen zur Gestaltung des Verh ltnisses von
Z.________ zum Vater und  ber die sich daraus ergebende M glichkeit der
Gew hrung eines Besuchsrechts.

C.
Mit eidgen ssischer Berufung beantragt X.________, den obergerichtlichen
Beschluss vom 14. September 2005 aufzuheben und ihm ein Besuchsrecht
einzur umen, wie es in den Beschl ssen der Sozialbeh rde A.________ und des
Bezirksrats ... festgelegt worden sei.

Die Berufungsbeklagte Y.________ schliesst auf vollumf ngliche Abweisung der
Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erw gung:

1.
Das Obergericht beruft sich vorab auf das von ihm beim Kinder- und
Jugendpsychiatrischen Dienst des Kantons Z rich, Regionalstelle B.________,
eingeholte Gutachten. Die Ober rztin Dr. med.  S.________ und die Psychologin
Dr. phil. T.________ h tten die Vorgeschichte, die Verh ltnisse der Eltern
untereinander und zu Z.________ sowie die Aussichten f r die Zukunft
umfassend abgekl rt. In ihrem Bericht vom 11. Juli 2005 h tten die beiden
ausgef hrt, das Verh ltnis der Kindseltern sei gegenseitig von Misstrauen und
Verletzungen gepr gt. Beide seien nicht in der Lage, auf der Elternebene zum
Wohle des Kindes zu kommunizieren. Die  usseren Bedingungen spr chen zwar
grunds tzlich nicht gegen Besuche von Z.________ beim Berufungskl ger.
Z.________ sei in einem Alter, in dem die Bereitschaft zu einem regelm ssigen
Kontakt zum Vater eine entscheidende Rolle spiele. Von einer solchen
Bereitschaft sei aber im jetzigen Zeitpunkt wenig zu sp ren. Andererseits sei
f r die weitere Entwicklung von Z.________ der regelm ssige Kontakt zum
leiblichen Vater durchaus wichtig. Hilfreich sei dabei eine
psychotherapeutische Begleitung, wie sie bei Dr. med. U.________ begonnen
worden sei. Sie sei mit begleitenden Elterngespr chen fortzusetzen, wobei
insbesondere der Berufungskl ger einbezogen werden m sse. Gegen den Willen
von Z.________ und ohne begleitende Massnahmen w rde sich die Umsetzung des
Besuchsrechts f r dessen weitere Entwicklung ung nstig auswirken. Mit Hilfe
einer Beistandschaft sei fortlaufend zu evaluieren, ob bei Z.________ eine
Bereitschaft zur Kontaktaufnahme mit dem Berufungskl ger vorhanden und damit
die Umsetzung m glich sei. Zu bef rworten w re f r einen begrenzten Zeitraum
an sich ein begleitetes Besuchsrecht, das allen Beteiligten Sicherheit bieten
k nnte, der Berufungsbeklagten, weil sie Z.________ unter Aufsicht w sste,
dem Berufungskl ger, weil er neutrale Beobachter von der nahen Beziehung zu
Z.________  berzeugen k nnte, und Z.________, weil er aus dem elterlichen
Schussfeld genommen w rde und an einem neutralen Ort den Kontakt zu seinem
Vater pflegen k nnte. Da f r den Berufungskl ger zum jetzigen Zeitpunkt ein
begleitetes Besuchsrecht absolut nicht in Frage komme und er dessen Chancen
f r ihn selbst nicht sehe, erscheine diese Massnahme zur Zeit indessen nicht
als geeignet. Ebenso wenig scheine eine Mediation zur Verbesserung der
Kommunikation zwischen den Eltern Aussichten auf Akzeptanz und Erfolg zu
haben.

Die Ausf hrungen der Gutachterinnen bezeichnet die Vorinstanz als
 berzeugend. Sie weist ihrerseits darauf hin, dass der zehnj hrige Z.________
sich bei der Befragung durch den Referenten unmissverst ndlich und klar gegen
Besuche bei seinem Vater ausgesprochen habe. Solche k nnten zur Zeit - wenn
 berhaupt - wohl nur unter massivem Druck auf den Jungen durchgesetzt werden,
was diesen bzw. sein Verh ltnis zu seinem Vater noch mehr belasten w rde.
Solange Z.________ nicht ein Minimum an Vertrauen zu seinem Vater gefunden
habe, lasse sich die Anordnung von unbegleiteten Besuchen nicht verantworten.
Begleitete Besuche lehne der Berufungskl ger ab. Es sei jedoch alles zu
unternehmen, dass der auch f r Z.________ sehr unbefriedigende Zustand
m glichst bald ein Ende finde. Z.________ bed rfe eines Beistands oder einer
Beist ndin und diese Person habe sich zu bem hen, die Voraussetzungen f r
einen k nftigen regelm ssigen Kontakt mit dem Berufungskl ger zu schaffen,
und daf r zu sorgen, dass die geeigneten Therapien nach den Bed rfnissen von
Z.________ und im Hinblick auf den Kontakt zum Vater durchgef hrt w rden. Es
werde auch Aufgabe des Beistands oder der Beist ndin sein, sich regelm ssig
von den mit Z.________ arbeitenden Therapeuten dar ber orientieren zu lassen,
wie sich dessen Verh ltnis zum Berufungskl ger entwickle, und der
Vormundschaftsbeh rde Bericht dar ber wie auch  ber die M glichkeit zu
erstatten, dem Berufungskl ger insk nftig ein Besuchsrecht einzur umen. In
der Besuchsrechtsfrage seien beide Elternteile gefordert; sie h tten alles
beizutragen, damit Besuche m glich w rden. Bem he sich der Berufungskl ger um
die Mitarbeit in der laufenden Therapie bei Dr. med. U.________ und erg ben
sich dort Fortschritte, so d rften mit Hilfe der Therapeutin auch auf Seiten
der Berufungsbeklagten Widerst nde abgebaut werden, was es Z.________
leichter machen w rde, sich vertrauensvoll seinem Vater zuzuwenden. Zeigten
sich wesentliche Erfolge und gelinge es, den Widerstand von Z.________ gegen
den Kontakt zum Berufungskl ger abzubauen, werde diesem so bald als m glich
das Besuchsrecht zu gew hren sein. Wie dieses auszugestalten sein w rde,
k nne noch nicht gesagt werden und h nge von der Entwicklung des
Verh ltnisses zwischen Z.________ und dem Berufungskl ger ab. Die
Vormundschaftsbeh rde werde zu gegebener Zeit dar ber zu entscheiden haben.
Gest tzt auf diese Erw gungen und die Erkl rungen der Gutachterinnen ist das
Obergericht zum Schluss gelangt, das von der Sozialbeh rde A.________
festgelegte und durch den Bezirksrat ... best tigte Besuchsrecht sei
aufzuheben.

2.
Die tats chlichen Feststellungen des Obergerichts sind f r die erkennende
Abteilung verbindlich, es sei denn, sie w ren unter Verletzung
bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder w rden auf einem
offensichtlichen Versehen beruhen (Art. 63 Abs. 2 des Bundesgesetzes  ber die
Organisation der Bundesrechtspflege [OG]).

2.1 Der Berufungskl ger r gt, dass das Obergericht von ihm anerbotene Beweise
nicht abgenommen und insbesondere als Zeugen angerufene Personen nicht
einvernommen habe. Dem Sinne nach macht er damit eine Verletzung von Art. 8
ZGB geltend, der der belasteten Partei einen bundesrechtlichen Anspruch auf
Abnahme von Beweisen verleiht, die zum Nachweis rechtserheblicher Tatsachen -
nach Massgabe des kantonalen Prozessrechts frist- und formgerecht - anerboten
worden sind (BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 601 f. mit Hinweisen). Indessen legt
der Berufungskl ger nicht konkret dar, was f r Beweise nicht abgenommen
worden sein sollen. Die R ge ist mithin nicht hinreichend begr ndet (vgl.
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), und es kann nicht gepr ft werden, ob die
Vorinstanz anerbotene Beweise  bergangen hat, die geeignet gewesen w ren, zur
Ermittlung rechtserheblicher Tatsachen beizutragen. In diesem Punkt ist auf
die Berufung daher nicht einzutreten.

2.2 Das Vorbringen des Berufungskl gers, der obergerichtliche Entscheid
beruhe weitgehend auf unwahren Darstellungen der Berufungsbeklagten und auf
deren tendenzi s konstruierten Sachverhaltsschilderungen, enth lt eine im
Berufungsverfahren unzul ssige Kritik an der vorinstanzlichen
Beweisw rdigung, die mit staatsrechtlicher Beschwerde (Willk rbeschwerde)
vorzutragen gewesen w re (BGE 130 III 321 E. 5 S. 327 mit Hinweisen). Das
gilt ebenfalls f r die Ausf hrungen zu dem von der Vorinstanz als schl ssig
erachteten Gutachten des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes des
Kantons Z rich (Regionalstelle B.________) vom 11. Juli 2005. Was der
Berufungskl ger schliesslich zu seiner Beziehung zu Z.________, zu den
finanziellen Verh ltnissen der Parteien, zu seinen Unterhaltsleistungen und
zu den Auswirkungen der neuen Partnerschaft der Berufungsbeklagten erkl rt,
findet in den tats chlichen Feststellungen des Obergerichts keine St tze.
Auch diese Vorbringen sind deshalb nicht zu h ren, und es braucht nicht
er rtert zu werden, inwiefern sie f r die Frage des strittigen Besuchsrechts
 berhaupt von Belang w ren. Das Gleiche gilt andererseits auch f r die
Darlegungen der Berufungsbeklagten zu den Beweggr nden, die dem Bestreben des
Berufungskl gers, ein (unbegleitetes) Besuchsrecht zu erwirken, zugrunde
l gen, wie auch f r ihre Vorbringen zur Reaktion von Z.________ auf den
obergerichtlichen Beschluss, die einen erst nach der F llung des
angefochtenen Entscheids eingetretenen Umstand betreffen.

3.
Eltern, denen die pers nliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das
unm ndige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen pers nlichen
Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Dieser dient in erster Linie dem Interesse des
Kindes, ist aber zugleich auch ein Recht und eine Pflicht des betroffenen
Elternteils. Oberste Richtschnur f r die Ausgestaltung des pers nlichen
Verkehrs ist immer das Kindeswohl, das anhand der Umst nde des konkreten
Einzelfalles zu beurteilen ist (BGE 131 III 209 E. 5 S. 212 mit Hinweisen).
In der Entwicklung des Kindes sind dessen Beziehungen zu beiden Elternteilen
wichtig, da sie bei seiner Identit tsfindung eine entscheidende Rolle spielen
k nnen (dazu BGE 130 III 585 E. 2.2.2 S. 590; 122 III 404 E. 3a S. 407; 120
II 229 E. 3b/aa S. 233).
Wird das Wohl des Kindes durch den pers nlichen Verkehr gef hrdet,  ben die
Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind
gek mmert oder liegen andere wichtige Gr nde vor, so kann ihnen das Recht auf
pers nlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB).
Gef hrdet ist das Wohl des Kindes, wenn dessen ungest rte k rperliche,
seelische oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes
Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist.
Erforderlich ist auf Grund des Gebots der Verh ltnism ssigkeit, dem
Verweigerung oder Entziehung des pers nlichen Verkehrs als
Kindesschutzmassnahme unterliegen, dass der dargelegten Bedrohung nicht durch
geeignete andere Vorkehren begegnet werden kann. Im Interesse des Kindes darf
ein Elternteil vom pers nlichen Verkehr mit ihm nur dann g nzlich
ausgeschlossen werden, wenn die nachteiligen Auswirkungen des pers nlichen
Kontakts sich nicht anderweitig in f r das Kind vertretbaren Grenzen halten
lassen (BGE 122 III 404 E. 3b S. 407 mit Hinweisen). K nnen die bef rchteten
Auswirkungen durch die pers nliche Anwesenheit einer Drittperson (sog.
begleitetes Besuchsrecht) hinreichend begrenzt werden, so verbieten das
Pers nlichkeitsrecht des nicht obhutsberechtigten Elternteils, der Grundsatz
der Verh ltnism ssigkeit, aber auch Sinn und Zweck des pers nlichen Verkehrs
dessen g nzliche Unterbindung (BGE 122 III 404 E. 3c S. 407 f.).

4.
4.1 Die vom Obergericht angeordnete Beistandschaft und der der f r dieses Amt
zu ernennenden Person erteilte Auftrag, der Vormundschaftsbeh rde regelm ssig
Bericht zu erstatten  ber die M glichkeiten der Gew hrung eines
Besuchsrechts,  ndern nichts daran, dass im Sinne von Art. 274 Abs. 2 ZGB dem
Berufungskl ger ein solches verweigert worden ist. In Anbetracht der von der
Vorinstanz festgehaltenen tats chlichen Gegebenheiten, insbesondere auch des
belasteten Verh ltnisses der Eltern unter sich, ist die Verweigerung eines
unbegleiteten Besuchsrechts nicht zu beanstanden.

4.2 Wie dargelegt, rechtfertigt es sich nur im  ussersten Fall, den nicht
obhutsberechtigten Elternteil vom pers nlichen Verkehr mit dem Kind
vollst ndig auszuschliessen. Nach den Ausf hrungen des Obergerichts halten
die Verfasserinnen des Gutachtens daf r, dass f r eine gewisse Zeit ein
begleitetes Besuchsrecht, das allen Beteiligten Sicherheit bieten k nnte, an
sich zu begr ssen w re. Mit einer solchen Massnahme hat sich die
Berufungsbeklagte in ihrer Berufungsantwort ausdr cklich einverstanden
erkl rt. Die Vorinstanz weist allerdings darauf hin, dass der Berufungskl ger
ein begleitetes Besuchsrecht ablehne, doch ist dies allein noch kein Grund,
auf die Anordnung eines solchen zu verzichten. Von der Einr umung eines wenn
auch nur begleiteten Besuchsrechts darf namentlich wegen der Wichtigkeit der
Vater-Kind-Beziehung nicht leichthin abgesehen werden. Freilich kann ein
begleitetes Besuchsrecht f r die Beteiligten nur dann fruchtbar sein, wenn
der durch die Einschr nkung betroffene Elternteil sich kooperativ zeigt. Es
geht jedoch nicht an, wegen des vom Berufungskl ger im Prozess ge usserten
Widerstands gegen ein begleitetes Besuchsrecht ohne weiteres darauf zu
schliessen, ein solches sei von vornherein zum Scheitern verurteilt. Anders
verhielte es sich nur, wenn der Berufungskl ger auch klar zu erkennen gegeben
h tte, dass er an einem Besuchsrecht  berhaupt nicht interessiert sei, falls
es ihm nicht uneingeschr nkt gew hrt werde. Eine solch kategorische Haltung
ist den Ausf hrungen im angefochtenen Entscheid indessen nicht zu entnehmen.
Wo nicht von vornherein auszuschliessen ist, dass der Elternteil, dem ein
unbegleitetes Besuchsrecht verweigert wird, sich in Kenntnis des Entscheids
mit der Einr umung eines begleiteten abf nde, ist ein solches anzuordnen,
lassen sich doch auf diese Weise unn tige Weiterungen vermeiden.

Das Obergericht weist darauf hin, dass Z.________ sich anl sslich seiner
Befragung gegen Besuche beim Berufungskl ger ausgesprochen habe. Ausserdem
h lt die Vorinstanz fest, beim Jungen sei nach den Ausf hrungen im Gutachten
zur Zeit von einer Bereitschaft, regelm ssigen Kontakt zu seinem Vater zu
pflegen, wenig zu sp ren. Der zur ckhaltenden Einstellung von Z.________
messen die Gutachterinnen indessen insoweit kein allzu grosses Gewicht bei,
als sie selbst ein begleitetes Besuchsrecht an sich bef rworten. Bei der
Ausgestaltung des pers nlichen Verkehrs ist der Meinung des betroffenen
Kindes desto mehr Rechnung zu tragen, je  lter es ist. Seine Anh rung setzt
nicht voraus, dass es im Sinne von Art. 16 ZGB urteilsf hig ist. So kann das
urteilende Gericht durchaus auch Kinder j ngeren Alters befragen, um sich ein
pers nliches Bild machen zu k nnen und  ber ein zus tzliches Element bei der
Sachverhaltsfeststellung und Entscheidfindung zu verf gen (BGE 131 III 553 E.
1.2.2 S. 557 mit Hinweisen). Allgemein ist davon auszugehen, dass
hinsichtlich der Frage der Zuteilung der elterlichen Sorge ein Kind ab dem
12. Altersjahr urteilsf hig ist (Felder/Staub/Struss/Pfeiffer/ Zollinger,
Kinder und ihre Familien in schwierigen psychosozialen Verh ltnissen, in:
Regula Gerber Jenni/Christina Hausammann [Hrsg.], Die Rechte des Kindes - Das
UNO- bereinkommen und seine Auswirkungen auf die Schweiz, Basel 2001, S.
207). Auch wenn bez glich der Frage des Besuchsrechts die Urteilsf higkeit
schon in einem etwas tieferen Alter vorhanden sein d rfte (vgl.
Felder/Staub/Struss/Pfeiffer/ Zollinger, a.a.O.), ist zu bedenken, dass
Z.________ erst gut zehnj hrig ist, d.h. in einem Alter steht, in dem seinen
 usserungen nicht ausschlaggebendes Gewicht zukommen kann, zumal er wohl
nicht ansatzweise abzusch tzen vermag, was der Abbruch des pers nlichen
Kontakts mit seinem Vater mittel- und l ngerfristig f r Folgen haben k nnte.
Es ist daher auch aus dieser Sicht nicht gerechtfertigt, dem Berufungskl ger
jedes Besuchsrecht zu verweigern.

4.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass sich der angefochtene Entscheid nicht
mit Art. 274 Abs. 2 ZGB vereinbaren l sst. Er ist deshalb in teilweiser
Gutheissung der Berufung aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz
zur ckzuweisen, damit diese die f r ein begleitetes Besuchsrecht
erforderlichen Anordnungen treffe und die Einzelheiten der - als solche nicht
angefochtenen - Erziehungsbeistandschaft neu festlege.

5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Gerichtsgeb hr der
Berufungsbeklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Der Berufungskl ger ist
nicht durch einen Anwalt vertreten. Das Abfassen der Berufungsschrift war f r
ihn nicht mit einem Aufwand verbunden, der die Zusprechung einer
Entsch digung zu rechtfertigen verm chte (dazu BGE 113 Ib 353 E. 6b S. 357
mit Hinweisen; vgl. auch BGE 125 II 518 E. 5b S. 519 f.).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
1.1 In teilweiser Gutheissung der Berufung wird der Beschluss des
Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Z rich vom 14. September 2005
aufgehoben.

1.2 Die Sache wird zu neuer Entscheidung im Sinne der Erw gungen an die
Vorinstanz zur ckgewiesen.

2.
Die Gerichtsgeb hr von Fr. 2'000.-- wird der Berufungsbeklagten auferlegt.

3.
Es wird keine Parteientsch digung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (II. Zivilkammer) des
Kantons Z rich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. April 2006

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Pr sident:  Der Gerichtsschreiber: