Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.306/2005
Zurück zum Index II. Zivilabteilung 2005
Retour à l'indice II. Zivilabteilung 2005


5C.306/2005 /blb

Urteil vom 22. Februar 2006
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Nordmann, Escher,
Bundesrichter Meyer, Marazzi,
Gerichtsschreiber Zbinden.

X. ________,
Kläger und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Widmer,

gegen

Versicherungen V.________,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Geiger.

Versicherungsvertrag,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 8. November 2005.

Sachverhalt:

A.
X. ________, der in der Innenstadt von Mailand einen Geschäftstermin
wahrzunehmen hatte, fand für sein Fahrzeug, einen geleasten Mercedes-Benz SL
500, keinen Parkplatz. Nachdem er einige Male hin- und hergefahren war,
sprach ihn ein (gut gekleideter) Mann an, der im Eingangsbereich des Hotels
de la ville stand - gegenüber dem Ort, wo die Besprechung stattfand. Der Mann
bot X.________ an, den Wagen gegen eine Gebühr in der hoteleigenen Garage zu
parkieren, da das Hotel nicht ausgebucht sei. Seinen eigenen Aussagen zufolge
zögerte X.________ zunächst, dem Mann das Fahrzeug zu überlassen. Nachdem
sich der Fremde aber zu einem ebenfalls dort stehenden uniformierten
Hotelangestellten begeben und mit diesem etwas besprochen hatte, übergab ihm
X.________ das Fahrzeug und begab sich zur Besprechung. Danach waren weder
der gut gekleidete Herr noch das Fahrzeug auffindbar und an der
Hotelrezeption beschied man X.________, der fragliche Mann arbeite nicht für
das Haus. X.________ wusste nicht, wo sich die Garage befand, und kannte auch
nicht den Weg dorthin, weshalb es ihm nicht möglich gewesen wäre, das
Fahrzeug ohne fremde Hilfe (des fraglichen Mannes oder eines
Hotelangestellten) zu behändigen.

B.
Unter Hinweis auf den Deckungsausschluss bei Veruntreuung in den Allgemeinen
Versicherungsbedingungen (AVB) der mit X.________ abgeschlossenen
Kaskoversicherung lehnten die Versicherungen V.________ Leistungen ab.
Hierauf klagte X.________ gegen die Versicherungen V.________ auf Bezahlung
von Fr. 179'850.-- zuzüglich Zinses von 5 % seit dem 16. Dezember 2002. Die
Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 10. Dezember 2004
verurteilte das Bezirksgericht Winterthur die Beklagte, dem Kläger Fr.
116'666.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 16. Dezember 2002 zu bezahlen. Es
begründete dies damit, dass der Kläger dem vermeintlichen Hotelangestellten
bloss untergeordneten Mitgewahrsam eingeräumt habe. Mit dem Bruch des
klägerischen Mitgewahrsams habe ein (versicherter) Diebstahl und keine
(unversicherte) Veruntreuung stattgefunden. Das Gericht kürzte aber die
Entschädigung wegen Verletzung elementarster Sorgfaltspflichten. Mit
Appellation beim Obergericht des Kantons Zürich verlangte die Beklagte die
Abweisung der Klage; für den Fall, dass ein Leistungsanspruch des Klägers
bestünde, hielt sie eine Kürzung von mindestens 75 % für angebracht.
Mit Urteil vom 8. November 2005 hob das Obergericht das erstinstanzliche
Urteil auf und wies die Klage ab. Nach Auffassung des Obergerichts räumte der
Kläger dem Täter mindestens gleichgeordneten Mitgewahrsam ein und beging
dieser eine Veruntreuung, weshalb keine Deckung gegeben sei. Schliesslich
erwog es noch, für den Fall, dass eine Haftung der Beklagten im Grundsatz
bejaht würde, wäre die vom Bezirksgericht vorgenommene Kürzung ungenügend.

C.
Mit Berufung ans Bundesgericht verlangt der Kläger, die Beklagte zur
Bezahlung von Fr. 175'000.-- zuzüglich Zinses von 5 % seit dem 16. Dezember
2002 zu verurteilen. Es wurde keine Berufungsantwort eingeholt. Das
Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Gemäss den AVB sind von der Kaskoversicherung u.a. Schäden am versicherten
Fahrzeug infolge Diebstahls gedeckt. Als solche gelten "Schäden durch
vollendeten oder versuchten Diebstahl, Entwendung zum Gebrauch oder
Beraubung, nicht aber Veruntreuung" (C1/12). Umstritten ist in erster Linie,
ob es sich beim vom Kläger verzeigten Vorfall um Diebstahl oder Veruntreuung
handelt.
Vorweg geht das Obergericht davon aus, dass der 1995 in Kraft getretene
Tatbestand der unrechtmässigen Aneignung (Art. 137 StGB), der wie Diebstahl
(Art. 139 StGB) sich von der Veruntreuung namentlich durch das fehlende
Tatbestandselement des Anvertrautseins unterscheide, vom in den AVB
verwendeten Begriff "Diebstahl" ebenfalls erfasst werde (E. 3.2), was vom
Kläger nicht beanstandet wird.
Zur Abgrenzung der "blossen" Aneignung in Bereicherungsabsicht von der
Veruntreuung führt das Obergericht im Wesentlichen Folgendes aus:
Anvertrautsein setze Gewahrsam des Täters an der Sache gemäss dem Willen des
Eigentümers voraus; Gewahrsam als tatsächliche Herrschaft über eine Sache
nach den Regeln des sozialen Lebens. Gewahrsam des Täters fehle
beispielsweise beim kurzzeitigen Überlassen eines Kleidungsstücks zur
Anprobe. Bei übergeordnetem Gewahrsam des Eigentümers liege Diebstahl vor,
bei gleichgeordnetem Veruntreuung. Entferne sich der Täter (relativ) zeitlich
lang und örtlich weit, so dass dem Eigentümer die unmittelbare Kontrolle
nicht mehr möglich bzw. der Gewahrsam von Eigentümer und Täter mindestens
gleichgeordnet sei, liege Veruntreuung vor. Gebe beispielsweise der
Eigentümer nach dem Parkieren seines Fahrzeugs auf dem Hotelparkplatz den
Schlüssel an der Rezeption ab, damit das Fahrzeug vom Personal bei Bedarf
umgestellt werden kann, sei der Gewahrsam des Hotelangestellten untergeordnet
und breche der Täter den (übergeordneten) Gewahrsam des Eigentümers.
Für den Schluss des Obergerichtes, dass der Täter gleichgeordneten Gewahrsam
am Fahrzeug erlangte, es ihm demnach anvertraut war und er eine Veruntreuung
beging, waren die folgenden Überlegungen ausschlaggebend: Im Gegensatz zum
Eigentümer, der den Schüssel zum Zwecke späteren Umparkierens an der
Rezeption abgibt, habe der Kläger nicht gewusst, wo sich die (Hotel-)Garage
befand und den Weg dorthin nicht gekannt; er sei auf die Hilfe der fraglichen
Person oder eines Hotelangestellten angewiesen gewesen, um das Fahrzeug
wieder zu behändigen, weswegen ihm die unmittelbare Kontrolle über dieses
faktisch nicht möglich und sein Gewahrsam jenem des Täters gleichgeordnet
gewesen sei. Das widerspiegle sich auch im anfänglichen, dann aber
überwundenen Misstrauen des Klägers gegenüber dem Täter. Infolge des
erlangten gleichgeordneten Gewahrsams habe der Täter durch die Aneignung des
Fahrzeugs eine Veruntreuung begangen.

2.
Der Kläger wendet sich zunächst gegen ein Verständnis des Diebstahlbegriffs
"nach subtiler strafrechtlicher Dogmatik" und postuliert eine
"vertragsbezogene" Auslegung, weil es dem den Vertrag unterzeichnenden Laien
nicht möglich sei, sämtliche juristischen Fachbegriffe zu kennen; er
begründet dies mit dem Hinweis, dass ein Laie bei der Schilderung des ihm
hier Widerfahrenen wohl nie sagen würde, es sei ihm das Auto durch
Veruntreuung abhanden gekommen, sondern, es sei ihm gestohlen worden. Weil
das Obergericht den Begriff Diebstahl nicht nach dem Vertrauensprinzip
ausgelegt habe, rügt der Kläger eine Verletzung von Art. 1 Abs. 1 und 18 OR
sowie Art. 2 ZGB.
Nach den AVB sind unter dem Titel "Diebstahl" dieser in seiner vollendeten
und versuchten Form, ferner "Entwendung zum Gebrauch" und "Beraubung"
versichert, hingegen ausdrücklich nicht "Veruntreuung". Die AVB bedienen sich
offensichtlich strafrechtlicher Tatbestände. Darüber zu spekulieren, ob ein
Laie angesichts der vorliegenden Fallkonstellation von Veruntreuung oder aber
Diebstahl sprechen würde, ist müssig. Werden in AVB auch für den Laien
erkennbar strafrechtliche Begriffe verwendet, sind diese grundsätzlich so zu
verstehen, wie sie von der einschlägigen Rechtsprechung und bewährten Lehre
verstanden werden (Art. 1 Abs. 3 ZGB). Es wäre mit dem Vertrauensgrundsatz
geradezu unvereinbar, sich auf den (klägerischen) Standpunkt zu stellen, die
in den AVB erwähnten Tatbestände des Diebstahls und der Veruntreuung seien
nicht so zu verstehen, wie sie das Strafrecht verstehe. Die Rüge ist
unbegründet.

3.
Zur umstrittenen Frage der Abgrenzung führt der Kläger sinngemäss aus,
anvertraut sei eine Sache erst, wenn der Treugeber seinen Gewahrsam völlig
aufgegeben habe, so dass kein Gewahrsam mehr gebrochen werden könne. Es sei
nicht seine Absicht gewesen, das Fahrzeug der fraglichen Person
anzuvertrauen. Der Täter habe nie Gewahrsam am Fahrzeug erlangt. Vielmehr
habe er den Fahrzeugschlüssel einem Dieb ausgehändigt, der den Gewahrsam am
Fahrzeug brach. Sinngemäss macht er geltend, es handle sich um einen sog.
Trickdiebstahl. Der Vorfall sei unter Art. 139 (Diebstahl) oder allenfalls
137 StGB (unrechtmässige Aneignung), nicht aber unter 138 StGB (Veruntreuung)
zu subsumieren. Er sieht alle diese Bestimmungen verletzt.

3.1 Das Bundesgericht geht in seiner Praxis zum früheren Recht davon aus,
dass auch eine im blossen Mitgewahrsam des Täters stehende Sache diesem im
Sinne von Art. 140 Ziff. 1 aStGB anvertraut sein kann, so dass zwischen
Diebstahl und Veruntreuung ein Konkurrenzproblem besteht. Die Frage der
Konkurrenz zwischen Diebstahl und Veruntreuung wird danach beurteilt, ob der
Gewahrsamsbruch den Vertrauensbruch oder dieser jenen an Bedeutung
übertrifft. Es soll im Einzelfall entschieden werden, "ob Art und Grad des
Anvertrautseins die Anwendung des Art. 140 Ziff. 1 aStGB rechtfertigen oder
ob die Schwere des Gewahrsamsbruchs die Tat als Diebstahl kennzeichne". Wo
der Eigentümer der Sache übergeordneten Gewahrsam hat, ist Diebstahl
anzunehmen, während bei gleichgeordnetem Gewahrsam, wo das Vertrauenselement
im Vordergrund steht, Veruntreuung anzunehmen ist (BGE 92 IV 89 S. 91; 101 IV
33 E. 2a S. 35).
Dieser Rechtsprechung ist zwar in der Doktrin Kritik erwachsen. Zum einen
werden die Abgrenzungsmerkmale als unbestimmt und schwer zu handhaben
kritisiert (Rehberg/Schmid, Strafrecht III, 2003, S. 88 f.). Zum andern wird
postuliert, dass bei jedem Gewahrsams- oder Mitgewahrsamsbruch, ob dieser nun
gleich- oder übergeordnet sei, selbst wenn zugleich ein Vertrauensbruch
vorliegt, der Tatbestand des Diebstahls zum Zuge kommen soll (Noll,
Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 1983, S. 139 und 152;
Niggli/Riedo, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, N. 77 zu Art. 138 StGB;
Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl. 2003, §
13 Rz. 52; Schubarth/Albrecht, Kommentar zum StGB, Band 2, 1990, N. 9 zu Art.
140 aStGB; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl.
1997/2005, N. 9 zu Art. 139 StGB). Demzufolge wäre eine Sache nur dann
anvertraut, wenn der Treugeber seinen Gewahrsam vollständig aufgegeben hat.
Dieser Kritik bzw. Lösung liegt offenbar die Überlegung zugrunde, dass der
Gewahrsamsbruch nicht milder bestraft werden dürfe, wenn damit auch ein
Vertrauensbruch verbunden ist. Da das neue Vermögensstrafrecht den
Regelstrafrahmen der Veruntreuung an jenen des Diebstahls angeglichen hat,
ist dieses Argument allerdings weitgehend entfallen und dürfte die Frage nur
noch insofern praktisch bedeutsam sein, als die Qualifikationsmerkmale von
Art. 138 und 139 StGB verschieden sind (Stratenwerth, a.a.O., Rz. 94;
Rehberg/Schmid, a.a.O.). Unter der Herrschaft des neuen Vermögensstrafrechts
musste die Konkurrenzfrage in der hier interessierenden Konstellation noch
nicht entschieden werden.
Der bei der Auslegung der umstrittenen Begriffe massgebende
Vertrauensgrundsatz legt nahe, sich an die einschlägige bundesgerichtliche
Rechtsprechung zu halten und nicht an die sie kritisierende Doktrin. Der hier
zu beurteilende Vorfall kann daher nicht allein deshalb als Diebstahl
qualifiziert werden, weil der Kläger gleichgeordneten Mitgewahrsam behielt,
der gebrochen wurde.

3.2 Der Kläger bestreitet allerdings auch, dass der Täter überhaupt Gewahrsam
erlangte. Der Kläger übergab sein Fahrzeug dem Dritten, damit er es für ihn
in die Hotelgarage fahre, um es dort für die zeitlich begrenzte Dauer seiner
geschäftlichen Besprechung abzustellen. Setzte der Kläger den Dritten nur
ein, um den Gewahrsam kurzfristig an seiner Stelle auszuüben, so gab er den
Gewahrsam nicht auf. Das Obergericht hat denn auch nicht unterstellt, der
Kläger habe mit der Übergabe seines Fahrzeugs den Gewahrsam völlig
aufgegeben, jedoch erwogen, dass er dem Dritten Mitgewahrsam bzw.
(mindestens) gleichgeordneten Gewahrsam eingeräumt habe. Ausschlaggebend
dafür war, dass der Kläger, als er dem vermeintlichen Hotelangestellten das
Fahrzeug übergab, nicht wusste, wo sich die Garage befand und er den Weg
dorthin auch nicht kannte, womit er die unmittelbare Kontrolle über das
Fahrzeug faktisch verloren hatte und auch nicht in der Lage gewesen wäre,
dass Fahrzeug selber (ohne die Hilfe des Dritten bzw. eines Hoteangestellten)
wieder zu behändigen. Wer sich nun aber dergestalt des Zugriffs bzw. der
Kontrolle über eine Sache begibt, setzt nach den Regeln des sozialen Lebens
beträchtliches Vertrauen in den Dritten, dem die Sache übergeben wird. Ist
aber dem Vertrauenselement ein entsprechend hoher Stellenwert beizumessen,
ist der Schluss, dass der Vertrauensbruch den Gewahrsamsbruch an Bedeutung
übertreffe und es sich um gleichgeordneten Gewahrsam handle, nicht zu
beanstanden.
Dem Ausschluss der Veruntreuung von der Versicherungsdeckung liegt
offensichtlich die Überlegung zugrunde, dass für in der Person des
Treunehmers liegende Risiken ausschliesslich der Treugeber einzustehen hat,
liegen doch Auswahl und Bestimmung des Treunehmers ausserhalb des
Einflussbereichs des Versicherers. Mit diesem Normzweck ist vereinbar, auch
jene Fälle dem Veruntreuungstatbestand zuzuordnen, wo der Gewahrsam des
Dritten nicht klar untergeordnet, sondern jenem des Treugebers gleichgeordnet
ist. Zwar wird auch in diesem Fall der Mitgewahrsam des Treugebers gebrochen.
Gleichzeitig kommt es aber zum Vertrauensbruch durch jene Person, für deren
Bestimmung allein der Versicherungsnehmer als Treugeber verantwortlich ist.

4.
Schliesslich stellt sich der Kläger auf den Standpunkt, es handle sich beim
zu beurteilenden Vorfall um einen sog. Trickdiebstahl. Dieser umfasst die
dadurch charakterisierte Fallgruppe, dass der Gewahrsamsinhaber nicht weiss,
dass er seinen Gewahrsam aufgibt, und nach den Regeln des sozialen Lebens
auch nicht damit rechnen muss, weshalb auch keine Einwilligung vorliegt. In
diesem Zusammenhang werden etwa die Anprobe erwähnt, wo beispielsweise ein
Kleidungsstück jemandem zur kurzzeitigen Benutzung zum Zwecke der Anprobe im
Geschäft übergeben wird (nicht aber, wenn es nach Hause mitgegeben wird),
oder der Fall, da jemand mittels Täuschung von der Sache weggelockt wird,
damit sie behändigt werden kann (Niggli/Riedo, a.a.O., N. 54 zu Art. 139
StGB; Schubarth/Albrecht, a.a.O., N. 74 zu Art. 137 aStGB). Hingegen
schliesst die Verfügung des Opfers über den Gewahrsam einen Trickdiebstahl
aus (Arzt, Basler Kommentar, N. 80 zu Art. 146 StGB).
Im vorliegenden Fall begründete der Kläger mit der Übergabe seines Fahrzeugs
an den Dritten dessen (gleichgeordneten) Mitgewahrsam und verfügte insoweit
über den Gewahrsam. Die Einwilligung in den Mitgewahrsam schliesst aber die
Annahme eines (Trick-)Diebstahls aus. Im Übrigen ist der vorliegende Fall mit
den erwähnten, der Fallgruppe Trickdiebstahl zugeordneten Fällen nicht
vergleichbar. Der Kläger wusste, dass er den Gewahrsam, wenn auch nicht
ausschliesslich, dem Dritten übertrug und er damit Vertrauen in diesen
setzte, was sich daran zeigt, dass er, wie das Obergericht verbindlich
festgestellt hat, zunächst gezögert hatte, diesem das Fahrzeug zu übergeben.
Demgegenüber liegt im Herzeigen eines Kleidungsstücks oder dessen Überlassung
zur Anprobe im Laden nach den Regeln des sozialen Lebens kein besonderer
Vertrauensakt; ebenso wenig im Umstand, dass sich jemand - sorglos - von
seiner Sache weglocken lässt.

5.
Da die Beklagte nach dem Gesagten nicht haftet, erübrigt es sich, auf die
klägerischen Ausführungen zur Höhe der Kürzung und auf die in diesem
Zusammenhang gerügte Verletzung von Art. 14 Abs. 4 VVG einzugehen.

6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen ist. Nach dem
Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Kläger zu überbinden. Da keine
Berufungsantwort eingeholt wurde, entfällt die Entschädigung der Beklagten.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird dem Kläger auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 22. Februar 2006

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: