Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.52/2005
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5C.52/2005 /bnm

Urteil vom 1. Juli 2005
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Ersatzrichter Hasenböhler,
Gerichtsschreiber Gysel.

X. ________,
Berufungskläger,
vertreten durch Fürsprecherin Annemarie
Lehmann-Schoop,

gegen

Y.________,
Berufungsbeklagte,
vertreten durch Fürsprecherin Christine Schibig,

elterliche Sorge,

Berufung gegen den Entscheid des Appellationshofes (2. Zivilkammer) des
Kantons Bern vom 11. Januar 2005.

Sachverhalt:

A.
Am 28. März 1993 wurde Z.________ geboren. Eltern sind X.________ und
Y.________, die nicht verheiratet sind, aber bis 1996 in einer festen
Beziehung gelebt haben. Nach der Trennung lag das alleinige Sorgerecht bei
der Mutter, doch wurde die Betreuung der Tochter ungefähr zu gleichen Teilen
durch beide Elternteile wahrgenommen.

Nach dem Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts wurde den Eltern auf deren
Antrag hin durch Beschluss der Vormundschaftskommission von A.________ vom
15. Februar 2000 die gemeinsame elterliche Sorge übertragen.

B.
Mit Eingabe vom 6. Juli 2003 beantragte X.________ beim
Regierungsstatthalteramt Bern sinngemäss die Aufhebung der gemeinsamen
elterlichen Sorge und die Übertragung des Sorgerechts auf ihn. Am 29. Oktober
2004 hob die Regierungsstatthalterin II von Bern die gemeinsame elterliche
Sorge über Z.________ auf und teilte die elterliche Sorge Y.________ zu.
Gleichzeitig wurde die Erwachsenen- und Kindesschutzkommission von A.________
aufgefordert, die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 ZGB
über Z.________ zu prüfen und alle weiteren nötigen Regelungen zu treffen.

In Abweisung einer von X.________ erhobenen Appellation bestätigte der
Appellationshof (2. Zivilkammer) des Kantons Bern am 11. Januar 2005 diesen
Entscheid, wobei die Verfahrenskosten beider Instanzen X.________ auferlegt
wurden und dieser verpflichtet wurde, Y.________ die Parteikosten für das
Appellationsverfahren zu ersetzen.

C.
Mit eidgenössischer Berufung beantragt X.________ dem Bundesgericht, den
Entscheid des Appellationshofes aufzuheben, Z.________ unter seine elterliche
Sorge zu stellen, die von der ersten Instanz gesprochenen Verfahrenskosten
hälftig zu teilen und die zweitinstanzlichen Verfahrens- und Parteikosten der
Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Hilfsweise stellt der Berufungskläger den
Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer
Entscheidung an den Appellationshof zurückzuweisen.
Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.

D.
Am 26. April 2005 hat der Appellationshof (1. Zivilkammer) entschieden, dass
auf das vom Berufungskläger gegen den Entscheid vom 11. Januar 2005 ebenfalls
eingereichte Gesuch um neues Recht nicht eingetreten werde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Die Aufhebung des gemeinsamen Sorgerechts ist unbestritten. Beide Parteien
hatten einen entsprechenden Antrag gestellt und erklärt, dass die frühere
Regelung nicht mehr funktioniert habe und das Wohl ihrer Tochter dadurch
schwer gefährdet gewesen sei. Von dieser Erkenntnis geht auch das von der
Regierungsstatthalterin eingeholte Kinderzuteilungsgutachten vom 17. Juni
2004 aus. Strittig ist dagegen, welchem Elternteil das Sorgerecht zugeteilt
werden soll.

2.
2.1 Die Neuregelung der elterlichen Sorge nach Aufhebung der gemeinsamen Sorge
hat sich ausschliesslich am Kindeswohl zu orientieren. Im Ergebnis kommen
dieselben Kriterien zur Anwendung wie bei der Zuteilung der elterlichen Sorge
nach Scheidung (Ingeborg Schwenzer, Basler Kommentar, 2. Auflage, N. 16 zu
Art. 298a ZGB). Anzustreben ist die für die harmonische Entfaltung des Kindes
in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht erforderliche Stabilität,
wobei die Umstände in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind (BGE 115 II 317 E. 2
S. 319 mit Hinweisen). Dem Sachrichter steht dabei naturgemäss ein Ermessen
zu. Ermessensentscheide dieser Art überprüft das Bundesgericht an sich frei;
es übt dabei allerdings Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale
Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat,
d.h. wenn sie grundlos von in Rechtsprechung und Lehre anerkannten
Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände berücksichtigt hat, die keine
Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche
Umstände ausser Acht gelassen hat (vgl. BGE 124 III 401 E. 2a S. 402 mit
Hinweisen).

2.2 Der Appellationshof hat sich auf das von der Regierungsstatthalterin
eingeholte Gutachten der Universitären Psychiatrischen Dienste Bern vom 17.
Juni 2004 berufen, das auf äusserst sorgfältiger und genauer Abklärung
basiere. Es seien alle notwendigen Faktoren einbezogen und die logischen
Schlussfolgerungen gezogen worden. Aus dem Gutachten ergebe sich, dass
grundsätzlich beide Elternteile für sich allein erziehungsfähig seien und
Z.________ bei beiden aufwachsen könnte. Im Hinblick darauf hätten die
Begutachtenden anhand von weiteren Kriterien herausfinden müssen, welcher
Lebensort für das Wohl der Tochter die beste Lösung bilde. Die wichtige
Beziehung von Z.________ zu ihren siebenjährigen Halbgeschwistern habe den
Ausschlag dafür gegeben, die Zuweisung der elterlichen Sorge an die Mutter zu
empfehlen. Für eine Zwiespältigkeit der Beziehung zu den Halbbrüdern, wie sie
vom Berufungskläger behauptet werde, lägen keine Anhaltspunkte vor. Insgesamt
sei das Gutachten nachvollziehbar und überzeugend und es seien keine
gewichtigen Gründe ersichtlich, die ein Abweichen davon rechtfertigen würden.

3.
3.1 Der Berufungskläger wirft dem Appellationshof einerseits eine Verletzung
von Art. 8 ZGB vor. Im Einzelnen rügt er, dass dieser über rechtserhebliche
Tatsachen nicht habe Beweis führen lassen und bestrittene Behauptungen als
richtig hingenommen habe; zu Unrecht habe die Vorinstanz angenommen, das von
ihr angerufene Gutachten beruhe auf einer sorgfältigen und vollständigen
Abklärung des Sachverhalts. Ausserdem beanstandet der Berufungskläger, dass
seinen Begehren, von Dr. V.________, der Z.________ behandelnden
Kinderpsychiaterin, einen Bericht und von Dr. U.________ ein Obergutachten
einzuholen, nicht stattgegeben wurde.

3.2 Die in erster Linie die Verteilung der Beweislast regelnde Bestimmung von
Art. 8 ZGB verleiht der belasteten Partei einen bundesrechtlichen Anspruch
auf Abnahme von Beweisen, die zum Nachweis rechtserheblicher Tatsachen - nach
Massgabe des kantonalen Prozessrechts frist- und formgerecht - anerboten
worden sind (BGE 126 III 315 E. 4a S. 317). Das Bundesrecht bestimmt indessen
nicht, wie der Sachrichter das Ergebnis der Beweiserhebungen zu würdigen
habe, und verbietet ihm somit nicht, einem beantragten Beweismittel auf Grund
einer vorweggenommenen Beweiswürdigung, weil er seine Überzeugung bereits aus
anderen Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklärungen am
massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten, die
Tauglichkeit abzusprechen (dazu BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 601 f.; 129 III 18
E. 2.6. S. 24 f., mit Hinweisen).

3.3 Den Verzicht, von Dr. U.________ ein Obergutachten und von Dr. V.________
einen Sachverständigenbericht einzuholen, hat der Appellationshof
ausdrücklich damit begründet, dass sich das bereits vorhandene Gutachten auf
umfassende Abklärungen stütze und entgegen den Ausführungen des
Berufungsklägers nicht widersprüchlich und parteiisch sei. Was der
Berufungskläger hiergegen vorbringt, erschöpft sich in einer Kritik an der
vorinstanzlichen Würdigung des Gutachtens vom 17. Juni 2004 und betrifft
somit tatsächliche Verhältnisse. Diese Ausführungen sind hier nicht zu hören;
sie hätten mit staatsrechtlicher Beschwerde vorgetragen werden müssen. Sollte
die Rüge, der Appellationshof habe über rechtserhebliche Tatsachen nicht
Beweis führen lassen oder bestrittene Behauptungen als richtig hingenommen,
sich noch auf weitere Punkte beziehen, wäre die Beschwerde in dieser Hinsicht
nicht rechtsgenügend substantiiert, so dass auf sie auch aus diesem Grund
nicht einzutreten wäre.

4.
4.1 Andererseits erblickt der Berufungskläger eine Missachtung von Art. 144
Abs. 2 ZGB darin, dass der Appellationshof bei der Zuweisung der elterlichen
Sorge der Meinung von Z.________ keine Rechnung getragen habe. Die vom
Berufungskläger angerufene Bestimmung handelt wohl von der Anhörung des
Kindes, doch bezieht sie sich auf das zwischen dessen Eltern hängige
Scheidungsverfahren. Wie Art. 144 ZGB will auch Art. 314 Ziff. 1 ZGB, der
allgemein die Anhörung vor Anordnung von Kindesschutzmassnahmen regelt, das
persönlichkeitsbezogene Mitwirkungsrecht des urteilsfähigen Kindes
garantieren (dazu BGE 127 III 295 E. 2a S. 296; Thomas Sutter/Dieter
Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 8 zu Art.
144 ZGB). Die sich aus dieser Bestimmung ergebende grundsätzliche
Anhörungspflicht bedeutet indessen nicht, dass die vom Kind vorgetragenen
Wünsche ohne weiteres zu befolgen wären. Es kann nur darum gehen, die Meinung
des Kindes und die von ihm dafür angegebenen Gründe in die
Sorgerechtsentscheidung einzubeziehen. Den Wünschen des Kindes kommt dabei um
so grössere Bedeutung zu, je reifer dieses ist.

4.2 Der Appellationshof hat unter Berufung auf das Gutachten vom 17. Juni
2004 festgehalten, Z.________ sei wegen des Loyalitätskonflikts in ihrer
Meinungsbildung überfordert und es falle ihr schwer, ihre Bedürfnisse zu
definieren, da diese immer über die Erwartungshaltungen eines Elternteils
determiniert würden. Dieser Beurteilung widerspricht der Berufungskläger an
sich nicht. Indessen weist er darauf hin, dass die Vorinstanz an anderer
Stelle erklärt habe, sie ziehe die Urteilsfähigkeit des Mädchens nicht in
Zweifel. Hierzu ist Folgendes zu bemerken: In seiner Stellungnahme vom 4.
Juli 2004 zum erwähnten Gutachten hatte der Berufungskläger es als Zeichen
der Urteilsfähigkeit gewertet, dass Z.________ trotz belastender Situation
ihren Wunsch nach einer akzeptierenden Beziehung zur Mutter und ihre
(kindergerechte) Position in dieser Beziehung klar formulieren könne und
dennoch ebenso deutlich ihren Willen darstelle, dass die Situation eindeutig
geklärt werde und sie hauptsächlich bei ihm, dem Berufungskläger, wohnen
könne. Die Gutachter erklärten hierauf in ihrer Entgegnung vom 23. August
2004, sie stellten die Urteilsfähigkeit des Mädchens nicht in Frage, doch sei
zu bedenken, dass dieses weit entfernt sei von einer klaren Stellungnahme für
den Berufungskläger und gegen die Berufungsbeklagte; sein Wunsch wäre eine
vollständige Familie mit beiden Eltern im selben Haus.

Auf Grund des Gesagten ist die Rüge, die Vorinstanz habe die Meinung von
Z.________ in ungerechtfertigter Weise übergangen, unbegründet.

5.
Der Appellationshof hat einerseits den auf dem Berner
Verwaltungsrechtspflegegesetz beruhenden Kostenentscheid der
Regierungsstatthalterin (Auferlegung der Verfahrenskosten an den
Berufungskläger) bestätigt und andererseits gestützt auf Art. 58 Abs. 1 der
Berner Zivilprozessordnung dem Berufungskläger die Kosten für das
zweitinstanzliche Verfahren auferlegt und ihn verpflichtet, der
Berufungsbeklagten die zweitinstanzlichen Parteikosten zu ersetzen. Im
Berufungsverfahren ist das Bundesgericht nicht befugt, die Anwendung
kantonalen (Verfahrens-)Rechts zu überprüfen (vgl. Art. 43 Abs. 1 OG). Eine
Änderung des Kostenspruchs der kantonalen Instanzen durch die erkennende
Abteilung käme nur dann in Frage, wenn der angefochtene Entscheid in der
Sache abgeändert würde (vgl. Art. 157 OG). Dies ist nach dem oben
Ausgeführten hier nicht der Fall. Auf den Antrag des Berufungsklägers, die im
erstinstanzlichen Verfahren gesprochenen Verfahrenskosten hälftig zu teilen
und die Verfahrens- sowie Parteikosten des zweitinstanzlichen Verfahrens der
Berufungsbeklagen aufzuerlegen, ist daher nicht einzutreten.

6.
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens sind ausgangsgemäss dem
Berufungskläger aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Da keine Berufungsantwort
eingeholt worden ist, sind der Berufungsbeklagten keine Kosten erwachsen, so
dass die Zusprechung einer Parteientschädigung von vornherein entfällt.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Berufungskläger auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof (2. Zivilkammer) des
Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 1. Juli 2005

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: