Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.93/2005
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5C.93/2005 /bie

Urteil vom 9. August 2005
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiberin Scholl.

A. X.________, Beklagter und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Pius Buchmann,

gegen

B.X.________, Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Urs Schaffhauser,

Ehescheidung (Besuchsrecht),

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des
Kantons Luzern, II. Kammer als Appellationsinstanz
nach ZPO, vom 1. Februar 2005.

Sachverhalt:

A.
A. X.________ und B.X.________ heirateten im Juli 1999. Am 30. Januar 2000
wurde ihr gemeinsamer Sohn R.X.________ geboren.

Im Mai 2000 wurde A.X.________ in Untersuchungshaft genommen. Mit Urteil des
Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 22. November 2002 wurde er der
mehrfachen vollendeten und versuchten Vergewaltigung, der mehrfachen
vollendeten und versuchten sexuellen Nötigung sowie der schweren und
einfachen Körperverletzung schuldig gesprochen und mit sieben Jahren
Zuchthaus und zehn Jahren Landesverweisung bestraft. Zudem wurde eine
ambulante psychotherapeutische Behandlung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ohne Aufschub des Strafvollzuges angeordnet.

B.
Mit Klage vom 31. Mai 2000 beantragte B.X.________ die Scheidung ihrer Ehe
sowie die Regelung der Nebenfolgen. Mit Urteil vom 13. März 2003 schied das
Amtsgericht Luzern-Stadt die Ehe der Parteien, stellte R.X.________ unter die
elterliche Sorge der Mutter und gewährte A.X.________ ein monatliches
Besuchsrecht von einer Stunde.

Gegen dieses Urteil gelangte B.X.________ an das Obergericht des Kantons
Luzern unter anderem mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass
A.X.________ kein Besuchsrecht für R.X.________ zustehe. Das Obergericht
hiess mit Urteil vom 1. Februar 2005 die Appellation in diesem Punkt gut und
sah von einem Besuchsrecht von A.X.________ gegenüber R.X.________ ab.

C.
A.X.________ erhebt eidgenössische Berufung beim Bundesgericht. Er beantragt
die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils in Bezug auf das Besuchsrecht und
verlangt die Bestätigung der amtsgerichtlichen Besuchsrechtsregelung.
Eventualiter beantragt er die Rückweisung der Sache zur Erstellung eines
Sachverständigen-Gutachtens. Zudem stellt er ein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege einschliesslich Verbeiständung.

Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Strittig ist vorliegend das Besuchsrecht des Beklagten gegenüber seinem Sohn.
Anordnungen über den persönlichen Verkehr unterliegen der Berufung an das
Bundesgericht (Art. 44 lit. d OG). Die Berufung ist rechtzeitig erhoben
worden und richtet sich gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen
Gerichts, der nicht mehr durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel
angefochten werden kann (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG).

2.
Der Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 145 ZGB. Er bringt vor, wenn ein
vollständiger Entzug des Besuchsrechts zur Diskussion stehe, sei die
Einholung eines Sachverständigen-Gutachtens unumgänglich. Das Obergericht
hätte daher zwingend ein kinderpsychiatrisches Gutachten anordnen müssen.
Indem es dies unterlassen habe, sei die in Art. 145 ZGB statuierte
Offizialmaxime [recte: Untersuchungsmaxime] verletzt.

2.1 Gemäss Art. 145 ZGB erforscht das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen
und würdigt die Beweise nach freier Überzeugung (Abs. 1). Nötigenfalls zieht
es Sachverständige bei und erkundigt sich bei der Vormundschaftsbehörde oder
einer in der Jugendhilfe tätigen Stelle (Abs. 2). In BGE 122 III 404 E. 3d S.
409 hat das Bundesgericht festgehalten, insbesondere wenn ein Elternteil
behaupte, dass Besuche überhaupt bzw. unbegleitete Besuche beim grundsätzlich
besuchsberechtigten Elternteil dem Kind schaden würden, erweise sich die
Einholung eines Sachverständigenberichts in der Regel als unumgänglich.
Bereits aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass unter Umständen auch bei
einem vollständigen Entzug des Besuchsrechts von einem Gutachten abgesehen
werden kann. Der Entscheid darüber liegt im pflichtgemässen Ermessen des
Gerichts (Urteil des Bundesgerichts 5C.244/2001 vom 29. Oktober 2001, E. 2a,
publ. in FamPra.ch 2002 S. 179; Thomas Sutter/Dieter Freiburghaus, Kommentar
zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 18 zu Art. 145 ZGB; Jonas Schweighauser
in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, N. 5
u. 6 zu Art. 145 ZGB). Im Verzicht auf eine kinderpsychiatrische bzw.
-psychologische Begutachtung allein liegt damit noch keine
Bundesrechtsverletzung, sofern der massgebliche Sachverhalt auf andere Weise
abgeklärt werden kann.

2.2 Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass zwar kein
kinderpsychiatrisches bzw. -psychologisches Gutachten vorliegt, indes von den
kantonalen Instanzen durchaus Berichte von Fachpersonen eingeholt worden
sind. So liegt ein Amtsbericht der Amtsvormundschaft Luzern vor, welcher die
Situation von R.X.________ beschreibt und auch zu einem allfälligen
Besuchsrecht des Beklagten Stellung nimmt. Weiter hat das Obergericht den
Verzicht auf ein Besuchsrecht zu einem wesentlichen Teil mit der
Persönlichkeit des Beklagten begründet (vgl. unten E. 4.2). Diesbezüglich hat
es auf dessen Begutachtung im Rahmen des Strafverfahrens abgestellt, die im
Strafurteil vom 22. November 2002 wiedergegeben ist. Zudem wurde der Beklagte
im Hinblick auf eine mögliche Entlassung nach Verbüssung von zwei Dritteln
des Strafvollzuges zur Frage, ob evtl. eine Verwahrung auszusprechen sei,
erneut psychiatrisch begutachtet. Auch dieses Gutachten vom 6. Oktober 2004
hat dem Obergericht vorgelegen. In diesem Zusammenhang hat es zudem dem
konsultierten Gutachter zwei Ergänzungsfragen betreffend Besuchsrecht
gestellt. Mit Schreiben vom 29. November 2004 hat der Gutachter zu diesen
Fragen Stellung genommen.

2.3 Gegen das Schreiben vom 29. November 2004 bringt der Beklagte Vorbehalte
vor. Er macht geltend, der Gutachter habe sich darin als nicht kompetent zur
Beantwortung der Fragen erachtet und das Obergericht an einen
Kinderpsychiater verwiesen.

Dieser Vorwurf ist unbegründet. Zwar hat der Gutachter in seinem Schreiben
vom 29. November 2004 festgehalten, keine abschliessende Fragenbeantwortung
vornehmen zu können, da hierzu auch die Mutter und das Kind persönlich
gesehen werden müssten. Unter Beachtung dieser Einschränkung ist es indes
nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht seine Erwägungen auch auf diese
Beurteilung gestützt hat. Namentlich soweit der Gutachter in den
Persönlichkeitsstörungen des Beklagten ein Hindernis für ein Besuchsrecht
sieht, hängen die Ausführungen nicht von einer Begutachtung des Kindes ab.

2.4 Mit Blick auf die dem Obergericht vorgelegenen Berichte und Gutachten ist
nicht ersichtlich, welche neuen Erkenntnisse die zusätzliche Erstellung eines
kinderpsychiatrischen bzw. -psychologischen Gutachtens hätte bringen können,
zumal es sich bei R.X.________ gemäss Feststellungen im angefochtenen Urteil
um ein gesundes, nicht auffälliges Kind handelt. Im Gegensatz zur Auffassung
des Beklagten entscheidet das Gericht über die Ausgestaltung des
Besuchsrechts und nicht ein Gutachter. Da folglich das Obergericht den
massgeblichen Sachverhalt ausreichend festgestellt hat, liegt im Verzicht auf
die zusätzliche Erstellung eines kinderpsychiatrischen bzw. -psychologischen
Gutachtens keine Bundesrechtsverletzung. Die Berufung ist insoweit
abzuweisen.

3.
Der Beklagte macht weiter geltend, das Obergericht habe den Sachverhalt auch
in Bezug auf seinen Verbleib in einer Strafanstalt ungenügend abgeklärt und
damit Art. 145 ZGB verletzt. Er habe das Gericht darauf aufmerksam gemacht,
dass vor dem Kriminalgericht des Kantons Luzern ein Verfahren betreffend
Anordnung einer anderen Massnahme nach Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB hängig
gewesen sei. Das Obergericht hätte allenfalls den diesbezüglichen Entscheid
abwarten können. Zwischenzeitlich sei denn auch die Umwandlung der ambulanten
Massnahme in eine stationäre angeordnet worden.

Diese Rüge ist - soweit damit nicht ohnehin unzulässige Noven (Art. 55 Abs. 1
lit. c OG) vorgebracht werden - unbegründet: Das Obergericht hat das im
Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils hängige Verfahren vor dem
Kriminalgericht nicht übersehen, sondern vielmehr ausdrücklich darauf Bezug
genommen: So hat es erwogen, eine Kontaktaufnahme (zwischen dem Beklagten und
seinem Sohn) müsse, da von einer bedingten Entlassung des Beklagten im
heutigen Zeitpunkt nicht ausgegangen werden könne, im Zuge des Strafvollzuges
in einer Strafanstalt geschehen. Bei einer Entlassung des Beklagten aus dem
Strafvollzug würde er des Landes verwiesen; für diesen Fall beantrage er kein
Besuchsrecht. Als Alternative zur Entlassung aus dem Strafvollzug mit
anschliessender Landesverweisung komme einzig die Verwahrung in Frage. Ein
Entscheid des dafür zuständigen Kriminalgerichts liege noch nicht vor. Im
Fall der Verwahrung müsse der Beklagte bis auf Weiteres in einer Strafanstalt
verbleiben.

Das Obergericht hat also die mögliche Umwandlung der ambulanten Massnahme -
soweit im Urteilszeitpunkt voraussehbar - mit in seine Beurteilung
einbezogen. Es verletzt Bundesrecht nicht, wenn es den Ausgang des Verfahrens
vor Kriminalgericht nicht abgewartet hat. Die Berufung erweist sich auch in
diesem Punkt als unbegründet.

4.
Schliesslich kritisiert der Beklagte die vollständige Verweigerung eines
Besuchsrechts für seinen Sohn. Die Voraussetzungen für einen Entzug würden
nicht vorliegen. Er bringt vor, das vom Amtsgericht erstinstanzlich
angeordnete beschränkte Besuchsrecht diene dem Kindeswohl. Dieses würde
genügen, um das innere Bild, welches das Kind von seinem Vater habe, mit der
Realität zu vergleichen. Andernfalls könnte im konkreten Fall eine
Dämonisierung des abwesenden Elternteils in Frage kommen. Könnte das Kind
seinen Vater auch nur beschränkte Zeit sehen, würde es möglicherweise das
Bild eines Mannes erhalten, der ihm freundlich gesinnt sei. Andernfalls würde
sich das verschwommene Bild eines Verbrechers festigen.

4.1 Eltern, denen die persönliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das
unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen
Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Er dient in erster Linie dem Interessen des
Kindes, ist aber zugleich ein Recht und eine Pflicht der Betroffenen. Oberste
Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist immer das
Kindeswohl, das an Hand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen
ist. In der Entwicklung des Kindes sind seine Beziehungen zu beiden
Elternteilen wichtig, da sie bei seiner Identitätsfindung eine entscheidende
Rolle spielen können (BGE 130 III 585 E. 2.2.2 S. 590 mit Hinweisen). Wird
das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben die Eltern
ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert
oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf
persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB).
Gefährdet ist das Wohl des Kindes, wenn seine ungestörte[,] körperliche,
seelische oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes
Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist.
Erforderlich ist darüber hinaus, dass dieser Bedrohung nicht durch geeignete
andere Massnahmen begegnet werden kann. Der vollständige Entzug des Rechts
auf persönlichen Verkehr bildet die "ultima ratio" und darf im Interesse des
Kindes nur angeordnet werden, wenn die nachteiligen Auswirkungen des
persönlichen Verkehrs sich nicht in für das Kind vertretbaren Grenzen halten
lassen (BGE 120 II 229 E. 3b/aa S. 233; 122 III 404 E. 3b S. 407).

4.2 Das Obergericht hat sich bei seinem Entscheid von diesen Grundsätzen
leiten lassen: Namentlich hat es erkannt, dass für die Entwicklung von
R.X.________ die Kenntnis und die persönliche Erfahrung seines Vaters wichtig
sei und dass R.X.________ von seiner Mutter ein Negativbild des Beklagten
gezeichnet erhalte. Als für sich allein genommen nicht ausreichend für eine
Verweigerung des Besuchsrechts hat das Obergericht zudem die bisher fehlende
Beziehung zwischen Vater und Kind sowie den Aufenthalt des Beklagten in einer
Strafanstalt angesehen.

Indes hat es den Sinn einer monatlichen Begegnung von einer Stunde für
R.X.________ in Zweifel gezogen. Es hat festgehalten, insbesondere könne dem
wichtigen Anliegen der Realitätskontrolle damit nicht Genüge getan werden,
denn dies setze eine gewisse unbeschwerte, aber auch vertiefte
Auseinandersetzung des Kindes mit seinem Vater in einer adäquaten Umgebung
voraus. Die Amtsvormundschaft erachte denn auch ein begleitetes Besuchsrecht
höchstens im Kinderheim, in welchem R.X.________ wohne, als anzeigt, was
indes nicht in Frage komme. Aus der Sicht des Kindeswohls würde sich bei
einer stündlichen Begegnung im Monatsrhythmus für R.X.________ eine Zäsur in
seinem Lebensalltag ergeben, die er nicht verstehen und die zudem mit der
(zumindest unbewusst) wahrnehmbaren Angst und Abscheu seiner Mutter
einhergehen würde. Von einem tauglichen Beziehungsaufbau könne unter diesen
Vorzeichen keine Rede sein. Dafür sei R.X.________ eindeutig zu jung.

Weiter hat das Obergericht für die Frage des Besuchsrechts die Persönlichkeit
des Beklagen als Besuchsberechtigter für bedeutsam gehalten. Diesbezüglich
hat es erwogen, seine Persönlichkeit lasse sich zusammenfassend als
narzisstisch, auf sich selbst bezogen und mit geringer Empathiefähigkeit
beschreiben. Der Gutachter erachte die Persönlichkeit des Beklagten als
Hindernis für die Beziehungsaufnahme mit seinem Sohn. Er dürfte auf Grund
seiner gestörten Beziehungsfähigkeit kaum in der Lage sein, die Kontakte mit
seinem Sohn mit der nötigen und gebotenen Zurückhaltung zu gestalten. Eine
Instrumentalisierung des Kindes im Konflikt mit dessen Mutter wäre denkbar.
Es sei nicht von der Hand zu weisen, dass R.X.________ bei einer möglichen
Besuchsrechtsausübung primär den Interessen des Beklagten zu dienen hätte und
dieser aus den Begegnungen für sich den maximalen eigenen Nutzen ziehen
würde. Das Wohl des Kindes würde nicht ernsthaft berücksichtigt und es wäre
ein Spielball der Interessen des Beklagten.

Zusammenfassend ist das Obergericht damit zum Schluss gelangt, die mangelnde
Empathiefähigkeit des Beklagten und seine rücksichtslose Befriedigung eigener
Interessen, die seiner Persönlichkeit eigen seien, würden klar gegen ein
Besuchsrecht sprechen. Der Gefährdung des Kindeswohls könnte auch durch eine
besondere Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs im Sinne einer
Besuchsbegleitung in der Strafanstalt nicht wirksam begegnet werden.

4.3 Aus diesen Erwägungen wird ersichtlich, dass das Obergericht eine
umfassende Würdigung der entscheidwesentlichen Elemente vorgenommen hat. Im
vorliegenden Fall ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Inhaftierung
des Beklagten ein Besuchsrecht zwar nicht von vornherein ausschliesst, diese
indes bereits für sich alleine für das Kindeswohl eine Belastung darstellt.
Dazu ist zu bemerken, dass R.X.________ mit fünf Jahren noch im
Kleinkindalter ist und bisher keine Beziehung zu seinem Vater aufbauen
konnte. Dieser Beziehungsaufbau müsste im Rahmen der monatlichen Besuche in
der Strafanstalt erfolgen, was erhöhte Anforderungen insbesondere an den
besuchsberechtigten Beklagten stellt. Auf Grund der festgestellten
Persönlichkeitsstörungen und namentlich der dadurch bedingten gestörten
Beziehungsfähigkeit und fehlenden Empathiefähigkeit erfüllt der Beklagte
diese Voraussetzung indes nicht. Vielmehr besteht die konkrete Gefahr einer
Gefährdung des Kindeswohls. Die vom Obergericht angeordnete Verweigerung des
Besuchsrechts erweist sich daher gesamthaft betrachtet als angemessen und ist
folglich von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden. Die Berufung ist
insoweit abzuweisen.

5.
Damit ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Verfahrensausgang wird der Beklagte grundsätzlich kostenpflichtig
(Art. 156 Abs. 1 OG). Er schuldet der Klägerin allerdings keine
Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, weil keine
Berufungsantwort eingeholt worden ist. Da zudem die Voraussetzungen nach Art.
152 OG erfüllt sind, kann das gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
und Verbeiständung gutgeheissen werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Beklagten wird gutgeheissen,
und Rechtsanwalt Pius Buchmann wird ihm als unentgeltlicher Rechtsbeistand
beigegeben.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt, jedoch
einstweilen auf die Bundesgerichtskasse genommen.

4.
Rechtsanwalt Pius Buchmann wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von
Fr. 1'500.-- ausgerichtet.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II.
Kammer als Appellationsinstanz nach ZPO, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 9. August 2005

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Die Gerichtsschreiberin: