Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2P.103/2006
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2P.103/2006 /leb

Urteil vom 29. Mai 2006
II. Öffentlichrechtliche Abteilung

Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Wurzburger,
Gerichtsschreiber Feller.

A. ________ AG,
Beschwerdeführerin, vertreten durch
Rechtsanwalt Christian Bär,

gegen

Kanton Basel-Stadt,
Beschwerdegegner, handelnd durch das Universitätsspital Basel, 4031 Basel,
vertreten durch Advokat
Dr. Felix Uhlmann,
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Art. 9 und 29 Abs. 2 BV (aufschiebende Wirkung; Submission),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen die Verfügung
des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom 11. April 2006.

Sachverhalt:

A.
Das Universitätsspital Basel schrieb im November 2005 den Auftrag für den
Ersatz der Peripheriehardware der Meridian Teilnehmervermittlungsanlage
(Telefonanlage des Spitals) sowie für die jährlichen Wartungs- und
Serviceleistungen aus. Präselektiert wurden zwei Unternehmungen, die in der
Folge fristgerecht je ein Angebot einreichten. Die B.________, X.________,
offerierte zum Preis von Fr. 1'402'875.--, die A.________ AG, Y.________
(nachfolgend A.________), zum Preis von Fr. 1'265'182.60. Mit Verfügung vom
14. Februar 2006 teilte das Universitätsspital Basel der A.________ mit, dass
sie den Zuschlag nicht erhalte; ihre Offerte wurde als unvollständig
bezeichnet, weil das Erfordernis der Anwesenheit eines Wartungstechnikers
während der Normalarbeitszeit des Universitätsspitals bei der Preisbildung
nicht berücksichtigt worden sei. Der Zuschlag für den Auftrag wurde, mit
separater Verfügung, der B.________ erteilt.

Gegen beide Verfügungen (Offertausschluss wegen Unvollständigkeit sowie
Zuschlagsentscheid) erhob die A.________ am 10. März 2006 Rekurs an das
Appelationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Dabei stellte sie das prozessuale
Begehren, dem Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei dem
Universitätsspital zu untersagen, bis zur rechtskräftigen Erledigung des
Rekursverfahrens Verträge abzuschliessen. Weiter beantragte sie vollständige
Einsicht in die Akten des Vergabeverfahrens und anschliessend Ansetzung einer
Frist zu einer weiteren Stellungnahme bzw. zur Ergänzung des Rekurses.

Das Appellationsgericht entsprach am 17. März 2006 dem Gesuch um
aufschiebende Wirkung vorläufig und setzte dem Universitätsspital Frist, um
sich zum Gesuch zu äussern. Dieses reichte am 7. April 2006 eine
entsprechende Stellungnahme ein und beantragte Abweisung des Gesuchs. Mit
Verfügung vom 11. April 2006 lehnte das Appellationsgericht das Gesuch um
aufschiebende Wirkung ab (Ziff. 2) und gab der A.________ gleichzeitig
Kenntnis von der Vernehmlassung des Universitätsspitals (Ziff. 1).

B.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 18. April 2006 beantragt die A.________
dem Bundesgericht, es sei Ziff. 2 der Verfügung des Appellationsgerichts vom
11. April 2006 betreffend Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung mit Bezug
auf den Rekurs vom 10. März 2006 aufzuheben und es sei diesem die
aufschiebende Wirkung durch das Bundesgericht zu erteilen, allenfalls sei das
Appellationsgericht hiezu anzuweisen. Das Appellationsgericht beantragt
Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung bzw. der Beschwerde. Der
Kanton Basel-Stadt bzw. das Universitätsspital beantragt, die
staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die
B.________, welche den Zuschlag erhalten hat, verzichtet auf eine
Stellungnahme und wünscht dem bundesgerichtlichen Verfahren "nicht
beizutreten".

C.
Am 22. Mai 2006 sind der Beschwerdeführerin die Vernehmlassungen des
Appellationsgerichts und des Kantons zugestellt worden. Mit Eingabe vom 23.
Mai 2006 beantragt die Beschwerdeführerin, es seien ihr die Beilagen zur
Vernehmlassung des Kantons Basel-Stadt kurz zur Einsichtnahme zuzustellen.

Für das vorliegende Urteil wird ausschliesslich auf die Beschwerdeschrift
sowie auf die der Beschwerdeführerin bekannten, vom Appellationsgericht
eingereichten kantonalen Akten abgestellt. Ein zweiter Schriftenwechsel
erübrigt sich. Wegen der Dringlichkeit der Angelegenheit kann mit dem
bundesgerichtlichen Entscheid nicht länger zugewartet werden. Unter diesen
Umständen wird dem Gesuch um Aktenzustellung vor der Urteilsfällung nicht
entsprochen. Es steht der Beschwerdeführerin frei, nach Erhalt des
vorliegenden Urteils das Akteneinsichtsgesuch zu erneuern; im Hinblick darauf
werden die fraglichen Vernehmlassungsbeilagen beim Bundesgericht vorerst
zurückbehalten.

D.
Mit Verfügung vom 20. April 2006 hat der Präsident der II.
öffentlichrechtlichen Abteilung dem auch für das bundesgerichtliche Verfahren
gestellten Gesuch um aufschiebende Wirkung superprovisorisch entsprochen,
indem er alle Vollziehungsvorkehrungen, insbesondere den Vertragsabschluss
mit der berücksichtigten Anbieterin, bis zu weiterem Entscheid untersagte.
Mit dem vorliegenden Urteil wird das Gesuch gegenstandslos und ein weiterer
separater Entscheid hiezu erübrigt sich.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde gegen einen im Submissionsverfahren
ergangenen Zwischenentscheid über die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung
ist unter dem Gesichtswinkel von Art. 87 Abs. 2 OG grundsätzlich zulässig;
eine solche Zwischenverfügung ist für den übergangenen Bewerber regelmässig
mit einem nicht wieder gutzumachenden rechtlichen Nachteil verbunden. Auf die
frist- und im Wesentlichen formgerecht erhobene staatsrechtliche Beschwerde
ist einzutreten.

2.
Die angefochtene Verfügung stützt sich auf § 32 des Gesetzes des Kantons
Basel-Stadt vom 20. Mai 1999 über öffentliche Beschaffungen
(Beschaffungsgesetz, BschG). Obwohl nach dem Umfang des streitigen
Lieferungs- bzw. Dienstleistungsauftrags die Interkantonale Vereinbarung vom
25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR.
172.056.4) anwendbar sein dürfte, dessen Art. 17 die Frage der aufschiebenden
Wirkung regelt, erwähnt das Appellationsgericht die Vereinbarung nicht, wobei
sich deren Regelung mit derjenigen des kantonalen Rechts deckt:

Gemäss § 32 Abs. 1 BschG hat der Rekurs gegen eine Verfügung betreffend den
Ausschluss vom Vergabeverfahren oder über den Zuschlag (vgl. § 31 lit. e und
f BschG) keine aufschiebende Wirkung. Art. 17 Abs. 1 IVöB bestimmt ebenso,
dass die Beschwerde gegen Beschaffungsentscheide keine aufschiebende Wirkung
hat. Der Präsident des Verwaltungsgerichts kann auf Gesuch oder von Amtes
wegen einem Rekurs gemäss § 32 Abs. 2 Satz 1 die aufschiebende Wirkung
erteilen, wenn der Rekurs als ausreichend begründet erscheint und keine
überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Nach Art.
17 Abs. 2 IVöB kann die Beschwerdeinstanz auf Gesuch oder von Amtes wegen die
aufschiebende Wirkung erteilen, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet
erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen
entgegenstehen.

Die Beschwerdeführerin nimmt ihrerseits keinen Bezug auf die Interkantonale
Vereinbarung. Ihre Beschwerde kann damit nicht als Konkordatsbeschwerde im
Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. b OG betrachtet werden; dies setzte voraus,
dass sie konkret die Verletzung einer Konkordatsnorm geltend macht (Art. 90
Abs. 1 lit. b OG; vgl. BGE 125 II 86 E. 3c S. 95). Nebst der Rüge, es sei ihr
das rechtliche Gehör verweigert worden, erhebt die Beschwerdeführerin die
Rüge, das Appellationsgericht sei bei der Interessenabwägung in Willkür
verfallen; diesbezüglich kann das Bundesgericht bloss die Anwendung des vom
Appellationsgericht herangezogenen kantonalen Rechts auf Willkür hin
überprüfen.

3.
Die Beschwerdeführerin rügt, das Appellationsgericht habe ihren Anspruch auf
Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt, indem es das Gesuch um
aufschiebende Wirkung mit Argumenten abgewiesen habe, die erstmals in der
Gesuchs-Vernehmlassung des Universitätsspitals vom 7. April 2006 enthalten
und ihr erst zusammen mit der angefochtenen Verfügung bekannt gegeben worden
seien.

3.1 Gemäss § 32 Abs. 2 Satz 2 BschG ist über die aufschiebende Wirkung
umgehend zu entscheiden. Mit dieser Bestimmung wird für das kantonale
Beschaffungsverfahren spezifisch hervorgehoben, was im Zusammenhang mit
Verfügungen betreffend aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels allgemein
gilt. Die zuständige Behörde entscheidet rasch und ohne zeitraubende
Abklärungen (s. zur Natur der Entscheide über vorsorgliche Massnahmen
nachfolgend E. 4.2.1). Besteht von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung
und wird diese nur unter einschränkenden Bedingungen ausnahmsweise erteilt,
hat die darum ersuchende Partei die Notwendigkeit der beantragten Massnahme
unter Berücksichtigung der ihr bekannten massgeblichen Umstände darzutun
(vgl. betreffend Art. 94 OG BGE 107 Ia 269 E. 1 am Ende S. 271). Von der
umfassenden Anhörung der Beteiligten oder von einem zweiten Schriftenwechsel
darf in der Regel abgesehen werden. Art. 29 Abs. 2 BV kommt im Verfahren
betreffend vorsorgliche Massnahmen nicht die Bedeutung zu wie im in den
Sachentscheid ausmündenden Hauptverfahren (vgl. Urteil 2A.619/2002 vom 10.
März 2003 E. 3, nicht publiziert in BGE 129 II 232). Insofern kann die
Beschwerdeführerin für die Gehörsverweigerungsrüge nichts aus dem Urteil
2P.54/2006 vom 8. März 2006 ableiten.

3.2 Die angefochtene Verfügung wird damit begründet, dass ein hohes
betriebliches und zeitlich dringendes Interesse an der raschen Beschaffung
beziehungsweise dem Ersatz der Peripheriehardware bestehe. Wohl hat das
Appellationsgericht sich dabei von der Vernehmlassung des Universitätsspitals
vom 7. April 2006 leiten lassen. Indessen durfte es vermuten, dass
verschiedene diesbezügliche Aspekte der Beschwerdeführerin schon bekannt sein
mussten, als sie ihren Rekurs einreichte und das Gesuch um aufschiebende
Wirkung stellte. Insbesondere ergab sich aus der Ausschreibung vom 3.
November 2005, dass die Peripheriehardware technisch veraltet ist, die
Weiterentwicklung durch den Produzenten bereits eingestellt wurde, der
Unterhalt der alten Hardware nur noch mit dem laufenden Wartungsvertrag
sichergestellt wird (S. 2) und dass die Inbetriebnahme und Umschaltungen
etappenweise verteilt auf die Jahre 2006 und 2007 durchzuführen sind (S. 7
und 11). Es kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin darüber hinaus auch
Kenntnis von detaillierten Informationen der Anbieterin der Hardware hatte,
wie der Beschwerdegegner erst in seiner dem Bundesgericht erstatteten
Vernehmlassung geltend macht. Jedenfalls waren die besonderen Umstände der
Beschwerdeführerin bekannt und stand für sie die Frage der Dringlichkeit
erkennbar im Raum; es oblag ihr aufzuzeigen, warum die Gewährung der
aufschiebenden Wirkung dennoch notwendig sei. Zur Begründung des Gesuchs
begnügte sie sich indessen mit der Behauptung, es entstünden keine relevanten
zeitlichen Verzögerungen, da das Universitätsspital über eine funktionierende
Telefonanlage verfüge. Bei dieser Ausgangslage war das Appellationsgericht
nicht gehalten, vor dem Erlass seiner Verfügung die Beschwerdeführerin
nochmals anzuhören. Dieser ist das rechtliche Gehör nicht verweigert worden.

4.
4.1 Die Beschwerdeführerin hebt hervor, dass die Erfolgsaussichten ihres im
Kanton anhängig gemachten Rekurses nicht in Frage gestellt würden.
Dementsprechend hätte dem Gesuch um aufschiebende Wirkung bei korrekter
Interessenabwägung (gemäss § 32 Abs. 2 BschG) entsprochen werden müssen,
soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen
entgegenstünden. Sie rügt, das Appellationsgericht habe unter Verletzung des
Willkürverbots angenommen, solche Interessen lägen vor; es habe willkürlich
zeitliche und sachliche Dringlichkeit bejaht.

4.2
4.2.1 Bei der Interessenabwägung steht der über die Gewährung oder
Verweigerung der aufschiebenden Wirkung entscheidenden Behörde der Natur der
Sache nach ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Sie ist nicht gehalten,
für ihren Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern soll in
erster Linie auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen. Der
mutmassliche Ausgang des Verfahrens kann bloss dann mit in Betracht gezogen
werden, wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels eindeutig (positiv oder
negativ) sind (BGE 117 V 185 E. 2b S. 191; 110 V 40 E. 5b S. 45; 106 Ib 115
E. 2a S. 116; s. sodann allgemein für vorsorgliche Massnahmen BGE 130 II 149
E. 2.2 S. 155; 127 II 132 E. 3 S. 138). Die Behörde beschränkt sich auf eine
"prima-facie"-Beurteilung.

Diese Überlegungen sind grundsätzlich auch im Bereich des öffentlichen
Beschaffungswesens massgeblich (Urteile 2P.165/2002 vom 6. September 2002 E.
2.1.2 und 2P.161/2002 vom gleichen Datum E. 2.1). Entgegen der von der
Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung muss ein Gesuch um aufschiebende
Wirkung nicht grundsätzlich positiv beurteilt werden, wenn das fragliche
Rechtsmittel Erfolgsaussichten hat. Ein solcher Grundsatz lässt sich so auch
nicht der von ihr zitierten Literaturstelle entnehmen (Peter Galli, André
Moser, Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungswesens, Zürich
2003, S. 343/344 Rz. 658 und 659). Bei der Interessenabwägung gemäss § 32
Abs. 2 BschG (wie auch gemäss Art. 17 Abs. 2 IVöB) darf insbesondere
berücksichtigt werden, dass der Rekurs gegen einen Submissionsentscheid
grundsätzlich nicht aufschiebende Wirkung hat; das Bundesgericht schliesst
aus einer solchen Regelung der aufschiebenden Wirkung, dass dem öffentlichen
Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheids zum
Vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (vorerwähnte Urteile 2P.165/2002
E. 2.2.2 und 2P.161/2002 E. 2.1). Dazu passt, dass im Submissionsverfahren
auch nach Abschluss des Vertrags noch die Feststellung der allfälligen
Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids verlangt werden kann. Wiewohl dadurch
bloss die Erlangung von Schadenersatz (basierend auf dem negativen
Vertragsinteresse) erleichtert wird, was den Nachteil, zu Unrecht übergangen
worden zu sein, nicht aufzuwiegen vermag, wird durch diese
verfahrensrechtliche Besonderheit unterstrichen, welche Bedeutung dem
Interesse an einer raschen Vergabe im Verhältnis zum Interesse an der
"richtigen" Rechtsanwendung zukommt. Wenn auch verschiedene Autoren (Galli,
Moser, Lang, a.a.O., S. 343 Rz. 658; Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés
publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, S. 541 ff.)
diesbezüglich Vorbehalte anbringen, darf die kantonale Rechtsmittelbehörde
beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung dem öffentlichen Interesse an
einer raschen Umsetzung des Vergabeentscheids jedenfalls einen besonderen
Stellenwert einräumen.

4.2.2 Wird ein gestützt auf eine "prima-facie"-Beurteilung getroffener
Entscheid über die aufschiebende Wirkung beim Bundesgericht angefochten,
prüft dieses bloss, ob die Behörde beim Entscheid über die aufschiebende
Wirkung ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat, und hebt deren
Entscheid nur auf, wenn sie wesentliche Interessen bzw. Gesichtspunkte ausser
Acht gelassen oder offensichtlich falsch bewertet hat. Es greift nur ein,
wenn die Interessenabwägung einer vernünftigen Grundlage entbehrt. Dies gilt
schon dann, wenn unmittelbar Art. 17 IVöB angerufen wird, dessen Auslegung
und Anwendung das Bundesgericht an sich frei prüft (Urteile 2P.165 E. 2.1.2
und 2P.161 E. 2.1). Erst recht verhält es sich so, wenn wie vorliegend bloss
Willkür bei der Anwendung einer kantonalrechtlichen Norm bzw. bei der danach
gebotenen Interessenabwägung gerügt wird (zum Willkürbegriff BGE 131 I 57 E.
2 S. 61; 129 I 8 E. 2.1 S. 9; 128 I 177 E. 2.1 S. 182, 273 E. 2.1 S. 275; 127
I 54 E. 2b S. 56, 60 E. 5a S. 70).

4.3 Das Appellationsgericht hat das Interesse des Universitätsspitals an
einer möglichst raschen Ersetzung der Telefonanlage vorerst damit begründet,
dass diese veraltet sei und Ersatzteile nur noch für eine beschränkte Zeit
erhältlich gemacht werden könnten. Diese Problematik war der
Beschwerdeführerin, wie bereits dargelegt (vorne E. 3.2), bekannt. Die
Ausführungen des Universitätsspitals in seiner Gesuchs-Vernehmlassung vom 7.
April 2006 zur Prekarität der technischen Anlage, insbesondere in Bezug auf
die Gewährleistung von deren Unterhalt, welche der Beschwerdeführerin
wenigstens im Hinblick auf das bundesgerichtliche Verfahren vorlagen,
erscheinen plausibel. Was die Beschwerdeführerin in der staatsrechtlichen
Beschwerde zu diesem Gesichtspunkt vorträgt, ist in keiner Weise geeignet,
die Einschätzung des Appellationsgerichts als willkürlich erscheinen zu
lassen. Insbesondere liegt es auf der Hand, dass bei einem Spital selbst eine
eher geringe Wahrscheinlichkeit von Pannen im Kommunikationssystem nicht
hingenommen werden darf. Die Beschwerdeführerin will die Dringlichkeit der
Erneuerungsarbeiten auch mit dem Hinweis auf die vorgesehene Etappierung in
Frage stellen; sie geht dabei aber nicht auf das in Ziff. 29 der
Gesuchs-Vernehmlassung vom 7. April 2006 vorgebrachte einleuchtende Argument
ein, dass ab Beginn des Jahres 2007 ausgebaute Module bei Bedarf als
Ersatzteile für Ausfälle im noch nicht erneuerten Teil der Anlage dienen
müssten. Sodann vermag die Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen, dass die
Annahme willkürlich sei, die ersten Bestellungen müssten drei Monate vor Ende
des Jahres 2006 erfolgen können. Ob das Appellationsgericht bis dahin
entschieden haben würde und, bei Gewährung der aufschiebenden Wirkung, der
Vertrag vor Ende September 2006 abgeschlossen werden könnte, wie die
Beschwerdeführerin behauptet, ist ungewiss. Die Feststellung des
Appellationsgerichts, wonach das Universitätsspital wegen zeitlicher und
sachlicher Dringlichkeit ein überwiegendes privates und auch öffentliches
Interesse an einer Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung habe, ist
schon wegen des technischen Aspekts der Angelegenheit nicht willkürlich.
Es erübrigt sich somit, auf die übrigen Ausführungen der Beschwerdeführerin
näher einzugehen. Ergänzend lässt sich dazu immerhin festhalten, dass die
Vermutung des Appellationsgerichts, ein Wirksamwerden des Zuschlags vor Ende
Mai 2006 würde im Zusammenhang mit der Problematik des Wartungsvertrags zur
Vermeidung von Mehrausgaben führen, aufgrund der Aktenlage einiges für sich
hat.

5.
Nach dem Gesagten erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde in jeder
Hinsicht als unbegründet; sie ist abzuweisen.

Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a
OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Universitätsspital Basel und
dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 29. Mai 2006

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: