Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2P.182/2006
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2P.182/2006 /biz

Sentenza del 13 febbraio 2007
II Corte di diritto pubblico

Giudici federali Merkli, presidente,
Wurzburger, Ramelli, giudice supplente,
cancelliera Ieronimo Perroud.

Consorzio A.________
ricorrenti, patrocinate dall'avv. Pier Felice Barchi,

contro

Consiglio di Stato del Cantone Ticino,
Residenza governativa, 6500 Bellinzona,
Tribunale amministrativo del Cantone Ticino,
via Pretorio 16, casella postale, 6901 Lugano,
Consorzio B.________.

Commesse pubbliche (lavori di pavimentazione e manutenzione della rete delle
strade cantonali, biennio 2006-2007, lotto X.________ Malcantone e Ceresio),

ricorso di diritto pubblico contro la sentenza emessa
il 2 giugno 2006 dal Tribunale amministrativo
del Cantone Ticino.

Fatti:

A.
Il 7 dicembre 2005 il Dipartimento del territorio del Cantone Ticino ha
indetto un pubblico concorso, retto dalla legge cantonale del 20 febbraio
2001 sulle commesse pubbliche (LCPubb), concernente i lavori di
pavimentazione e di manutenzione della rete delle strade cantonali per il
biennio 2006-2007, lotto X.________ Malcantone e Ceresio.
Il bando di concorso prevedeva cinque criteri di aggiudicazione, tra cui
quelli denominati "Attendibilità dei prezzi dell'offerta (25 %)" e
"Organizzazione del cantiere (10 %)". Per il primo, le disposizioni
particolari del capitolato precisavano che la valutazione andava fatta
soprattutto in rapporto ai quantitativi e a possibili travasi di oneri tra le
posizioni del capitolato; inoltre sarebbe stato verificato il 20 % delle
posizioni dell'elenco prezzi del preventivo più importanti dal punto di vista
economico corrispondenti all'80 % circa del volume dell'offerta (posizione n.
224.100.2). Per il secondo, le citate disposizioni indicavano tre parametri
che andavano ponderati, tra cui quello della "Sicurezza sul cantiere"
(posizione n. 224.100.3).
Le disposizioni particolari contenevano inoltre una riserva secondo la quale
il committente non avrebbe deliberato i lavori qualora l'importo dell'offerta
non fosse stato coperto dal credito oppure il rapporto "costo-beneficio" non
fosse stato sostenibile. A tal fine il committente depositava una busta
chiusa, contenente un preventivo della spesa massima sopportabile, che
sarebbe stata messa a disposizione del Tribunale cantonale amministrativo in
caso di ricorso (posizione n. 238.300).
In tempo utile sono state presentate offerte da tre consorzi, le quali sono
state aperte il 27 gennaio 2006. Dal relativo verbale risulta che, prima di
procedere all'apertura delle offerte, il committente ha depositato, in busta
chiusa e sigillata mediante la firma dei presenti, il preventivo di spesa che
intendeva sopportare quale importo massimo per i lavori oggetti dell'appalto
e che sarebbe servito quale base per la valutazione del criterio
"Attendibilità dei prezzi".

B.
Il 21 marzo 2006 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha aggiudicato i
lavori al Consorzio B.________, al quale sono stati attribuiti 563,5 punti
per un'offerta complessiva di fr. 2'297'901.30.

C.
Il 7 aprile 2006 il Consorzio A.________, classificatosi al secondo posto con
559,8 punti per un'offerta globale di fr. 2'254'272.75, è insorto dinanzi al
Tribunale cantonale amministrativo. Il 27 aprile successivo il giudice
delegato ha aperto la busta sigillata e ha notificato alle parti il
preventivo aggiornato ivi contenuto; il documento menzionava anche quali
fossero, per ogni singola tratta di lavori, le posizioni più importanti
considerate per valutare l'attendibilità dei prezzi. Il ricorso è stato
respinto con giudizio del 2 giugno 2006.

D.
Il 7 luglio 2006 il Consorzio A.________ ha presentato dinanzi al Tribunale
federale un ricorso di diritto pubblico con cui chiede che la sentenza
cantonale sia annullata; per il caso che il contratto con il committente non
fosse ancora stato concluso, chiede anche l'annullamento dell'aggiudicazione
e che gli venga assegnato l'appalto. In via subordinata domanda il rinvio
degli atti al Consiglio di Stato affinché provveda in tal senso oppure, in
via ancor più subordinata, completi l'istruzione della causa ed emani una
nuova decisione. Nel caso in cui il menzionato contratto fosse già stato
stipulato, il ricorrente chiede, oltre all'annullamento del giudizio
impugnato, che sia accertata l'illiceità dell'aggiudicazione.
Chiamati ad esprimersi, il Tribunale cantonale amministrativo e il Consiglio
di Stato hanno confermato le proprie argomentazioni. Da parte sua il
consorzio aggiudicatario ha postulato la reiezione in ordine e nel merito del
gravame nonché la conferma della sentenza querelata.

E.
Con decreto presidenziale del 24 agosto 2006 è stata respinta l'istanza di
conferimento dell'effetto sospensivo contenuta nel ricorso.

Diritto:

1.
La decisione impugnata è stata emanata prima dell'entrata in vigore, il 1°
gennaio 2007, della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS
173.100; cfr. RU 2006 1069); conformemente alla regola speciale enunciata
dall'art. 132 cpv. 1 LTF, alla presente vertenza si applica ancora la legge
federale sull'organizzazione giudiziaria, del 16 dicembre 1943 (OG; RU 1969
784 segg.; cfr. anche l'art. 131 cpv. 1 LTF).

2.
Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione
l'ammissibilità di un rimedio di diritto, senza essere vincolato dalle
opinioni espresse dalle parti (DTF 131 II 58 consid. 1 e richiami).

2.1 Proposto tempestivamente contro una decisione di natura finale e resa da
un'autorità cantonale di ultima istanza in materia di appalti pubblici (art.
36 LCPubb), il ricorso di diritto pubblico, unico rimedio esperibile a
livello federale, è, in linea di principio, ammissibile dal profilo degli
art. 84 segg. OG (DTF 125 II 86 consid. 3b).
Avendo partecipato senza successo alla procedura di aggiudicazione, il
consorzio ricorrente dispone di un interesse giuridicamente protetto, ai
sensi dell'art. 88 OG, che gli consente di sollevare, nell'ambito del citato
rimedio, censure riferite non soltanto allo svolgimento della procedura, ma
anche al merito della decisione adottata dal committente (DTF 125 II 86
consid. 4).

2.2 Nelle loro risposte sia il consorzio aggiudicatario che il Consiglio di
Stato hanno osservato che parte dei lavori stradali oggetto del concorso
erano urgenti ed andavano eseguiti prima dell'inverno 2006/2007. In queste
condizioni si pone il quesito di sapere se il contratto d'appalto con il
committente sia già stato sottoscritto. In tale evenienza, il ricorrente
potrebbe chiedere soltanto che venga accertata l'illiceità della delibera,
mentre le sue rimanenti conclusioni sarebbero inammissibili (DTF 125 II 86
consid. 5a). Sennonché, dato che per i motivi esposti di seguito il ricorso
sfugge comunque ad un esame di merito, non è necessario approfondire tale
aspetto.

2.3 Giusta l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, l'atto di ricorso deve contenere
l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti
costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati,
specificando in cosa consista la violazione. Nell'ambito di un ricorso di
diritto pubblico, il Tribunale federale non applica quindi d'ufficio il
diritto, ma statuisce unicamente sulle censure sollevate dal ricorrente e
solo se le stesse sono sufficientemente sostanziate: il ricorso deve perciò
contenere un'esauriente motivazione giuridica, dalla quale si possa dedurre
se e perché, ed eventualmente in quale misura, la decisione impugnata leda il
ricorrente nei suoi diritti costituzionali (DTF 130 I 26 consid. 2.1; 129 III
626 consid. 4; 129 I 185 consid. 1.6, 113 consid. 2.1 e rispettivi
riferimenti).
Inoltre, un ricorso ove si censura la violazione dell'art. 9 Cost.
nell'applicazione del diritto cantonale non può essere sorretto da
argomentazioni con cui la parte ricorrente si limita a contrapporre il suo
parere a quello dell'autorità cantonale, come se il Tribunale federale fosse
una giurisdizione superiore di appello a cui compete di rivedere liberamente
il fatto e il diritto e di ricercare la corretta applicazione delle norme
invocate (DTF 128 I 295 consid. 7a). Il ricorrente deve invece indicare con
precisione la norma di diritto cantonale che, a suo avviso, è stata applicata
in modo errato o non è stata applicata affatto, nonché spiegare in modo
dettagliato perché il giudizio impugnato - e ciò non solo nella sua
motivazione bensì anche nell'esito - è  manifestamente insostenibile, in
aperto contrasto con la situazione reale, gravemente lesivo di una norma o di
un principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in contraddizione urtante
con il sentimento della giustizia e dell'equità (DTF 129 I 8 consid. 2.1, 49
consid. 4, 173 consid. 3.1 con rispettivi rinvii).
È alla luce di questi principi che va esaminato il presente gravame.

3.
Dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo il ricorso verteva, oltre che
su alcune questioni formali, sull'applicazione delle disposizioni particolari
concernenti i criteri dell'attendibilità dei prezzi dell'offerta e
dell'organizzazione del cantiere. In primo luogo il ricorrente ha
rimproverato al committente di avere modificato il criterio
dell'attendibilità dei prezzi in quanto, da un lato, aveva valutato posizioni
che non raggiungevano l'80 % del volume prescritto dal capitolato e,
dall'altro, aveva scelto il 20 % delle posizioni economicamente più
importanti non dell'insieme dei lavori del lotto, ma rispetto ad ogni singolo
capitolo o sottocapitolo. In secondo luogo è insorto contro il punteggio, a
suo parere arbitrario e discriminante, attribuitogli per il parametro di
aggiudicazione "sicurezza".
Premesso che il concorso era retto dalla legge ticinese sulle commesse
pubbliche, la quale definisce i criteri di aggiudicazione ed impone, in virtù
del principio della trasparenza, che essi siano indicati nel bando affinché
sia preclusa al committente la possibilità di giustificare scelte secondo
parametri elaborati a posteriori (cfr. art. 1 lett. a e 32 LCPubb), il
Tribunale cantonale amministrativo ha stabilito che, nel caso concreto, il
principio della trasparenza era stato rispettato: il committente aveva
infatti informato i concorrenti, prima di aprire le offerte, di avere già
selezionato - nel preventivo depositato - le posizioni che avrebbe preso in
considerazione per valutare l'attendibilità dei prezzi. Riguardo alla scelta
e al peso di queste posizioni, la Corte ticinese ha osservato che le critiche
del ricorrente, oltre ad essere tardive in quanto avrebbero dovuto essere
proposte entro dieci giorni dalla notifica o dalla presa di conoscenza, erano
comunque infondate. In particolare il riferimento alle percentuali (20 %-80
%) stabilite alla posizione n. 224.100 delle disposizioni particolari del
capitolato non era infatti proponibile, dal momento che queste modalità erano
state superate dalla nuova regola, che era persino preferibile dal profilo
del principio della trasparenza poiché precludeva al committente la
possibilità di scegliere determinate posizioni allo scopo di privilegiare
l'una o l'altra offerta. I giudici cantonali non si sono invece espressi
sulle censure concernenti il parametro di aggiudicazione "sicurezza".

4.
Nella presente impugnativa il consorzio ricorrente riprende, in sostanza, gli
argomenti sollevati in sede cantonale e si duole, inoltre, sia del fatto che
nessun suo rappresentante fosse presente al momento dell'apertura delle
offerte sia di essere stato informato del cambiamento del metodo di
valutazione soltanto con la notifica del preventivo da parte del giudice
delegato. Adduce quindi di proporre un ricorso di diritto pubblico per
violazione dei diritti costituzionali dei cittadini, segnatamente del diritto
all'uguaglianza giuridica e del correlato principio di trasparenza ed invoca,
a tratti, nel seguito del gravame, anche l'arbitrio.

4.1 Il principio della parità di trattamento (art. 8 Cost.) e la protezione
dall'arbitrio (art. 9 Cost.) sono diritti fondamentali su cui può essere
basato un ricorso di diritto pubblico ai sensi dell'art. 84 cpv. 1 lett. a
OG. Il principio di trasparenza, al contrario, non ha questo rango e non
conferisce quindi al cittadino un diritto costituzionale individuale. Esso è
recepito nella legislazione europea e svizzera sulle commesse pubbliche (cfr.
DTF 125 II 86 consid. 7c) ed è enunciato, ad esempio, all'art. 1 cpv. 3 lett.
c del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2001 (CIAP). Potrebbe quindi essere invocato in quanto tale
nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione del
Concordato (art. 84 cpv. 1 lett. b OG). In un gravame esperito per lesione
dei diritti costituzionali (art. 84 cpv. 1 lett. a OG) non ha invece portata
propria e la sua asserita violazione può quindi essere esaminata solo dal
profilo dell'arbitrio, in relazione con l'applicazione del diritto cantonale.

4.2 Questa Corte valuta infatti unicamente dal profilo dell'arbitrio
l'applicazione della legislazione cantonale sugli appalti pubblici (sentenza
non pubblicata 2P.111/2003 del 21 gennaio 2004, consid. 1.3), in concreto la
legge ticinese sulle commesse pubbliche, sulla quale è fondata la sentenza
contestata. Sennonché, come illustrato in precedenza, la censura d'arbitrio
non dev'essere invocata in modo generico, ma deve essere sostanziata con
chiarezza, indicando con precisione le norme di diritto cantonale che
sarebbero state applicate in modo manifestamente errato o insostenibile
oppure che si sarebbe omesso di considerare. Orbene nella motivazione - di
una ventina di pagine - il ricorrente non menziona una sola disposizione
della legge sulle commesse pubbliche, eccettuati gli art. 8 e 24 a cui
accenna brevemente nel riassunto dei fatti.
Lo stesso dicasi anche per quanto concerne il principio della parità di
trattamento. Le protezioni conferite al cittadino dagli art. 8 (uguaglianza
giuridica) e 9 (protezione dall'arbitrio) Cost. sono strettamente legate (DTF
131 I 394 consid. 4.2; 129 I 346 consid. 6 e rispettivi riferimenti). Nemmeno
il ricorrente sembra d'altronde conferire portata propria alla censura: la
enuncia in due soli passaggi, insieme con il principio di trasparenza, ma
ancora una volta senza accompagnarla da motivazioni riferite al diritto
cantonale: non spiega infatti quali disposizioni della legge ticinese sulle
commesse pubbliche sarebbero state applicate in urto con il principio
dell'uguaglianza o sarebbero di per sé lesive del menzionato principio
costituzionale.

4.3 Da quel che precede discende che le censure concernenti la violazione del
principio della parità di trattamento e del divieto dell'arbitrio sono
inammissibili. Il gravame, infatti, si riduce in sostanza ad
un'argomentazione appellatoria con la quale il ricorrente contrappone il suo
punto di vista a quello della Corte cantonale, senza tuttavia riuscire a
spiegare in maniera compiuta e precisa in quale misura il giudizio impugnato
sarebbe lesivo dei diritti costituzionali da lui invocati. Orbene, come
spiegato in precedenza (consid. 2.3), il Tribunale federale non è un'istanza
d'appello a cui compete di rivedere liberamente il fatto e il diritto e di
ricercare la corretta applicazione ed interpretazione della normativa
cantonale. Il ricorrente ha semmai il dovere di illustrare chiaramente quale
norma giuridica l'istanza cantonale avrebbe violato in modo contrario alla
Costituzione federale e precisare in che consista una simile violazione. Cosa
che, nel caso di specie, non è stata fatta.

5.
Per quanto concerne la censura riferita all'applicazione arbitraria del
criterio della sicurezza da parte del committente, la stessa è ugualmente
inammissibile. Come rilevato dal ricorrente, tale critica era stata sollevata
dinanzi alla Corte cantonale, la quale tuttavia non l'ha esaminata. Dal
momento che la censura principale (cioè il cambiamento del criterio
dell'attendibilità dei prezzi) era stata respinta, il criterio della
sicurezza non aveva infatti più alcuna pertinenza, poiché anche se al
consorzio ricorrente fosse stato attribuito il medesimo punteggio di quello
accordato al consorzio aggiudicatario, ciò non avrebbe infatti modificato il
risultato finale (cfr. la tabella "riepilogativa valutazione offerta" ove, se
si conferissero i medesimi punti ai due consorzi per quanto concerne la
sicurezza, si giungerebbe ad un totale di 563,5 per il consorzio
aggiudicatario, rispettivamente di 560,8 per il consorzio ricorrente). Orbene
nell'impugnativa il ricorrente nulla adduce per spiegare in che misura il
risultato finale sarebbe stato modificato se il Tribunale cantonale
amministrativo avesse accolto il suo gravame su questo punto. Anche in
proposito il ricorso sfugge pertanto ad un esame di merito.
Da quel che precede discende che il ricorso si avvera del tutto
inammissibile, come eccepito a ragione dalla controparte.

6.
Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Non viene
concessa un'indennità a titolo di ripetibili della sede federale al consorzio
resistente,  il quale non si è fatto assistere da un avvocato e ha presentato
una risposta sbrigativa (DTF 113 Ib 353 consid. 6b), né ad autorità vincenti
(art. 159 cpv. 2 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:

1.
Il ricorso è inammissibile.

2.
La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta solidalmente a carico delle
ditte ricorrenti.

3.
Non si assegnano ripetibili per la sede federale.

4.
Comunicazione alle parti, rispettivamente al loro patrocinatore, al Consiglio
di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.

Losanna, 13 febbraio 2007

In nome della II Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero

Il presidente:  La cancelliera: