Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2P.230/2006
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{T 0/2}
2P.230/2006 /bnm

Urteil vom 5. März 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Karlen,
Gerichtsschreiber Häberli.

Ingenieurgemeinschaft X.________, bestehend aus:
1.X.________ AG,
2.Y.________ AG,
3.Z.________ AG,
Beschwerdeführerinnen, alle vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Roland
Hürlimann und Dr. German Grüniger,

Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, 4410 Liestal, mitbeteiligte
Behörde.

gegen

Ingenieurgemeinschaft U.________, bestehend aus:
1.U.________ AG,
2.V.________ AG,
3.W.________ AG,
Beschwerdegegnerinnen, alle vertreten durch Fürsprecherin Gabrielle
Flückiger-Lilla,

Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht,
Postfach 635, 4410 Liestal,

Submission (Ausarbeitung des Detailprojekts und Bauausführung für den
Sanierungstunnel Belchen),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts
Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, vom 28. Juni
2006.

Sachverhalt:

A.
Im Hinblick auf die für das Jahr 2015 terminierte Aufnahme der
Sanierungsarbeiten an den bestehenden Röhren des Autobahntunnels Belchen (A2)
soll ein Sanierungstunnel erstellt werden. Diesbezüglich schrieben die
Kantone Basel-Landschaft und Solothurn am 8. September 2005 einen
Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus, welcher die Ausarbeitung des
Detailprojekts und die Bauausführung umfasst. Durchgeführt wurde das
Vergabeverfahren von der Bau- und Umweltschutzdirektion des Kantons
Basel-Landschaft, welche als Zuschlagskriterien den Preis (30%), die
Qualifikation der Schlüsselpersonen (30%), die Auftragsanalyse (25%) und die
Offertpräsentation (15%) nannte.

B.
Durch Beschluss des Regierungsrats des Kantons Basel-Landschaft vom 17.
Januar 2006 wurde der Zuschlag der Ingenieurgemeinschaft X.________ -
bestehend aus der X.________ AG, der Y.________ AG und der Z.________ AG -
für einen Preis von 10'167'006 Franken erteilt. Die mit nur knappem
Punkterückstand auf dem zweiten Platz klassierte Ingenieurgemeinschaft
U.________ - bestehend aus der U.________ AG, der V.________ AG und der
W.________ AG - hatte mit 8'254'979 Franken einen wesentlich günstigeren
Preis offeriert; ihr Angebot war aber insbesondere bei den Kriterien
"Auftragsanalyse" und "Offertpräsentation" tiefer bewertet worden als jenes
der Ingenieurgemeinschaft X.________ (INGE X.________). Die Mitglieder der
Ingenieurgemeinschaft U.________ (INGE U.________) gelangten deshalb an das
Kantonsgericht Basel-Landschaft, welches ihrer Beschwerde die aufschiebende
Wirkung erteilte (Verfügungen vom 15. Februar und 2. März 2006). Mit Urteil
vom 28. Juni 2006 hiess das Kantonsgericht die Beschwerde im Sinne der
Erwägungen gut, womit sinngemäss der Zuschlag an die INGE X.________
aufgehoben und der Regierungsrat verpflichtet wurde, den Zuschlag der INGE
U.________ zu erteilen.

C.
Am 14. September 2006 haben die Mitglieder der INGE X.________  gemeinsam
beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag,
den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Sie rügen eine Verletzung des
Willkürverbots (Art. 9 BV).

Mit Verfügung vom 26. Oktober 2006 hat der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der staatsrechtlichen
Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt.

D.
Die Mitglieder der INGE U.________ schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Die Bau- und Umweltschutzdirektion des Kantons Basel-Landschaft hat sich
namens des Regierungsrats vernehmen lassen, ohne Antrag zu stellen, während
das Kantonsgericht auf Stellungnahme verzichtet hat.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Auf das vorliegende Verfahren findet noch das bis Ende 2006 geltende
Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der
Bundesrechtspflege (OG) Anwendung (vgl. Art. 132 Abs. 1 des am 1. Januar 2007
in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht
[BGG; SR 173.110]).

1.2 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, der sich
auf kantonales Recht stützt und gegen den auf Bundesebene nur die
staatsrechtliche Beschwerde offen steht (Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 in
Verbindung mit Art. 84 Abs. 2 OG). Die Beschwerdeführerinnen sind in
rechtlich geschützten Interessen betroffen, zumal der angefochtene
Kantonsgerichtsentscheid den ihnen erteilten Zuschlag aufgehoben hat (vgl.
Art. 88 OG).

1.3 Die staatsrechtliche Beschwerde muss die wesentlichen Tatsachen und eine
kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte
bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt
worden sein sollen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht untersucht
nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässig ist,
sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit
möglich, belegte Rügen (BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.; 119 Ia 197 E. 1d S. 201,
mit Hinweisen). Wird eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) geltend
gemacht, genügt es nicht, wenn der Beschwerdeführer bloss den angefochtenen
Entscheid kritisiert, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren tun
könnte, bei dem die Rechtsmittelinstanz die Rechtsanwendung frei überprüfen
kann. Er muss deutlich dartun, welche Vorschriften oder allgemein anerkannten
Rechtsgrundsätze die kantonalen Behörden in einer gegen Art. 9 BV
verstossenden Weise verletzt haben sollen (vgl. BGE 117 Ia 10 E. 4b S. 12).
Soweit die Beschwerdeschrift diesen Anforderungen nicht genügt und sich in
appellatorischer Kritik erschöpft, ist auf sie nicht einzugehen.

1.4 Das Bundesgericht prüft die Anwendung des kantonalen Submissionsrechts
(hier des basel-landschaftlichen Gesetzes über öffentliche Beschaffungen vom
3. Juni 1999 [BeG/BL]) durch die kantonale Rechtsmittelinstanz nur unter dem
Gesichtswinkel der Willkür; dasselbe gilt für die Interpretation der
Ausschreibungsunterlagen und für die Feststellung des Sachverhalts.
Demgegenüber steht ihm bei der Beurteilung von gerügten Konkordats- und
Staatsvertragsverletzungen (Art. 84 Abs. 1 lit. b u. lit. c OG) grundsätzlich
freie Kognition zu (vgl. BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f., mit Hinweisen).

2.
Streitig ist im vorliegenden Verfahren allein die Handhabung des
Zuschlagskriteriums des Preises bzw. die verwendete Preiskurve:
2.1 Die Vergabebehörde ging bei der Bewertung der Angebote wie folgt vor: Das
billigste Angebot der Beschwerdegegnerinnen erhielt mit 90 Punkten den
Maximalwert, während die übrigen (teureren) Angebote linear abnehmend mit
weniger Punkten bewertet wurden. Die Bewertungsobergrenze, ab deren Erreichen
ein Angebot keine Punkte mehr erhielt, bestimmte die Vergabebehörde auf 200
Prozent des billigsten Angebots. Dadurch wurde das Angebot der
Beschwerdeführerinnen, dessen Preis gut 23 Prozent über dem billigsten lag,
noch mit 69 Punkten bewertet; selbst die teuerste Offerte, welche einen Preis
von 11'877'194 Franken vorsah und damit knapp 44 Prozent mehr kostete als das
Angebot der Beschwerdegegnerinnen, erzielte mit 50 Punkten noch mehr als die
Hälfte des Punktemaximums.

2.2 Das Kantonsgericht erachtete die Gewichtung des Preises mit 30 Prozent
zwar als tief, aber noch als zulässig. Die anschliessend angewandte flache
Preiskurve führe aber zu einer wesentlichen Relativierung und damit zu einer
Verfälschung dieser Gewichtung. Indem die Vergabebehörde für die Bewertung
der Offertpreise lediglich knapp die Hälfte der Bewertungsskala ausgenutzt
habe, trügen die Kosten der Angebote letztlich nur zu 14 Prozent zum
Gesamtergebnis bei; die tatsächliche Gewichtung des Preises komme so unter
die Grenze von 20 Prozent zu liegen, welche gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung in jedem Fall zu respektieren sei. Damit verletze die
verwendete Preiskurve im Ergebnis sowohl das Transparenzgebot als auch den
Grundsatz, dass der Zuschlag dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu
erteilen sei. Angesichts des geringen Punkteabstands zwischen den Angeboten
der INGE X.________ und der INGE U.________ stehe mithin fest, dass der
Zuschlag der Letzteren zu erteilen sei: Bereits eine Senkung der
Bewertungsobergrenze auf den (nach Auffassung des Kantonsgerichts immer noch
unzulässig hohen) Wert von 175 Prozent des billigsten Angebots würde dazu
führen, dass das Angebot der INGE U.________ die höchste Punktzahl erzielt.

2.3 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, das Kantonsgericht habe im
angefochtenen Entscheid sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der
Vergabebehörde gesetzt und dadurch seine Kognition überschritten. Eine
Bewertungsobergrenze von 200 Prozent des billigsten Angebots sei nicht
ungewöhnlich und angesichts der erheblichen Preisunterschiede, welche
zwischen den Angeboten zu erwarten gewesen seien, durchaus sachgerecht.
Weiter sei nicht nachvollziehbar, wie das Kantonsgericht zum Schluss komme,
die tatsächliche Gewichtung des Preises betrage nur 14 Prozent. Schliesslich
widerspreche die vom Kantonsgericht verwendete Preiskurve auch den
Ausschreibungsunterlagen. Die Beschwerdeführerinnen rügen jeweilen eine
Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV; vgl. BGE 127 I 60 E. 5a S. 70),
wobei ihre Vorbringen aber weitgehend rein appellatorischer Natur sind und
den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht genügen (vgl. E. 1.3).
Deshalb kann es mit den folgenden Ausführungen sein Bewenden haben:

3.
3.1 Der Rüge, das Verwaltungsgericht habe in willkürlicher Weise in das
"Ermessen" der Vergabebehörde eingegriffen, käme dann verfassungsrechtlich
eine eigenständige Tragweite zu, wenn der Vergabeentscheid einer
Gemeindebehörde streitig wäre, welche sich als solche auf den Schutz ihrer
Autonomie berufen könnte. Vorliegend steht jedoch der Entscheid einer
Rechtsmittelbehörde des gleichen Gemeinwesens in Frage, das über die Vergabe
zu befinden hatte. Eine allfällige Verfassungsverletzung kann daher einzig
darin liegen, dass das Kantonsgericht die ihm nach dem massgebenden
Verfahrensrecht zustehende Überprüfungsbefugnis willkürlich überschritten
hat. Zwar rügen die Beschwerdeführerinnen, der angebliche Eingriff in das
"Ermessen" der Vergabebehörde sei ohne gesetzliche Grundlage erfolgt. Dabei
setzen sie sich jedoch weder mit den kantonalen Vorschriften, welche die
Überprüfungsbefugnis des Kantonsgerichts regeln, noch mit den hierfür
massgebenden Grundsätzen in rechtsgenüglicher Weise auseinander. Sie
beschränken sich vielmehr auf die nicht näher begründete Behauptung, das
Kantonsgericht dürfe nur dann korrigierend eingreifen, wenn seitens der
Vergabebehörde ein eigentlicher Ermessensmissbrauch vorliege, was hier nicht
der Fall sei. Insoweit fehlt es an schlüssigen Ausführungen darüber, dass und
inwiefern das Kantonsgericht bei der Überprüfung der Preisbewertung rechtlich
zwingend einer Kognitionsbeschränkung unterworfen ist. Die Rüge, die
Gerichtsbehörde habe ihre Kognitionsbefugnis in verfassungswidriger Weise
überschritten, vermag deshalb nicht durchzudringen.

3.2 Daran ändert nichts, dass das Kantonsgericht im angefochtenen Entscheid
selber festhält, die Bestimmung der Preiskurve falle in den
"Ermessensbereich" der Vergabebehörde. Mit dieser Wortwahl lehnt es sich
lediglich an die Formulierungen an, wie sie auch die bundesgerichtliche
Rechtsprechung verwendet (vgl. etwa Urteil 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004,
E. 3.3). Diese Terminologie ist präzisierungsbedürftig: Zwar trifft zu, dass
aufgrund der unbestimmten Vorgaben in der Ausschreibung - aber auch wegen des
nicht ohne weiteres voraussehbaren Inhalts der Offerten - bezüglich der
Festsetzung der Preiskurve regelmässig eine grosse Gestaltungsfreiheit
besteht. Dabei handelt es sich indessen nicht um ein eigentliches Ermessen,
dass der Vergabebehörde zusteht (vgl. zu diesem Begriff: Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006,
N 427 ff.); vielmehr geht es um eine Konkretisierung jener Vorgaben, welche
sich für die Bewertung des Zuschlagskriteriums des Preises einerseits aus der
Ausschreibung und andererseits aus den einschlägigen Rechtsnormen ergeben.
Richtigerweise muss deshalb von einem Beurteilungsspielraum gesprochen
werden, dessen Handhabung grundsätzlich der Rechtskontrolle der kantonalen
Verwaltungsgerichte unterliegt (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 446a),
auch wenn diese dabei regelmässig eine gewisse Zurückhaltung üben und erst
eingreifen, wenn die Vergabebehörde den ihr zustehenden Spielraum
überschritten hat.

4.
Nach dem Gesagten bleibt zu prüfen, ob die Ausführungen des Kantonsgerichts
zur Preiskurve gegen das Willkürverbot verstossen:
4.1 Den Beschwerdeführerinnen ist insoweit zuzustimmen, als bei komplexeren
Werken oder Dienstleistungen dem Offertpreis im Verhältnis zu den übrigen
Zuschlagskriterien für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
weniger Gewicht zukommt als bei standardisierten Werken oder
Dienstleistungen. Je aufwendiger die ausgeschriebene Arbeit ist, desto mehr
rücken neben dem Preis auch andere Kriterien, wie Qualität, Termine oder
Umweltaspekte in den Vordergrund. Das Bundesgericht hat in diesem
Zusammenhang aber eine Gewichtung des Preises im Umfang von 20 Prozent als
unterste Grenze bezeichnet, ansonsten der Grundsatz, dass das wirtschaftlich
günstigste Angebot den Zuschlag erhalte, seines Gehalts entleert werde (BGE
129 I 313 E. 9.2 S. 327). Daraus folgt, dass eine relativ geringe Gewichtung
des Preises, welche an und für sich noch nicht zu beanstanden wäre, dann
unzulässig werden kann, wenn sie durch die verwendete Bewertungsskala weiter
abgeschwächt wird (vgl. BGE 130 I 241 E. 6.1 S. 250 f.; 129 I 313 E. 9.2 u.
9.3 S. 327 f.).
4.2 Wiewohl es sich vorliegend um einen relativ aufwendigen
Dienstleistungsauftrag handelt, kam das Kantonsgericht zum Schluss, die
Gewichtung des Preises bewege sich mit 30 Prozent im unteren Bereich des
Zulässigen. Die Beschwerdeführerinnen bemerken dazu, eine entsprechende
Gewichtung sei "nicht nur angemessen, sondern sachlich sogar angezeigt",
beanstanden die dahingehenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid jedoch
nicht substantiiert. In Anbetracht des Umstands, dass dem Kriterium des
Preises zum Vornherein nur ein verhältnismässig geringes Gewicht zukam,
durfte das Kantonsgericht die verwendete Preiskurve ohne Willkür als
unzulässig bezeichnen: Eine Skala, bei welcher die Bewertungsobergrenze beim
Doppelten des billigsten Angebots liegt und die für ein um 50 Prozent
teureres Angebot immer noch die Hälfte der maximalen Punktzahl vorsieht,
führt zu einer äusserst flach verlaufenden Preiskurve. Dergestalt wird die
Gewichtung des Preises weiter abgeschwächt, so dass es vorliegend einer
Preisdifferenz von rund 92'000 Franken bedurfte, um in der Bewertung einen
Unterschied von einem einzigen der 90 möglichen Punkte zu erzielen. Ob die
tatsächliche Gewichtung des Preises so letztlich nur noch 14 Prozent
ausmachte, wie das Kantonsgericht angenommen hat, kann offen bleiben. Nach
dem Gesagten ist so oder anders zumindest zweifelhaft, ob die von der
Vergabebehörde verwendete Preiskurve einer verfassungsrechtlichen Überprüfung
standhalten würde. Zwar hat das Bundesgericht - allerdings mit Bedenken (vgl.
etwa Urteil 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004, E. 3.3) - wiederholt auch
Preiskurven als noch zulässig bezeichnet, die ähnlich flach verliefen wie die
vorliegende. Es waren jedoch stets Vergabeverfahren betroffen, in denen dem
Preis als Zuschlagskriterium jeweils eine wesentlich grössere Bedeutung zukam
als hier (vgl. z.B. das zitierte Urteil). Dem Kantonsgericht kann jedenfalls
keine Willkür vorgeworfen werden, wenn es die von der Vergabebehörde
verwendete Preiskurve beanstandet hat.

4.3 Wie gesehen genügt eine Senkung der Bewertungsobergrenze auf 175 Prozent
des billigsten Angebots, damit die Beschwerdegegnerinnen im Vergabeverfahren
die höchste Punktzahl erreichen. Weshalb eine entsprechende Preiskurve mit
Blick auf die Ausschreibungsunterlagen geradezu unhaltbar sein sollte, ist
weder rechtsgenüglich dargetan noch ersichtlich. Das Zuschlagskriterium des
Preises ist in diesen wie folgt umschrieben: "Das Angebot wird nach einer
linearen Funktion bewertet. Dabei entspricht die Steigung der Preisbewertung
derjenigen der Qualitätsbewertung." Diese Erläuterung ist inhaltslos, zumal
sich nur für die Bewertung des Zuschlagskriteriums des Preises eine
eigentliche Kurve mit einer "Steigung" bestimmen lässt; Voraussetzung hierfür
ist, dass die Vergabebehörde eine abstrakte Formel festlegt, nach welcher
jedem Offertpreis unmittelbar ein bestimmter Punktewert zugeordnet werden
kann. Entsprechendes ist bei den übrigen Zuschlagskriterien regelmässig nicht
möglich, setzt deren Bewertung doch eine individuelle Beurteilung der
eingegangenen Angebote aufgrund von verschiedenen Unterkriterien voraus,
wobei die einzelnen Angebote gerade erst aufgrund der ihnen zugeordneten
Punktewerte untereinander vergleichbar werden. Dementsprechend geben die von
den Beschwerdeführerinnen gezeichneten "Verteilungskurven" lediglich die
Streuung der Ergebnisse der Bewertung der "Qualitätskriterien" wieder und
sagen - im Unterschied zu einer Preiskurve - nichts über die Art und Weise
der Bewertung aus. Mit ihrer Argumentation verkennen die
Beschwerdeführerinnen diesen grundlegenden Unterschied, weshalb die
einschlägige Passage der Ausschreibungsunterlagen zum Vornherein nicht in
ihrem Sinne verstanden werden kann: Eine Zusage der Vergabebehörde, die
Steigung der Preiskurve dem Verlauf von Kurven anzupassen, welche die
Streuung der Bewertung der übrigen Zuschlagskriterien wiedergeben, würde
gegen das Willkürverbot verstossen, weil sie sich durch keine sachliche
Gründe rechtfertigen liesse und offensichtlich dem Grundsatz widerspricht,
dass der Zuschlag dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen ist.

5.
Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde unbegründet, soweit auf
sie einzutreten ist.

Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig
(Art. 156 Abs. 1 und Abs. 7 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG).
Zudem haben sie die obsiegenden Beschwerdegegnerinnen für den diesen im
Zusammenhang mit dem bundesgerichtlichen Verfahren entstandenen Aufwand
angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird den Beschwerdeführerinnen unter
Solidarhaft auferlegt.

3.
Für das bundesgerichtliche Verfahren haben die Beschwerdeführerinnen, unter
Solidarhaft, die Beschwerdegegnerinnen mit insgesamt Fr. 10'000.-- zu
entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft,
Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, sowie dem Regierungsrat des
Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 5. März 2007

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: