Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2P.247/2006
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{T 1/2}
2P.247/2006 /zga

Urteil vom 21. März 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Wurzburger, Müller, Karlen,
Gerichtsschreiber Moser.

Plakanda AWI AG,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Advokat
Dr. Axel Delvoigt,

gegen

Bauinspektorat Basel-Stadt,
Rittergasse 4, Postfach, 4001 Basel,
Baurekurskommission des Kantons Basel-Stadt, Münsterplatz 11, 4001 Basel,
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt
(als Verwaltungsgericht), Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Art. 8 Abs. 1, Art. 27, Art. 29 Abs. 2 BV (Aufstellen von zwei F12 Soleil
Werbemittelträgern bei der Liegenschaft Brüglingerstrasse 11, Basel),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil
des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
(als Verwaltungsgericht) vom 12. Mai 2006.

Sachverhalt:

A.
Die Plakanda AWI AG ersuchte mit Eingabe vom 16. November 2004 um die
Bewilligung zum Aufstellen von zwei freistehenden, unbeleuchteten F12 Soleil
Werbemittelträgern auf der Liegenschaft Brüglingerstrasse 11 in Basel. Auf
den entlang der Parzellengrenze, parallel zur Strasse zu errichtenden
Werbeträgern sollte im Zweiwochentakt wechselnde Reklame im Auftrag von
Kunden der Plakanda AWI AG platziert werden. Mit Entscheid vom 20. Dezember
2004 lehnte das Bauinspektorat Basel-Stadt das Begehren ab. Ein hiegegen
seitens der Gesuchstellerin bei der Baurekurskommission des Kantons
Basel-Stadt erhobener Rekurs blieb ohne Erfolg (Entscheid vom 23. März 2005).

Mit Urteil vom 12. Mai 2006 wies das Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt als Verwaltungsgericht einen von der Plakanda AWI AG gegen den
Entscheid der Baurekurskommission gerichteten Rekurs ab.

B.
Mit Eingabe vom 29. September 2006 erhebt die Plakanda AWI AG beim
Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde, mit der sie beantragt, das Urteil
des Appellationsgerichtes vom 12. Mai 2006 aufzuheben. Im Weiteren seien die
kantonalen Behörden anzuweisen, das von ihr eingereichte "Baubegehren für
Reklamen vom 15. November 2004" zu bewilligen.

Das Bauinspektorat und die Baurekurskommission des Kantons Basel-Stadt
verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt schliesst auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit
darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR
173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der
angefochtene Entscheid vor diesem Zeitpunkt ergangen ist, richtet sich das
Verfahren in Anwendung von Art. 132 Abs. 1 BGG noch nach den Bestimmungen des
vormaligen Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der
Bundesrechtspflege (OG).

1.2 Das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts stellt einen
letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid dar, mit welchem der
Beschwerdeführerin die baupolizeiliche Bewilligung für die Anbringung von
zwei für wechselnde Fremdreklame bestimmten Plakatträgern auf privatem Grund
verweigert wird. Der Entscheid stützt sich auf selbständiges kantonales Recht
(vgl. zur Abgrenzung gegenüber der Bewilligung für Strassenreklamen gemäss
Art. 6 SVG: BGE 128 I 3 E. 1a S. 6 f.), weshalb als eidgenössisches
Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung steht
(Art. 84 Abs. 2 sowie Art. 86 Abs. 1 OG).

1.3 Die Beschwerdeführerin ist als abgewiesene Gesuchstellerin durch das
angefochtene Urteil in rechtlich geschützten eigenen Interessen betroffen und
zur Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde grundsätzlich legitimiert
(Art. 88 OG).

2.
Die Beschwerdeführerin beruft sich in erster Linie auf die
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und das darin mitenthaltene Gebot der
Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (Wettbewerbsneutralität des Staates) wie
auch auf das allgemeine Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV).
Das gewerbsmässige Aushängen von Plakaten auf privatem Grund fällt in den
Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV (BGE 128 I 3 E. 3a S.
9, 295 E. 5a S. 308). Die Beschwerdeführerin kann sich mithin gegen die
Verweigerung der anbegehrten Bewilligung zum Errichten der Plakatträger unter
Berufung auf dieses Grundrecht zur Wehr setzen.

3.
3.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet vorab das Vorliegen einer gesetzlichen
Grundlage für die Verweigerung der anbegehrten Bewilligung. Die angefochtene
Verfügung stützt sich auf § 18 der kantonalen Bau- und Planungsverordnung vom
19. Dezember 2000 (BPV/BS), wonach Fremdreklamen in Vorgärten unzulässig
sind. Gemäss unangefochtener Feststellung im Urteil des Appellationsgerichts
(E. 3.3.1 und 3.3.2) gelten nach der kantonalen Praxis als Vorgärten (in
Anlehnung an § 55 Abs. 1 des kantonalen Bau- und Planungsgesetzes) nicht
sämtliche unbebauten Flächen zwischen Bau- und Strassenlinien, sondern im
Sinne eines materiellen, auf die tatsächliche Nutzung und Gestaltung der
jeweiligen Fläche abstellenden Begriffs nur "erhaltenswerte Grünflächen". Die
übrigen unbebauten Freiflächen unterliegen nicht dem Reklameverbot von § 18
BPV/BS. Die erwähnte Verordnungsbestimmung statuiert damit kein gänzliches
Verbot von Fremdreklamen auf Privatgrund. Ausserhalb von "erhaltenswerten
Grünflächen" können im Kanton Basel-Stadt Fremdreklamen auch auf privatem
Areal angebracht werden. In der beanstandeten Einschränkung liegt daher,
anders als in dem im Urteil 1P.122/1998 vom 12. Mai 1998 (publ. in ZBl
101/2000 S. 135 ff., E. 3d mit Hinweis) beurteilten Fall, wo es sich um ein
vollständiges Verbot von Fremdreklamen auf Privatgrund handelte, kein
schwerer Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit des Plakatunternehmens, weshalb
die gesetzliche Grundlage der genannten Verordnungsbestimmung lediglich unter
dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen ist (vgl. BGE 125 I 417 E. 4c
S. 423; 124 I 25 E. 4a S. 32).

3.2 Das kantonale Bau- und Planungsgesetz vom 17. November 1999 (BPG/BS)
verlangt in § 58 Abs. 1 unter anderem für die Anbringung von Reklamen die
Anpassung an die Umgebung im Sinne einer "guten Gesamtwirkung". Nach § 58
Abs. 3 BPG/BS hat der Verordnungsgeber zu bestimmen, wo Fremdreklamen
"weitergehenden Beschränkungen unterliegen oder verboten sind". Das in § 18
BPV/BS statuierte Verbot von Fremdreklamen in (begrünten) Vorgärten beruht
damit auf einer diese Anordnung abdeckenden und hinreichend bestimmten
formellgesetzlichen Grundlage. Von einem der Konzeption des Gesetzes
widersprechenden Verbot kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
nicht gesprochen werden. Wohl bestimmt § 58 Abs. 2 BPG/BS, dass die
Gestaltung öffentlichen Grundes (auch in Bezug auf Reklamen) "erhöhten
Ansprüchen zu genügen" habe. Daraus, dass § 18 BPV/BS die Anbringung von
Fremdreklamen lediglich auf privaten (begrünten) Vorgärten untersagt und
diese Anordnung nicht auch für die Nutzung öffentlichen Grundes gilt, kann
nicht abgeleitet werden, die Verordnung habe Reklamen auf öffentlichen
Grünflächen bewusst zulassen wollen. Soweit es sich um die Nutzung
öffentlichen Grundes handelt, bleibt es vielmehr bei der gesetzlichen Vorgabe
von § 58 Abs. 2 BPG/BS, wonach dessen Gestaltung und Ausstattung "erhöhten"
ästhetischen Ansprüchen zu genügen hat. Es obliegt aufgrund dieser Vorschrift
der für die Vergebung von Plakatkonzessionen bzw. für die Bewilligung von
Plakatanlagen zuständigen Behörde, in geeigneter Weise dafür zu sorgen, dass
auch die Plakatbewirtschaftung des öffentlichen Grundes den in § 58 Abs. 2
BPG/BS vorbehaltenen Anforderungen des Ortsbildschutzes gerecht wird. Eine
bereits in den anwendbaren Rechtsnormen angelegte rechtsungleiche Behandlung
zwischen öffentlichen und privaten Grünflächen bzw. zwischen dem für den
öffentlichen Grund konzessionierten Plakatunternehmen und den auf die Nutzung
der privaten Flächen angewiesenen anderen Unternehmen liegt nicht vor.

4.
4.1 Zu prüfen bleibt, ob die mit dem angefochtenen Urteil zur Anwendung
gebrachte Verordnungsvorschrift in der ihr willkürfrei gegebenen Auslegung
bzw. der sich darauf stützende abschlägige Bewilligungsentscheid inhaltlich
mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar ist. Diese Frage beurteilt
das Bundesgericht mit freier Kognition; es auferlegt sich aber Zurückhaltung,
soweit es um die Würdigung der örtlichen Verhältnisse geht, welche die
kantonalen Behörden besser kennen als das Bundesgericht (vgl. BGE 121 Ia 279
E. 3d S. 284; 119 Ia 445 E. 3c S. 451, mit Hinweisen; betreffend
Plakatierung: Urteil 2P.161/2005 vom 17. Oktober 2005, E. 3.2).
4.2 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, dass sie durch das Verbot von
Fremdreklamen auf begrünten Vorgärten in ihrer Wirtschaftsfreiheit als
Plakatunternehmen übermässig eingeschränkt werde, dringt sie damit nicht
durch. Unverhältnismässig wäre ein generelles und undifferenziertes Verbot
von Fremdreklamen auf privatem Grund (Urteile 1P.122/1998 vom 12. Mai 1998,
in ZBl 101/2000 S. 135 ff., E. 4b sowie P.593/1985 vom 25. Februar 1987, E.
4; vgl. auch BGE 128 I 3 E. 4b S. 17). Für begrünte Vorgärten lässt sich der
Ausschluss von Fremdreklamen aus Gründen des Ortsbildschutzes indessen
grundsätzlich rechtfertigen (in diesem Sinne bereits Urteil 1P.84/2006 vom
5. Juli 2006, E. 5.6). Die Zulassung von Fremdreklamen in Vorland mit
Gartencharakter könnte eine unerwünschte, das Strassenbild störende Häufung
solcher Einrichtungen zur Folge haben. Wenn der Gesetzgeber für derartige
Flächen lediglich Eigenreklamen zulässt, liegt hierin kein
unverhältnismässiger Eingriff in die Interessen der Grundeigentümer oder in
jene der die Plakatbewirtschaftung betreibenden Unternehmen.

4.3 Ebenso wenig stichhaltig erscheint der Einwand der Beschwerdeführerin,
wonach im konkreten Streitfall keine "materielle Vorgartensituation" im Sinne
von § 18 BPV/BS und der dafür geltenden kantonalen Praxis gegeben sei. Dass
die geplanten Plakate lediglich einen Teil der Sicht von der Strasse auf die
hinterliegende Grünhecke abdecken würden bzw. der fragliche Vorgarten
angesichts der überbauten Umgebung nicht wesentlich zum Schutz des
Stadtbildes und dessen Begrünung beitragen könne, vermag den Standpunkt der
kantonalen Instanzen, wonach das in § 18 BPV/BS statuierte Verbot hier
anwendbar sei, nicht zu entkräften.

4.4 Die Beschwerdeführerin rügt eine unzulässige Ungleichbehandlung gegenüber
der Allgemeinen Plakatgesellschaft, welche aufgrund der ihr für den
öffentlichen Grund erteilten Konzession Plakate an Standorten bewilligen
dürfe, die unter städtebaulichen und raumplanerischen Gesichtspunkten gleich
zu beurteilen seien wie die Vorgärten im Sinne von § 18 BPV/BS.

Dass die Einräumung einer (befristeten) Monopolkonzession für den
Plakatanschlag auf öffentlichem Grund an eine bestimmte Unternehmung die
Wirtschaftsfreiheit der anderen auf diesem Gebiet tätigen Unternehmen bzw.
das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verletze, wird von der
Beschwerdeführerin mit Grund nicht behauptet. Es bestehen ausreichende
sachliche Gründe, welche ein derartiges Plakatmonopol auf öffentlichem Grund
zu rechtfertigen vermögen; unzulässig ist nach heutiger Anschauung lediglich
die Ausdehnung des Monopols auf privates Areal (vgl. BGE 128 I 3 E. 3 S. 9
ff.).

5.
5.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich neben dem allgemeinen
Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV auch auf das in der
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) mitenthaltene Gebot der Gleichbehandlung der
Gewerbegenossen, welches zwischen direkten Konkurrenten Platz greift. Als
solche gelten Unternehmen der gleichen Branche, die sich mit gleichen
Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu decken
(BGE 121 I 129 E. 3b S. 132; 125 I 431 E. 4b/aa S. 435 f.; 132 I 97 E. 2.1 S.
100, je mit Hinweisen). Dieser letztere Anspruch geht weiter als das
allgemeine Rechtsgleichheitsgebot, indem die Ungleichbehandlung direkter
Konkurrenten einer qualifizierten Rechtfertigung bedarf. Untersagt sind
Massnahmen, welche den Wettbewerb zwischen direkten Konkurrenten verzerren
und darauf ausgerichtet sind, einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen
gegenüber anderen zu bevorzugen. Differenzierungen, die sachlich notwendig
und nicht systemwidrig sind, bleiben aber auch zwischen direkten Konkurrenten
zulässig (BGE 125 I 431 E. 4b/aa S. 435 f. mit Hinweisen). Der der
konzessionierten Plakatgesellschaft aus ihrem Monopol für Reklamen auf
öffentlichem Grund erwachsende systembedingte Wettbewerbsvorteil verstösst,
wie bereits erwähnt, nicht gegen die Wirtschaftsfreiheit und das Gebot der
Wettbewerbsneutralität staatlicher Massnahmen. Es besteht, was die
Möglichkeit der Plakatanbringung auf öffentlichem Grund des Kantons
Basel-Stadt anbelangt, an sich überhaupt kein Konkurrenzverhältnis zur
Beschwerdeführerin. Der aus der Wirtschaftsfreiheit folgende qualifizierte
Gleichbehandlungsanspruch kann sich insoweit lediglich auf die dem
allgemeinen Wettbewerb offenstehende Möglichkeit der Plakatanbringung auf
privatem Grund beziehen, wo die Beschwerdeführerin zur konzessionierten
Allgemeinen Plakatgesellschaft und zu anderen im Kantonsgebiet tätigen
Plakatunternehmen in direkter Konkurrenz steht. Dass die Beschwerdeführerin
gegenüber der Konzessionärin in Bezug auf die Zulassung von Plakaten auf
privatem Grund ungleich behandelt worden sei, wird nicht geltend gemacht. Die
gerügte Ungleichheit besteht einzig darin, dass die Konzessionärin, wie im
angefochtenen Urteil festgestellt, auf öffentlichem Grund an "etlichen
Stellen" Plakate anbringen durfte, welche nach den für Plakate auf privatem
Areal geltenden Kriterien aus Überlegungen des Ortsbildschutzes nicht
zuzulassen wären. Dieser Streitpunkt liegt ausserhalb eines direkten
Konkurrenzverhältnisses.

5.2 Im Urteil 1P.84/2006 vom 5. Juli 2006 betreffend das Reklamereglement der
Stadt Bern (vgl. E. 4.5 und 4.6) wurde das Vorliegen einer direkten
Konkurrenz sinngemäss allerdings auch in Bezug auf das Verhältnis zwischen
der Konzessionärin (für Plakate auf öffentlichem Grund) und den auf die
Inanspruchnahme privaten Areals angewiesenen übrigen Plakatunternehmen
bejaht. Es handelte sich aber um ein Verfahren der abstrakten
Normenkontrolle, wobei die Frage im Vordergrund stand, ob ein übermässig weit
gehendes Verbot für Plakate auf privaten Grundstücken nicht auf eine
verfassungswidrige Ausdehnung des Plakatmonopols auf Privatgrund hinauslaufe.
Den diesen letzteren Bereich bewirtschaftenden Plakatgesellschaften wurde
zugebilligt, dass sie sich gegenüber einer Besserstellung der Konzessionärin
bei den Bewilligungskriterien auf den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität
berufen können.

5.3 Wie das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV vom
qualifizierten Gleichbehandlungsgrundsatz gemäss Art. 27 BV bei
Konstellationen der hier gegebenen Art abzugrenzen ist, bedarf vorliegend
keiner abschliessenden Erörterung. Die Beschwerdeführerin kann, wenn nicht
gestützt auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, so
jedenfalls aufgrund des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots verlangen, dass
Plakate auf privatem Areal in ästhetischer Hinsicht nicht ohne sachliche
Gründe strengeren Beschränkungen unterworfen werden, als sie für Plakate auf
öffentlichem Grund gelten. Diese Forderung erscheint vorliegend umso eher
berechtigt, als das Gesetz selber für die Gestaltung des öffentlichen Grundes
eine strengere Beurteilung voraussetzt (§ 58 Abs. 2 BPG/ BS). Wenn das
Gemeinwesen auf öffentlichem Areal weitergehende Beeinträchtigungen des
Ortsbildes durch Plakate in Kauf nimmt, als sie privaten Grundeigentümern
gestattet sind, stellt dies letztlich auch die Verhältnismässigkeit der für
die privaten Flächen aufgestellten Nutzungsbeschränkungen in Frage.

5.4 Das Appellationsgericht hat vorliegend festgestellt, dass "sich etliche
Werbeträger auf öffentlichem Grund an Orten befinden, die unter
städtebaulichen und raumplanerischen Gesichtspunkten gleich zu beurteilen
sind wie die materiellen Vorgärten im Sinne von § 18 BPV". Es bejahte
dementsprechend das Vorliegen einer rechtsungleichen Behandlung, erachtete
aber die gegenüber der Konzessionärin angewandte Bewilligungspraxis, soweit
sie dem in § 18 BPV/BS und § 58 Abs. 2 BPG/BS zum Ausdruck kommenden Massstab
nicht genügt, als ungerechtfertigt und korrekturbedürftig. "Mittelfristig"
sei daher eine Angleichung der Bewilligungspraxis für Reklamen auf
öffentlichem und privatem Grund bei analogen örtlichen Gegebenheiten
anzustreben. Zur Zeit bestehe noch kein hinreichender Anlass zur Annahme,
dass die Verwaltung nicht bereit sei, die optischen und städtebaulichen
Anforderungen künftig generell durchzusetzen. Das gegenüber der
Beschwerdeführerin vorliegend zur Anwendung gebrachte Plakatierungsverbot
verstosse daher nicht gegen den - vom Appellationsgericht hier als anwendbar
erachteten - Grundsatz der "Gleichbehandlung der Konkurrenten".

5.5 Aufgrund dieser Darlegungen erscheinen die Voraussetzungen für einen
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, entgegen der Annahme der
Beschwerdeführerin, vorliegend nicht gegeben. Wohl besteht heute in Bezug auf
die Zulassung von Plakaten auf erhaltenswerten Grünflächen eine
rechtsungleiche Praxis. Die zuständigen kantonalen Behörden werden jedoch
durch das angefochtene Urteil verhalten, die bisherige Bewilligungspraxis für
Plakate auf öffentlichem Grund zu korrigieren. Dass seitens der zuständigen
Verwaltungsorgane im vorliegenden Verfahren keine explizite dahingehende
Erklärung abgegeben worden ist, hilft der Beschwerdeführerin nichts. Mangels
einer gegenteiligen Äusserung der Behörde ist davon auszugehen, dass sie
aufgrund der Erwägungen der Rechtsmittelinstanzen innert nützlicher Frist zu
einer gesetzmässigen Praxis übergehen wird (BGE 122 II 446 E. 4a S. 451 f.
mit Hinweisen; Urteil 2A.449/2003 vom 12. März 2004, E. 5.2). Dieses Ergebnis
ist der Beschwerdeführerin umso eher zuzumuten, als bei einer sofortigen
generellen Nichtanwendung von § 18 BPV/BS die Gefahr einer Flut von Reklamen
auf privaten Grünflächen nicht auszuschliessen wäre.

Inwiefern schliesslich der angefochtene Entscheid in diesem Punkt die aus dem
Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleitete Pflicht zur Begründung des Urteils
verletzen soll, ist nicht ersichtlich.

6.
Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet
abzuweisen.

Entsprechend dem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens
der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art.
153 und 153a OG). Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht kein
Anspruch (Art. 159 Abs. 2 OG analog).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Bauinspektorat Basel-Stadt,
der Baurekurskommission und dem Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht)
des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 21. März 2007

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: