Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2P.329/2006
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2P.329/2006 /fco

Urteil vom 15. Juni 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.

X. ________ GmbH,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Hess,

gegen

Abfallbewirtschaftungsverband Oberengadin-Bergell ABVO, Cho d'Punt 70, 7503
Samedan,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Mario A. Pfiffner,
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 2. Kammer, Obere Plessurstrasse 1,
7000 Chur,

Y.________ Transporte.

Art. 9 und 29 Abs. 2 BV (Submission),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden,

2. Kammer, vom 7. November 2006.

Sachverhalt:

A.
Die X.________ GmbH, welche den Sammeldienst für den Hauskehricht im Gebiet
(exklusive St. Moritz und Bergell) des Abfallbewirtschaftungsverbandes
Oberengadin-Bergell (im Folgenden: "Verband") bereits in der ablaufenden
Vergebungsperiode ausgeführt hatte, erhielt am 16. Februar 2006 aufgrund
einer neuen Submission wiederum den Zuschlag für die nächste Periode (ab 1.
Juni 2006 für fünf Jahre), wogegen ein anderer Bewerber ohne Erfolg
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob (Urteil vom
8. Mai 2006). lm Sinne einer Übergangsregelung wurde der laufende Vertrag mit
der X.________ GmbH (im Folgenden auch: "Beschwerdeführerin") bis zum
Abschluss dieses Rechtsmittelverfahrens verlängert. Die Beschwerdeführerin
weigerte sich in der Folge zunächst aber, den ihr seitens des Verbandes am
26. Mai 2006 zugestellten Vertrag zu unterzeichnen, weil die in der
Ausschreibung des Verbandes angegebene gesamte jährliche Abfallmenge
(4'366,525 t), nach welcher sich die Entschädigung richtet, über dem
tatsächlichen Durchschnitt der vergangenen Jahre (4'181 t) liege; sie
verlangte eine entsprechende Korrektur des Vertrages, um den aus der
Differenz resultierenden Ertragsausfall auszugleichen (Schreiben vom 12. Juli
2006). Nachdem bereits eine Besprechung vom 21. Juni 2006 zu keinem Ergebnis
geführt hatte, lehnte der Verband die beantragte Vertragsänderung mit
Schreiben vom 25. Juli 2006 ab; gleichzeitig stellte er fest, dass die mit
der Beschwerdeführerin vereinbarte Verlängerung des bisherigen Werkvertrages
infolge des gescheiterten Abschlusses eines neuen Vertrages am 31. Juli 2006
ende und der Verband gezwungen sei, "eine Übergangslösung" zu suchen. Am 27.
Juli 2006 teilte er mit, dass ab 1. August 2006 die (in der Submission
zweitplatzierte) Firma Y.________ Transporte den Sammeldienst übernehmen
werde. Mit Schreiben vom 28. Juli 2006 sandte die Beschwerdeführerin dem
Verband den unterzeichneten Werkvertrag zu mit dem Hinweis, dass sie auf die
verlangte Anpassungsklausel verzichte. Der Verband antwortete am 31. Juli
2006, dass der Vertrag von der Beschwerdeführerin innert der ihr hiefür bis
zum 15. Juli 2006 gesetzten Frist hätte unterzeichnet werden müssen und der
Sammeldienst aufgrund der gegebenen Lage ab 2. August 2006 einer anderen
Firma übertragen worden sei.

B.
Mit Eingabe vom 25. August 2006 stellte die X.________ GmbH beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden das Begehren, den Verband zum
Abschluss des ihr am 26. Mai 2006 unterbreiteten Vertrages zu verpflichten,
wobei für den Fall der Unterschreitung der in der Ausschreibung angegebenen
Basismengen eine Anpassung des Tonnenpreises vorzusehen sei. Sodann sei
festzustellen, dass der mit der Firma Y.________ Transporte abgeschlossene
Vertrag "submissionsrechtlich rechtswidrig" sei. Eventuell sei der Verband zu
Schadenersatz im Maximalbetrag von Fr. 500'000.- für entgangenen Gewinn und
ungedeckte Kosten zu verpflichten. Letzteres Begehren liess die
Beschwerdeführerin in der Replik wieder fallen.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 7. November 2006
ab, soweit es darauf eintrat. Es betrachtete die Mitteilung des Verbandes
"von Ende Juli" 2006, mit der das Nichtzustandekommen des Vertrages mit der
Beschwerdeführerin festgestellt und die Beauftragung einer andern Firma als
Übergangslösung mitgeteilt wurde, als anfechtbare - und mangels
Rechtsmittelbelehrung fristgerecht angefochtene - Verfügung. Es trat jedoch
auf die Beschwerde nicht ein, soweit damit die Verpflichtung des Verbandes
zum Vertragsabschluss verlangt werde. Vor Verwaltungsgericht könne lediglich
der Zuschlag als solcher, allenfalls dessen Widerruf bzw. der Abbruch oder
die Wiederholung des Verfahrens angefochten werden; hingegen sei das
Verwaltungsgericht, wie das Bundesgericht in einem Urteil vom 20. November
2003 (2P.155/2003) festgestellt habe, nicht befugt, einen Submittenten im
Rahmen eines submissionsrechtlichen Vollstreckungsverfahrens zum
Vertragsabschluss zu zwingen. Vorliegend gehe es nicht um den Widerruf des
Zuschlages oder um die Wiederholung des Verfahrens. Der Abschluss eines
Vertrages werde vom Verband vielmehr deswegen abgelehnt, weil die
Beschwerdeführerin etwas anderes verlange, als mit dem Zuschlag festgelegt
worden sei, bzw. weil sie ihre Unterschrift verspätet geleistet habe. Ob der
Verband zum Abschluss eines dem Zuschlag entsprechenden Vertrages
verpflichtet gewesen wäre und ob aus dem Nichtzustandekommen dieses Vertrages
allenfalls eine Schadenersatzforderung resultiere, sei vom zuständigen
Zivilrichter zu beurteilen. Zu prüfen sei dagegen die submissionsrechtliche
Zulässigkeit des Vertragsschlusses mit einer Drittfirma. Bei dieser im Sinne
einer Übergangslösung erfolgten freihändigen Vergebung gehe es nicht um die
Fortsetzung bzw. um die Wiederholung oder den Widerruf des rechtskräftig
abgeschlossenen Beschaffungsverfahrens, sondern um eine andere, neue
Beschaffung, die notwendig geworden sei, weil der Vertrag gemäss dem ersten
Zuschlag nicht zustandegekommen sei. Dieses Vorgehen stehe im Einklang mit
Art. 3 Abs. 1 lit. e der kantonalen Submissionsverordnung, wonach eine
freihändige Vergebung u.a. dann zulässig sei, wenn aufgrund unvorhersehbarer
Ereignisse die Beschaffung so dringlich werde, dass kein anderes Verfahren
mehr durchgeführt werden könne; dies sei hier der Fall.

C.
Mit Eingabe vom 18. Dezember 2006 führt die X.________ GmbH staatsrechtliche
Beschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 7. November 2006 "teilweise
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen
zurückzuweisen."

Der Abfallbewirtschaftungsverband Oberengadin-Bergell stellt den Antrag, die
Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Verwaltungsgericht
lässt sich unter Hinweis auf die Erwägungen seines Urteils im gleichen Sinne
vernehmen. Die Firma Y.________ Transporte hat sich nicht vernehmen lassen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das
Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) in Kraft getreten. Da
der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren
noch nach dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der
Bundesrechtspflege (OG; vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG).

2.
2.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, der sich
auf kantonales (Submissions-)Recht stützt und gegen den mangels Zulässigkeit
eines anderen eidgenössischen Rechtsmittels nur die staatsrechtliche
Beschwerde offen steht (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 und Art. 87 OG). Die
Beschwerdeführerin ist durch den Entscheid des Verwaltungsgerichts, mit dem
über die Zulässigkeit der Vergebung des streitigen Auftrages an ein
Drittunternehmen befunden wird, in ihrer Rechtsstellung betroffen und nach
Art. 88 OG zur Beschwerde legitimiert.

2.2 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen
Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche
verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den
angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht
prüft im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert
erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.). Auf
rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein
(BGE 107 Ia 186 E. b). Rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des
Willkürverbots, kann er sich nicht damit begnügen, den angefochtenen
Entscheid einfach als willkürlich zu bezeichnen; er hat vielmehr anhand der
angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darzulegen, inwiefern der Entscheid an
einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 125 I 492 E. 1b
S. 495; 117 Ia 10 E. 4b S. 11/12).

3.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 9 und 29 Abs. 1 BV.
Inwiefern neben dem angerufenen Willkürverbot (Art. 9 BV) auch der Anspruch
auf gleiche und gerechte Behandlung im Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV) verletzt
worden sein soll, wird in der Beschwerdeschrift nicht dargetan; auf diese
Rüge ist nicht einzutreten. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin sind im
Übrigen in weiten Teilen rein appellatorisch. Die staatsrechtliche Beschwerde
genügt bloss in den im Folgenden behandelten beiden Punkten (E. 4.2.1 und E.
4.2.2) den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG:

4.
4.1 Die Beschwerdeführerin schliesst sich, in Abweichung von ihren Vorbringen
im kantonalen Verfahren, nunmehr ausdrücklich dem Standpunkt des
Verwaltungsgerichts an, wonach nicht ein Widerruf des Zuschlages oder eine
Wiederholung des Vergabeverfahrens in Frage stehe (Beschwerde S. 8). Sie
akzeptiert auch ausdrücklich die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach
die Frage einer Kontrahierungspflicht sowie die Beurteilung eines aus dem
Nichtabschluss des Vertrages allfällig entstandenen Schadenersatzanspruches
in die Zuständigkeit des Zivilrichters falle, bei dem inzwischen ein
entsprechendes Verfahren eingeleitet worden sei (Beschwerde S.7). Die
Beschwerdeführerin greift das Urteil des Verwaltungsgerichts in diesen
Punkten bewusst nicht an und beschränkt ihre Vorbringen auf die Frage der
Zulässigkeit des Vertragsabschlusses mit der Firma Y.________ Transporte. Sie
erachtet die Argumentation, mit welcher das Verwaltungsgericht das
diesbezügliche Vorgehen des Verbandes schützte, als willkürlich.

4.2
4.2.1 Sie macht zunächst geltend, die zur Verzögerung bzw. Verhinderung eines
Vertragsabschlusses führende Lage sei entgegen der Annahme des
Verwaltungsgerichts nicht von ihr verschuldet worden. Vielmehr habe der
Verband die Unternehmer durch Angabe einer falschen Tonnage getäuscht. Zwar
habe sie bei Einreichung der Offerte um die Tonnendifferenz gewusst, doch sei
ihr der Grund hiefür - Einsammlung des Kehrichts von Hotels und
Campingplätzen durch andere vom Verband beauftragte Unternehmer - damals
nicht bekannt gewesen.

Dieser Einwand vermag nicht durchzudringen. Was es mit der beanstandeten
Differenz bezüglich der zu entsorgenden Abfallmenge für eine Bewandtnis hat
und wieweit Abweichungen von den in der Ausschreibung als "Richtwert"
angegebenen Werten die Kalkulation des Tonnenpreises durch die Anbieter
beeinflussen konnten, bedarf hier keiner weiteren Abklärung. Wenn die
Beschwerdeführerin als bisher mit dem Sammeldienst beauftragtes Unternehmen
schon bei der Abfassung ihrer Offerte feststellte, dass die in der
Ausschreibung als Basis für die Kalkulation angegebene Abfallmenge des Jahres
2005 nicht mit den von ihr selber in den letzten Jahren gemessenen Werten
übereinstimmte, dann hätte es an ihr gelegen, gemäss Ziff. 1.7. der
Ausschreibungsunterlagen innert der hiefür gesetzten Frist (18. Januar 2006)
mit einer entsprechenden Frage an den Verband zu gelangen. Der Verband hätte
alsdann, wie in der Ausschreibung festgehalten, seine diesbezügliche Auskunft
allen Bewerbern mitgeteilt. Nachdem jedoch die übrigen Bewerber sich gleich
wie die Beschwerdeführerin für ihre Kalkulation auf die in der Ausschreibung
genannte Menge abgestützt hatten, durfte sich der Verband ohne Willkür auf
den Standpunkt stellen, das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter schliesse
eine nachträgliche Korrektur der Offerte der Beschwerdeführerin bzw. des mit
ihr abzuschliessenden Vertrages aus.

4.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, der Verband habe den von ihr ohne
Anpassungsklausel schliesslich doch noch unterschriebenen Vertrag in der Hand
gehabt, bevor er als Übergangslösung freihändig die zweitplatzierte Firma
Y.________ Transporte mit dem Sammeldienst beauftragt habe. Sie habe damit
die Bedingungen der Ausschreibung vollumfänglich und noch rechtzeitig
erfüllt, weshalb der Auftrag zur Weiterführung des Sammeldienstes zu Unrecht
dieser anderen Firma erteilt worden sei.

Zwar trifft zu, dass die Beschwerdeführerin am 28. Juli 2006, nachdem der
Verband den Vertragsabschluss als gescheitert betrachtet und die Beauftragung
einer Drittfirma bereits angekündigt hatte, den zuschlagskonformen Vertrag
unterzeichnet einreichte. In ihrem Begleitschreiben offerierte sie ihre
Dienste ab sofort, behielt aber "allen Schadenersatz" vor und verlangte eine
anfechtbare Verfügung, um ihre Rechte vor Verwaltungsgericht geltend machen
zu können. Wenn der Verband auf diese, erst lange nach Ablauf der hiefür
gesetzten Frist (15. Juli 2006) abgegebene und weiterhin mit Vorbehalten
verbundene Zustimmungserklärung nicht mehr einging, war diese Haltung
zumindest vertretbar. Dass die Beschwerdeführerin ihre Auffassung, wonach die
zuschlagskonforme Entschädigung mit einer Anpassungsklausel versehen werden
müsse, nicht aufgegeben hatte, ergab sich schon aus dem dahingehenden
Begehren, welches sie im anschliessenden Verfahren vor Verwaltungsgericht
erneut stellte. Der Verband durfte bei der gegebenen Sachlage den Abschluss
eines dem Zuschlagsentscheid entsprechenden Vertrages ohne Willkür als
gescheitert betrachten und alsdann wegen der Dringlichkeit einer
fortlaufenden Entsorgung des Hauskehrichts gestützt auf die dahingehende
Ausnahmeregelung in Art. 3 Abs. 1 lit. e der kantonalen Submissionsverordnung
vom 25. Mai 2004 freihändig eine andere Unternehmung mit der vorläufigen
Weiterführung des Sammeldienstes beauftragen. Die Beschwerdeführerin bringt
nichts vor, was das diesen Standpunkt des Verbandes schützende Urteil des
Verwaltungsgerichts als unhaltbar erscheinen liesse.

5.
Nach dem Gesagten erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde, soweit darauf
einzutreten ist, als unbegründet.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der
unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 OG). Diese hat zudem
dem anwaltlich vertretenen Verband für das bundesgerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat den Abfallbewirtschaftungsverband
Oberengadin-Bergell für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu
entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 15. Juni 2007

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: