Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.107/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_107/2010

Urteil vom 3. Mai 2010
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiberin Feldmann.

1. Verfahrensbeteiligte
A.________,
2. B.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Markus Wyttenbach, Florastrasse 44, 8008
Zürich,
Beschwerdeführer,

gegen

C.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin Breitenstein,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Ausweisung,

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Zivilkammer,
vom 16. September 2009.
Sachverhalt:

A.
Im April 2004 schlossen B.________ (Beschwerdeführer 2) und D.________ als
Mieter mit C.________ (Beschwerdegegner) einen Mietvertrag über
Geschäftsräumlichkeiten in Winterthur ab. Im September 2004 bat D.________ den
Beschwerdeführer 2, ihn aus dem Mietverhältnis zu entlassen. Mit undatiertem
Vertrag mieteten sodann A.________ (Beschwerdeführer 1) und der
Beschwerdeführer 2 die Geschäftsräumlichkeiten. Mit Schreiben vom 16. März 2009
wurde dem Beschwerdeführer 2 unter Androhung der Kündigung nach Art. 257d OR
eine letzte Zahlungsfrist für ausstehende Mietzinse der Monate Juli 2005 bis
März 2009 in der Höhe von Fr. 545'500.-- angesetzt. Dieses Schreiben wurde in
Kopie auch dem Beschwerdeführer 1 zugestellt. Am 22. April 2009 kündigte der
Beschwerdegegner das Mietverhältnis mittels (separaten) amtlichen Formularen
per 31. Mai 2009.

B.
Die Beschwerdeführer räumten und verliessen die Mieträumlichkeiten bis zum
Kündigungstermin nicht. Das daraufhin vom Beschwerdegegner im Juni 2009
gestellte Ausweisungsbegehren hiess das Bezirksgericht Winterthur gut. Das
Obergericht des Kantons Zürich wies den Rekurs der Beschwerdeführer mit
Beschluss vom 16. September 2009 ab, bestätigte den Entscheid des
Bezirksgerichts und befahl den Beschwerdeführern, die Geschäftsräumlichkeiten
unverzüglich zu räumen und zu verlassen. Das Kassationsgericht des Kantons
Zürich trat auf die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde am 15. Januar 2010
nicht ein.

C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Beschwerdeführer dem
Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und das
Ausweisungsbegehren abzuweisen. Das Bundesgericht erteilte der Beschwerde auf
Antrag der Beschwerdeführer aufschiebende Wirkung.

Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen:

1.
Nach Art. 100 Abs. 6 BGG beginnt die Beschwerdefrist, wenn der Entscheid eines
oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach
den Artikeln 95-98 BGG zulässt, bei einer zusätzlichen kantonalen
Gerichtsinstanz angefochten worden ist, erst mit der Eröffnung des Entscheids
dieser Instanz. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann unter dieser
Voraussetzung auch das Urteil der oberen kantonalen Instanz angefochten werden,
soweit im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen zulässige Rügen dem höchsten
kantonalen Gericht nicht unterbreitet werden konnten (BGE 134 III 92 E. 1.1 S.
93 f. mit Hinweis). Der Anhandnahme der Beschwerde steht mithin kein
Fristablauf entgegen. Den Entscheid des Kassationsgerichts haben die
Beschwerdeführer nicht angefochten. Der Beschluss des Obergerichts ist
hinsichtlich sämtlicher Rügen, die an das Kassationsgericht hätten
weitergezogen werden können bzw. wurden, nicht letztinstanzlich (Art. 75 Abs. 1
BGG; BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527 mit Hinweisen), weshalb auf entsprechende
Rügen gegen den Entscheid des Obergerichts nicht einzutreten ist.

2.
Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse
oder Nebenkosten im Rückstand, kann ihm der Vermieter schriftlich eine
Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist
das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Wohn- und
Geschäftsräumen mindestens 30 Tage (Art. 257d Abs. 1 OR). Bezahlt der Mieter
innert der gesetzten Frist nicht, kann der Vermieter bei Wohn- und
Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats
kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR).

2.1 Das Obergericht prüfte den Einwand der Beschwerdeführer, die seitens der
Vertreterin des Beschwerdegegners von E.________ und F.________ unterzeichnete
Zahlungsaufforderung sei nicht ordnungsgemäss erfolgt, da gemäss
Handelsregisterauszug E.________ kollektiv zeichne, während F.________ nicht
zeichnungsberechtigt sei. Das Obergericht erwog, die Unterschrift einer
einzelnen Person sei ohne die verbindliche Mitwirkung der übrigen nicht
verbindlich, wenn die Prokura mehreren Personen zu gemeinsamer Unterschrift
erteilt worden sei. Habe jemand, ohne dazu ermächtigt zu sein, für den
Vertretenen gehandelt, trete die Wirkung des rechtsgeschäftlichen Handelns für
den Vertretenen nur dann ein, wenn er die Handlung genehmige. Die Genehmigung
sei an keine Form gebunden und könne konkludent erfolgen. Der Beschwerdegegner
selbst habe das Mietverhältnis mit separaten amtlichen Formularen vom 22. April
2009 gekündigt. Diese Kündigungsschreiben seien gestützt auf die vorangehende
Zahlungsaufforderung ergangen. Die Kündigung sei wie folgt begründet worden:
"Trotz Fristsetzung gemäss OR Art. 257d keine Mietzinszahlung eingegangen." Da
der Beschwerdegegner die Kündigungen selbst unterzeichnet habe, könne ohne
Weiteres auf eine konkludente Genehmigung der Zahlungsaufforderung vom 16. März
2009 nach Art. 38 Abs. 1 OR geschlossen werden. Damit sei der Mangel der
fehlenden Vollmacht geheilt, und die Ansetzung der Zahlungsfrist unter
Androhung der Kündigung nach Art. 257d OR entfalte ihre Wirkung.

2.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, Art. 32-40 OR bezögen sich nur auf den
Abschluss von Verträgen. Da es sich bei der Kündigungsandrohung nach Art. 257d
OR um eine einseitige Willenserklärung handle, gelange Art. 38 OR nicht zur
Anwendung. Die Zahlungsfristansetzung genüge dem Formerfordernis der einfachen
Schriftlichkeit nicht, so dass sie wirkungslos bleibe. Sollte die
Rechtsauffassung der Vorinstanz zutreffen, sei zu beachten, dass der Vertretene
erst mit der Genehmigung zum Ausdruck bringe, das Handeln des Vertreters
nachträglich gutzuheissen und daran gebunden sein zu wollen. Der
Beschwerdegegner habe die Zahlungsaufforderung demnach erst mit der Kündigung
am 22. April 2009 genehmigt, weshalb die Kündigung vor Ablauf der Zahlungsfrist
ausgesprochen worden und unwirksam sei.

2.3 Stellvertretung ist nicht nur bei Abschluss von Verträgen, sondern bei
allen Rechtsgeschäften oder rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen auf dem ganzen
Gebiet des Zivilrechts möglich, soweit deren Gegenstand nicht
höchstpersönlicher Natur ist (WATTER/SCHNELLER, in: Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007, N. 3 ff. zu Art. 32 OR; ROGER ZÄCH, Berner
Kommentar, 1990, N. 101 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 32-40 OR; VON TUHR/
PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl. 1979,
Bd. I, S. 351 f.). Die Anwendbarkeit von Art. 38 OR setzt so wenig wie Art. 32
OR einen Vertragsabschluss voraus. Mithin kann jedes einer Vertretung
zugängliche und rechtserhebliche Verhalten genehmigt werden (ZÄCH, a.a.O., N.
31 zu Art. 38 OR und N. 103 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 32-40 OR; WATTER/
SCHNELLER, a.a.O., N. 2 zu Art. 38 OR; VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 402).
Problematisch ist die nachträgliche Genehmigung bei einseitigen
Rechtsgeschäften, etwa bei Gestaltungsgeschäften. In der Lehre wird die
Auffassung vertreten, dem Dritten dürfe nicht zugemutet werden, ein solches
Geschäft entgegenzunehmen, wenn dessen Wirkung noch von der nachträglichen
Genehmigung abhängig und diese ungewiss sei. Deshalb wird dem Dritten bei
einseitigen, empfangsbedürftigen Rechtsgeschäften ein Rückweisungsrecht
eingeräumt, wobei die Rückweisung sofort ausgesprochen werden muss. Erfolgt
keine oder eine verspätete Rückweisung, befindet sich das einseitige
Rechtsgeschäft in einem Schwebezustand, und es kann vom Vertretenen genehmigt
oder verworfen werden (ROGER ZÄCH, a.a.O., N. 104 ff. der Vorbemerkungen zu
Art. 32-40 OR). Jedenfalls hat die Genehmigung durch den Vertretenen zur Folge,
dass das Rechtsgeschäft zwischen ihm und dem Dritten so abgeschlossen wird, wie
es der Vertreter abgeschlossen hat. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführer wirkt die Genehmigung - eine anderslautende Parteivereinbarung
vorbehalten - rückwirkend auf den Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses (WATTER/
SCHNELLER, a.a.O., N. 8 zu Art. 38 OR).

2.4 Sinn der Ansetzung einer Zahlungsfrist nach Art. 257d Abs. 1 OR ist es, dem
Mieter eine letzte Gelegenheit einzuräumen, den schwerwiegenden Folgen einer
ausserordentlichen Kündigung zu entgehen und dem Vermieter eine klare
Wahlmöglichkeit betreffend das weitere Vorgehen einzuräumen (PETER HIGI,
Zürcher Kommentar, 1994, N. 31 zu Art. 257d OR mit Hinweisen). Diese
Vorgehensweise sichert die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzung für die
Berechtigung zur ausserordentlichen Kündigung (HIGI, a.a.O., N. 57 zu Art. 257d
OR). Wenn die gesetzlichen oder vertraglichen Voraussetzungen einer
ausserordentlichen Kündigung nicht erfüllt sind, ist die Kündigung unwirksam
(BGE 121 III 156 E. 1c/aa S. 161).

2.5 Die Zahlungsfrist muss von einer dazu berechtigten Person angesetzt werden.
Ist die notwendige Genehmigung oder Zustimmung eines zweiten kollektiv
Unterschriftsberechtigten noch nicht erfolgt, entfaltet die
Zahlungsaufforderung grundsätzlich keine Wirkung, wenn für den Mieter unklar
bleibt, ob die Androhung der Kündigung bei Nichteinhalten der Frist tatsächlich
gilt. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll dem Mieter von Wohn- und
Geschäftsräumen eine Zahlungsfrist von mindestens 30 Tagen zur Verfügung
stehen, um ausstehende Mietzinse oder Nebenkosten zu begleichen. Eine
diesbezügliche Unsicherheit bzw. ein Schwebezustand bis zu einer Genehmigung
ist an sich nicht zumutbar (vgl. Zäch, a.a.O., N. 104 der Vorbemerkungen zu
Art. 32-40 OR), sofern im Zeitpunkt der Genehmigung nicht noch mindestens 30
Tage verbleiben. Von einer Unsicherheit über die Gültigkeit der
Zahlungsaufforderung mit Kündigungsandrohung bzw. einem Schwebezustand kann
allerdings nur gesprochen werden, wenn der Mieter tatsächlich an deren
Verbindlichkeit zweifelt. Wird der Mangel geheilt, bevor der Mieter diesen
bemerkt, bestand von seiner Seite nie Unsicherheit über die Wirksamkeit der
Zahlungsaufforderung (vgl. analog BGE 128 III 129 E. 2b S. 135 f. zur Kündigung
eines Arbeitsverhältnisses). Unter diesen Voraussetzungen besteht mit Blick auf
den Gesetzeszweck kein Anlass, die Zahlungsaufforderung mit Kündigungsandrohung
trotz der nachträglichen Genehmigung als ungültig zu erachten.

2.6 Dass die fehlende Zweitunterschrift im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung
zu einer Ungewissheit für die Beschwerdeführer führte, ist den für das
Bundesgericht grundsätzlich massgebenden Feststellungen der Vorinstanz (Art.
105 Abs. 1 BGG) nicht zu entnehmen. Die Beschwerdeführer zeigen auch nicht auf,
im kantonalen Verfahren prozesskonform entsprechende Behauptungen aufgestellt
zu haben. Eine Sachverhaltsergänzung scheidet somit aus. Damit durfte das
Obergericht bundesrechtskonform davon ausgehen, in der vom Beschwerdegegner
selbst unterzeichneten Kündigung liege eine Genehmigung, womit der Mangel
geheilt sei. Die Rüge erweist sich als unbegründet.

3.
Bezüglich der Höhe des in der Zahlungsaufforderung angegebenen
Mietzinsausstands anerkennen die Beschwerdeführer die Richtigkeit der vor
erster Instanz eingereichten Forderungszusammenstellung des Beschwerdegegners.
Sie bestreiten jedoch, dass sie dem Beschwerdegegner zum Zeitpunkt der
Fristansetzung tatsächlich Fr. 545'000.-- an Mietzinsausständen schuldig
gewesen seien.

3.1 Im Zusammenhang mit der Frage, ob der in der Zahlungsaufforderung
enthaltene Betrag an ausstehenden Mietzinsen Juli 2005 bis März 2009 von Fr.
545'000.-- den tatsächlichen Mietzinsausständen entspreche, hielt die
Vorinstanz hinsichtlich des von Hand auf der Forderungszusammenstellung des
Beschwerdegegners angebrachten Vermerks "15'000.-- bar" fest, die
Beschwerdeführer behaupteten erstmals, dass es sich dabei um eine weitere
Mietzinszahlung handle. Aus den Akten gehe nicht hervor, ob dies zutreffe. Die
nicht weiter belegte, pauschale Behauptung der Beschwerdeführer, sie hätten Fr.
15'000.-- bar an die Mietzinsen bezahlt, sei haltlos und aufgrund der
Verspätung im Rekursverfahren unbeachtlich. Im Übrigen wäre davon auszugehen,
dass die Einzahlung von Fr. 15'000.-- nach Verfassen der Zahlungsaufforderung
geschehen sei, was deren Gültigkeit nicht beeinträchtige.

3.2 Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, sie hätten bereits vor erster
Instanz geltend gemacht, dem Beschwerdegegner (im Jahr 2005) Barzahlungen
geleistet zu haben. Soweit sie damit sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs rügen oder geltend machen wollten, die Vorinstanz hätte ihr Vorbringen
zu Unrecht als unzulässiges Novum behandelt, ist auf ihre Rüge nicht
einzutreten, da sie diese bereits vor dem Kassationsgericht erhoben und dessen
Entscheid nicht angefochten haben (vgl. E. 1). Dasselbe gilt für das Vorbringen
der Beschwerdeführer, die Erwägung des Obergerichts, die Zahlung von Fr.
15'000.-- sei erst nach dem Erstellen der Zahlungsaufforderung bzw. der
Zahlungsfristansetzung vom 16. März 2009 erfolgt, sei "unhaltbar, durch nichts
belegt und klar aktenwidrig".

3.3 Das Obergericht hielt fest, gehe man von der Zusammenstellung der
Nebenkosten im Mietvertrag aus, ergäben sich tatsächlich monatliche Nebenkosten
von Fr. 416.65. Ausgehend vom aufgeführten Jahresmietzins von Fr. 209'000.--
würde der monatliche Bruttomietzins Fr. 17'416.65 betragen. Im Vertrag sei
hingegen ein monatlich zahlbarer Betrag von Fr. 17'450.-- festgelegt worden.
Für die Beschwerdeführer sei der monatliche Bruttomietzins klar ersichtlich,
und sie seien damit einverstanden gewesen. Überdies hätten sie diesen bereits
mehrmals bezahlt. Die Berufung auf zu hohe Nebenkosten nach knapp fünf Jahren
sei als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren.

3.4 Die Beschwerdeführer bringen vor, bei der Berechnung des Bruttomietzinses
von Fr. 17'450.-- im Mietvertrag handle es sich offensichtlich um einen
Berechnungsfehler, der nach Art. 24 Abs. 3 OR zu korrigieren sei. Der
Vertragswille der Parteien habe sich auf einen monatlichen Bruttomietzins von
Fr. 17'416.65 bezogen. Die Nebenkosten und somit der monatliche Bruttomietzins
sei in der Forderungszusammenstellung des Beschwerdegegners zu hoch und damit
falsch berechnet. Die Rückforderung hinsichtlich zu viel bezahlter Nebenkosten
verjähre absolut nach zehn Jahren. Solange die Verjährung nicht eingetreten
sei, sei eine Berufung auf zu hoch angesetzte Nebenkosten nicht
rechtsmissbräuchlich.

3.5 Die Geltendmachung einer Forderung innerhalb der Verjährungsfrist ist in
der Tat nur rechtsmissbräuchlich, wenn besondere Umstände hinzukommen;
andernfalls würde das Rechtsinstitut der Verjährung weitgehend ausgehöhlt (BGE
116 II 428 E. 2 S. 431; 110 II 273 E. 2 S. 275). Solche Umstände lassen sich
dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Zu beurteilen ist jedoch nur, ob
die Zahlungsaufforderung gültig ist. Die Zahlungsaufforderung des Vermieters
nach Art. 257d Abs. 1 OR muss den Ausstand nicht zwingend ziffernmässig
bezeichnen. Es ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der
Zahlungsrückstand einwandfrei bestimmbar ist (Urteil 4C.123/2000 vom 14. Juni
2000 E. 3b, teilweise wiedergegeben in MRA 2001 S. 47; vgl. dazu Roger Weber,
in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007, N. 4 zu Art. 257d
OR).
3.5.1 Gemäss Art. 24 Abs. 3 OR hindern blosse Rechnungsfehler die
Verbindlichkeit des Vertrags nicht, sind aber zu berichtigen. Ein allfälliger
Rechnungsfehler beträfe den Mietvertrag selbst und nur mittelbar den in der
Zahlungsaufforderung angeführten Betrag. Es ist jedoch weder festgestellt noch
wird von den Beschwerdeführern geltend gemacht, sie hätten sich vor der
Zahlungsaufforderung gegen den im Vertrag eingesetzten Betrag zur Wehr gesetzt.
Somit kann es dem Vermieter nicht schaden, wenn er bei der Zahlungsaufforderung
vom Mietzins, der tatsächlich bezahlt wird, ausgeht. Ein von beiden Parteien
bisher nicht entdeckter Fehler bei der Mietzinsfestsetzung kann nicht zur
Ungültigkeit der Zahlungsaufforderung führen. Wenn nur der Mieter den Fehler
bezüglich der Festsetzung des Mietzinses erkennt, ist er - im Gegensatz zum
Vermieter - in der Lage, den Ausstand korrekt zu berechnen. Soweit der Mieter
aus einem allfälligen Fehler etwas zu seinen Gunsten ableiten will, darf er die
Zahlungsfrist nicht einfach verstreichen lassen, ohne den Vermieter auf den
Fehler bei der Mietzinsfestsetzung hinzuweisen. Nach dem Willen des
Gesetzgebers soll das Problem von ausstehenden Mietzinsen oder Nebenkosten bei
Wohn- und Geschäftsräumen innert 30 Tagen bereinigt werden. Macht der Mieter
geltend, der Mietzins oder die Nebenkosten seien wegen eines Rechnungsfehlers
zu hoch, muss er dies innerhalb dieser Frist tun und die verbleibenden
Ausstände, soweit sie trotz eines Rechnungsfehlers bestehen, begleichen. Will
der Mieter die Verrechnung mit zu viel bezahlten Mietzinsen erklären, hat er
dies ebenfalls während der Zahlungsfrist zu tun (BGE 119 II 241 E. 6b/bb S.
248, bestätigt in Urteil 4C.174/1999 vom 14. Juli 1999 E. 2b, publ. in SJ 2000
I 78).
3.5.2 Dasselbe gilt soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die mittels
Staffelung vereinbarten Mietzinserhöhungen seien nicht mit dem amtlichen
Formular angezeigt worden, was zu deren Nichtigkeit führe und der Vorinstanz in
diesem Zusammenhang eine Verletzung des Grundsatzes "negativa non sunt
probanda" sowie von Art. 8 ZGB vorwerfen. Auch diese Vorbringen betreffen
primär die Höhe des geschuldeten Mietzinses und nur mittelbar den in der
Zahlungsaufforderung angegebenen Betrag. Da nicht festgestellt ist, dass die
Beschwerdeführer vor der Zahlungsaufforderung den vom Vermieter verlangten
Mietzins je beanstandeten, kann allein die Tatsache, dass der Vermieter den
bisher unangefochtenen Mietzins der Zahlungsaufforderung zugrunde legte, nicht
zu deren Ungültigkeit führen. Im Übrigen erachtete das Obergericht die
Vorbringen der Beschwerdeführer, die Anzeigen seien nicht erfolgt, als
verspätet und daher unbeachtlich. Sollte dies nicht zutreffen, hätten die
Beschwerdeführer diese Rügen beim Kassationsgericht erheben bzw. dessen
Entscheid anfechten müssen (vgl. E. 1).
3.5.3 Wie zu entscheiden wäre, wenn sich nachträglich herausstellt, dass unter
Berücksichtigung der Nichtigkeit einer Mietzinsanpassung oder eines allfälligen
Rechnungsfehlers tatsächlich nie ein Zahlungsrückstand bestand, braucht nicht
entschieden zu werden, weil Entsprechendes nicht festgestellt ist und von den
Beschwerdeführern nicht behauptet wird. Damit ist nicht zu beanstanden, dass
die Vorinstanz die Gültigkeit der Zahlungsaufforderung bejahte.

4.
Insgesamt ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdeführer kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden den Beschwerdeführern unter
solidarischer Haftbarkeit auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführer haben den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit insgesamt Fr. 12'000.-- zu
entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. Mai 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:

Klett Feldmann