Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.116/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_116/2010

Urteil vom 28. Juni 2010
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiberin Feldmann.

Verfahrensbeteiligte
X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Suter,
Beschwerdeführer,

gegen

Staat Aargau,
vertreten durch den Regierungsrat des Kantons Aargau,
vertreten durch Rechtsanwalt Christian Munz,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Zuständigkeit; Dienstbarkeitsvertrag,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht,
2. Kammer, vom 17. Dezember 2009.
Sachverhalt:

A.
Im Jahre 1988 bewilligte der Bundesrat das generelle Projekt "der zürcherischen
N20/N4 mit Westumfahrung Birmensdorf und Üetlibergtunnel". Die befürchteten
Verkehrszunahmen veranlassten den Kanton Aargau zur Planung von sogenannten
Folgemassnahmen in der Region Mutschellen. Im November 2001 unterbreitete das
Baudepartement des Kantons Aargau (Beschwerdegegner) dem Eidgenössischen
Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) das nach Art.
27 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen (NSG; SR
725.11) ausgearbeitete Ausführungsprojekt zur Genehmigung. Betreffend Ausbau
bzw. Umbau der Kantonsstrasse "NK 410", die als Zubringer zum
Nationalstrassenanschluss der N20 bei Birmensdorf dienen sollte, sah das
Projekt zur Umfahrung der Gemeinde Oberwil-Lieli im Bereich des im Eigentum von
X.________ (Beschwerdeführer) stehenden Grundstücks IR Oberwil-Lieli Nr. yyyy,
einen (inzwischen erstellten und dem Verkehr übergebenen) Tunnel vor, der das
Grundstück des Beschwerdeführers unterquert. Das UVEK forderte den
Beschwerdegegner zur öffentlichen Auflage des Gesuchs auf.
A.a Während das Gesuch vom 11. März bis 22. April 2002 im
nationalstrassenrechtlichen Verfahren öffentlich auflag, reichte unter anderem
auch der Beschwerdeführer Einsprache beim UVEK ein. Er forderte den Verzicht
auf die vorgesehene Enteignung des vollen Eigentums an seinem Grundstück und
verlangte stattdessen die Belastung seines Grundstücks mit einem beschränkten
dinglichen Recht und damit die Einräumung einer "Tunnel-Dienstbarkeit". Im
Februar 2004 erteilte das UVEK die Plangenehmigung, hiess die Einsprache des
Beschwerdeführers "gegen die dauernde Enteignung" seines Grundeigentums gut und
verfügte, "Für Bau und Betrieb des Werkes ist stattdessen die Einräumung der
erforderlichen beschränkten dinglichen Rechte vorzusehen". Die Plangenehmigung
erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
A.b Im August 2006 schlossen der Beschwerdeführer als Eigentümer des
Grundstücks IR Oberwil-Lieli Nr. yyyy, und der Beschwerdegegner als
Dienstbarkeitsberechtigter einen Dienstbarkeitsvertrag ab. Darin vereinbarten
die Parteien, dass der jeweilige Eigentümer des Grundstücks des
Beschwerdeführers dem Beschwerdegegner für die Erstellung, Beibehaltung und den
Betrieb eines unterirdischen Tunnels inklusive Strasse ein Baurecht einräumt.
Im Gegenzug verpflichtete sich der Beschwerdegegner einerseits für die
Einräumung der Dienstbarkeit zur Leistung einer pauschalen Entschädigung von
Fr. 241'310.-- sowie anderseits für die Anker und die vorübergehende
Landbeanspruchung zu einer zusätzlichen Entschädigung von Fr. 440.-- pro Anker
und Fr. 0.48 pro Quadratmeter und Jahr für die vorübergehende Landbeanspruchung
("Ankerentschädigung"). Die Parteien bestätigten, dass mit Unterzeichnung des
Dienstbarkeitsvertrags die Entschädigungsverhandlungen abgeschlossen seien.
A.c Die Eidgenössische Schätzungskommission schrieb das zwischen den Parteien
hängige Verfahren als durch ausseramtliche Verständigung erledigt ab.

B.
Im August 2008 erhob der Beschwerdeführer beim Bezirksgericht Bremgarten Klage
und verlangte rund Fr. 550'000.-- nebst Zins vom Beschwerdegegner, da dieser
lediglich einen Teil der Ankerentschädigung bezahlt habe. Das Verfahren wurde
gemäss Antrag des Beschwerdegegners auf die Frage der sachlichen Zuständigkeit
beschränkt. Mit selbständig eröffnetem Vorentscheid trat das Bezirksgericht am
12. März 2009 auf die Klage ein. Die vom Beschwerdegegner dagegen erhobene
Appellation hiess das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 17.
Dezember 2009 gut und änderte das Urteil des Bezirksgerichts dahingehend ab,
dass auf die Klage nicht eingetreten werde.

C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht
im Wesentlichen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Eventualiter sei über
die Tragung der vorinstanzlichen Verfahrens- und Parteikosten im Endentscheid
zu befinden und dem Beschwerdeführer gestützt auf § 176 Abs. 1 ZPO/AG eine
Frist von 30 Tagen anzusetzen, innert der er den aus seiner Sicht neu
zuständigen Richter bezeichnen könne, dem die Akten - falls dieser sich als
zuständig erkläre - ohne Unterbrechung der Rechtshängigkeit zu überweisen
seien. Bezeichne der Beschwerdeführer keinen neuen Richter, sei in einem
Zusatzentscheid über die Tragung der vorinstanzlichen Gerichts- und
Parteikosten zu entscheiden.
Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. In ihrer Vernehmlassung beantragt die Vorinstanz unter Hinweis
auf die Urteilsbegründung ebenfalls, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen:

1.
Das Bundesgericht beurteilt die Zulässigkeit der Beschwerde von Amtes wegen und
mit freier Kognition (BGE 135 III 1 E. 1.1 S. 3 mit Hinweisen).

1.1 Die Beschwerde in Zivilsachen ist zulässig gegen Entscheide in Zivilsachen
(Art. 72 Abs. 1 BGG). Ob eine Zivilsache vorliegt, beurteilt sich nach der
Rechtsnatur des Streitgegenstandes. Die Art des vom kantonalen Recht bestimmten
Verfahrens - öffentlich- oder privatrechtlich - ist (vor Inkrafttreten der
eidgenössischen Zivilprozessordnung) nicht massgebend. Entscheidend ist
vielmehr - wie schon unter dem Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943
(OG) -, ob die Parteien nach ihren Rechtsbegehren und Sachvorbringen Ansprüche
des Bundesprivatrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind.
Auch der Streit um die Frage, ob objektiv bundesprivatrechtliche Ansprüche
erhoben werden, gilt als Zivilsache (BGE 135 III 483 E. 1.1.1 S. 485; 129 III
415 E. 2.1; 128 III 250 E. 1a S. 252; je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer
stützt seine eingeklagte Forderung auf Bundesprivatrecht, während die
Vorinstanz erkannte, die Streitsache sei ausschliesslich nach
öffentlich-rechtlichen Normen zu beurteilen. Es handelt sich um eine Zivilsache
im Sinne von Art. 72 Abs. 1 BGG.

1.2 Nach Art. 90 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das
Verfahren abschliessen. Mit dem angefochtenen Entscheid wird die sachliche
Zuständigkeit verneint und auf die Klage mit der Begründung nicht eingetreten,
es handle sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit.
Nichteintretensentscheide, die einen Anspruch unter zivilrechtlichen
Gesichtspunkten endgültig beenden, werden als Endentscheide qualifiziert, auch
wenn eine öffentlich-rechtliche Subsumtion noch aussteht (BGE 128 III 250 E. 1b
S. 252 mit Hinweisen). Entsprechend ist die Beschwerde gegen einen Entscheid
zulässig, mit dem das kantonale Verwaltungsgericht seine sachliche
Zuständigkeit verneint und die Sache an das kantonale Obergericht weiterleitet
(BGE 136 I 80 E. 1.2 S. 83, wo die Frage offen gelassen wird, ob es sich um
einen Endentscheid oder einen Zwischenentscheid über die Zuständigkeit
handelt). Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid, der die
Streitsache unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten endgültig erledigt. Sie ist
insoweit zulässig.

1.3 Die Beschwerde ist im Übrigen rechtzeitig erhoben worden (Art. 100 Abs. 1
BGG) und der Streitwert ist erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die
Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich zulässig.

2.
Nach Art. 99 Abs. 2 BGG sind neue Rechtsbegehren unzulässig. Neu sind
Rechtsbegehren, die vor der Vorinstanz nicht gestellt wurden.
Der Beschwerdeführer stellt in seinen Beschwerdeanträgen eventualiter die
Begehren, es sei über die Tragung der erstinstanzlichen und obergerichtlichen
Verfahrens- und Parteikosten im Endentscheid zu befinden, und es sei ihm
gestützt auf § 176 Abs. 1 ZPO/AG eine Frist von 30 Tagen anzusetzen, innert der
er den aus seiner Sicht zuständigen Richter bezeichnen könne; sofern er innert
Frist einen neuen Richter bezeichne, seien die Akten ohne Unterbrechung der
Rechtshängigkeit und sofern sich der neu angerufene Richter als zuständig
erkläre, an den neu vom Kläger bezeichneten Richter zu überweisen; sofern der
Kläger keinen neuen Richter bezeichne, sei in einem Zusatzentscheid über die
Tragung der erst- wie zweitinstanzlichen Gerichts- und Parteikosten zu
entscheiden. Dass der Beschwerdeführer diese Anträge schon vor Vorinstanz
gestellt hätte, ergibt sich aus dem angefochtenen Entscheid nicht und wird auch
nicht behauptet. Die eventualiter gestellten Begehren sind neu und unzulässig.
Es ist darauf nicht einzutreten.

3.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der Beschwerdegegner habe kein
"schützenswertes Rechtsinteresse" gehabt, die Einrede der fehlenden sachlichen
Zuständigkeit vor dem Bezirksgericht zu erheben. Dass die "vertraglich
ausgewiesene Forderung nicht von einem Zivilgericht, sondern von einer
verwaltungsrechtlichen Instanz geprüft und beurteilt" werde, sei
"gleichermassen wie für den Beschwerdeführer objektiv beurteilt doch auch für
den Beschwerdegegner nicht entscheidend". Ausschlaggebend sei vielmehr, ob der
Forderungsanspruch gutgeheissen oder (ganz oder teilweise) abgewiesen werde.
Eine natürliche Person hätte die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit mit
Blick auf den hohen Streitwert und den damit einhergehenden Kosten anders als
der Beschwerdegegner, der grundsätzlich mit unlimitierten Mitteln ausgestattet
sei, nicht erhoben. Der Beschwerdeführer verkennt, dass es keines besonderen
zusätzlichen Interesses bedarf, zu verlangen, dass eine Streitsache allein von
der zuständigen Behörde entschieden wird. Dies gilt auch für den
Beschwerdegegner, der gestützt auf einen behaupteten Anspruch vor einem
Zivilgericht eingeklagt wurde und der Auffassung ist, es handle sich um eine
öffentlich-rechtliche Streitigkeit, für deren Beurteilung die
Verwaltungsbehörden bzw. die Verwaltungsgerichte zuständig seien.

4.
4.1 Die Abgrenzung bundesprivatrechtlicher Streitigkeiten von
öffentlich-rechtlichen ist kasuistisch geprägt. Es sind dafür verschiedene
Theorien entwickelt worden, deren grundsätzliche Abgrenzungskriterien sich
nicht ausschliessen und im konkreten Fall nach ihrer Eignung angewandt werden.
In Betracht fallen die auch Subjektionstheorie genannte Subordinationstheorie,
die das Gewicht auf die Gleich- oder Unterordnung der Beteiligten bzw. die
Ausübung von hoheitlichem Zwang legt; daneben werden aber auch die Interessen-
und Funktionstheorie herangezogen, die danach unterscheiden, ob private oder
öffentliche Interessen verfolgt bzw. öffentliche Aufgaben erfüllt werden. Bei
der Anwendung dieser Kriterien ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der
Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht ganz verschiedene
Funktionen zukommen, je nach den Regelungsbedürfnissen und den Rechtsfolgen,
die im Einzelfall in Frage stehen (vgl. zum Ganzen BGE 128 III 250 E. 2a S. 253
mit Hinweisen). Im zu beurteilenden Fall geht es nicht darum, bestimmte
Gesetzesnormen als privat- oder öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, sondern
eine Vertragsbeziehung dem privat- oder dem öffentlich-rechtlichen Bereich
zuzuordnen.

4.2 Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag lässt sich dadurch charakterisieren,
dass er direkt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt hat oder
dass er einen öffentlich-rechtlich normierten Gegenstand betrifft, wie zum
Beispiel Erschliessungen, Enteignungen oder Subventionen. Das Bundesgericht hat
Verträge von Bauwilligen mit Gemeinwesen über die Erschliessung von
Bauparzellen oder das Mandat an einen Anwalt, für eine unbemittelte Partei
tätig zu werden, als öffentlich-rechtlich qualifiziert (BGE 113 Ia 69 E. 6 S.
71; 102 II 55 E. 1 S. 57 f.). Anderseits ist etwa die Vereinbarung des
Schweizerischen Treuhänderverbands mit der Schweizerischen Nationalbank über
die Sorgfaltspflicht bei der Entgegennahme von Geldern nicht als
öffentlich-rechtlich erachtet worden (BGE 109 Ib 146). Ebenfalls als
privatrechtlich wurden ein Vertrag der Eidgenossenschaft mit einer
Beratungsfirma für Kommunikations- und Marketingaufgaben im Aktionsprogramm
MICROSWISS und ein Vertrag der Stadt Genf mit Konsortialen zum Bau und Betrieb
eines öffentlichen Schlachthauses im Baurecht angesehen (Urteile 4C.434/1994
vom 11. Juli 1995 und 4C.498/1996 vom 25. März 1997). Als wesentlich
betrachtete das Bundesgericht in diesen zwei Urteilen, dass der Staat in der
Regel privatrechtlich handelt, wenn er sich zur Erfüllung seiner öffentlichen
Aufgaben die erforderlichen Hilfsmittel durch Kauf, Werkvertrag oder Auftrag
beschafft. Ein Vertrag ist in diesen Fällen in der Regel nur dann als
öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, wenn dem Privaten dadurch unmittelbar
die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe übertragen wird (vgl. zum Ganzen BGE 128
III 250 E. 2b S. 253 f. mit Hinweisen).

4.3 Zum verwaltungsrechtlichen Enteignungsvertrag hielt das Bundesgericht fest,
dieser müsse sich nicht notwendigerweise auf die Abtretung von dinglichen
Rechten für den Bau eines öffentlichen Werks beschränken. Vielmehr kämen
zahlreiche andere Punkte in Betracht, die normalerweise im Rahmen des
Enteignungsverfahrens zu regeln seien (BGE 114 Ib 142 E. 3b/aa S. 147). Als
Enteignungsverträge gelten grundsätzlich nur jene Vereinbarungen, die nach
Eröffnung des Enteignungsverfahrens geschlossen werden. Dies gilt namentlich
für Verfahren, die sich ausschliesslich nach dem Bundesgesetz über die
Enteignung richten. Anders ist die Situation dagegen, wenn neben oder teilweise
anstelle des Enteignungsgesetzes die bundesrechtliche Spezialgesetzgebung
anzuwenden ist wie beispielsweise beim Landerwerb für den Nationalstrassenbau.
Der Zeitpunkt, von dem an der Kanton gegenüber dem Privaten als Hoheitsträger
auftritt, fällt mit der Auflage des Ausführungsprojekts zusammen. Dieser
Zeitpunkt muss deshalb auch für die Charakterisierung der zwischen Kanton und
Privaten geschlossenen Verträge massgebend sein: Die vor der Auflage des
Ausführungsprojekts zustande gekommenen Vereinbarungen sind privatrechtlicher,
die nach der Publikation geschlossenen öffentlich-rechtlicher Natur (BGE 114 Ib
142 E. 3b/bb und E. 3b/cc S. 148 f. mit Hinweisen).

4.4 Die Vorinstanz hielt fest, das öffentliche Interesse an der Erstellung des
Werks sei unbestritten gewesen. Zu Recht erwog sie, der Dienstbarkeitsvertrag
bezwecke in erster Linie und ganz überwiegend die Gewährleistung und
Absicherung des für den Bau, Betrieb und Unterhalt des projektierten
Umfahrungstunnels "Lieli" - auf der Kantonsstrasse "NK 410" - erforderlichen
Landerwerbs, der unter anderem das im Eigentum des Beschwerdeführers stehende
Grundstück unterquere. Der Bau und Betrieb des zur Umfahrung "Lieli" gehörenden
Strassentunnels diene der Wahrnehmung öffentlicher Interessen und verwirkliche
fraglos unmittelbar die Erfüllung einer Verwaltungsaufgabe bzw. eine
öffentliche Aufgabe, zumal Bau und Unterhalt von Strassen zum Teil sogar in der
Bundesverfassung (Art. 83 BV) und in der Kantonsverfassung (§ 46 und § 49 der
Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980; SAR 110.000) als
Staatsaufgaben enumeriert würden. Hinzu kommt, dass das Gesuch vom 11. März bis
22. April 2002 im nationalstrassenrechtlichen Verfahren öffentlich auflag, und
der Dienstbarkeitsvertrag im August 2006 erst danach abgeschlossen wurde. Somit
wurde die Vereinbarung vom Beschwerdegegner in der Rolle des Hoheitsträgers als
Enteigner getroffen, weshalb der Dienstbarkeitsvertrag als
verwaltungsrechtlicher Enteignungsvertrag zu qualifizieren ist.

4.5 Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt,
dass dem Beschwerdegegner mit der Plangenehmigung das Enteignungsrecht
abgesprochen worden sei. Wie er selbst ausführt, hielt das UVEK indessen im
Einsprachentscheid lediglich fest, dass "nicht Eigentum entzogen werden" dürfe,
"wenn sich der öffentliche Zweck auch mit einer privatrechtlichen Dienstbarkeit
oder einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung erreichen" lasse. Damit
wurde dem Beschwerdegegner das Enteignungsrecht nicht generell abgesprochen,
sondern vielmehr auf das notwendige Mass eingeschränkt. Daher bleibt für die
Qualifikation massgeblich, dass der Vertrag erst nach der öffentlichen Auflage
abgeschlossen wurde. Selbst wenn die Parteien bewusst zwischen
Dienstbarkeitsentschädigung für die Einräumung der Dienstbarkeit und der erst
nach Fertigstellung des Tunnels bestimmbaren und fälligen "Ankerentschädigung"
unterschieden hätten, wie der Beschwerdeführer geltend macht, und die Forderung
als "zivilrechtlich" bezeichnet haben sollten, würde dies vor dem Hintergrund
des massgeblichen Unterscheidungskriteriums nichts an der Qualifikation des
Vertrags als öffentlich-rechtlich ändern.

5.
Die Vorinstanz hat somit das Vertragsverhältnis der Parteien und den vom
Beschwerdeführer daraus abgeleiteten Anspruch zu Recht als öffentlich-rechtlich
qualifiziert. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit überhaupt darauf
eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die
Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine
Parteientschädigung wird dem Beschwerdegegner als Enteigner keine zugesprochen
(Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Zivilgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 28. Juni 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:

Klett Feldmann