Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.179/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_179/2010

Urteil vom 4. Oktober 2010
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Gerichtsschreiber Luczak.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Harry F. Nötzli,
Beschwerdeführerin,

gegen

X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Kramer,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Arbeitsvertrag; Kündigung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 18. Februar 2010.
Sachverhalt:

A.
A.________ (Beschwerdeführerin) arbeitete seit dem 7. Januar 2002 für die
X.________ AG (Beschwerdegegnerin), welche damals noch als GmbH organisiert
war. Am 4. April 2007 kündigte die Beschwerdegegnerin den Vertrag aus
wirtschaftlichen Gründen auf Ende Juni 2007 und stellte die Beschwerdeführerin
frei. Noch während der Kündigungsfrist wurde die Beschwerdeführerin schwanger.
Am 17. Januar 2008 kam sie nieder.

B.
Die Beschwerdeführerin belangte die Beschwerdegegnerin vor dem Bezirksgericht
Bülach auf Zahlung von Fr. 22'967.45 nebst Zins und Fr. 1'190.-- Kinderzulagen
ab Januar bis Juli 2008, zuzüglich Schadenersatz und Aufwandentschädigung. Im
selben Verfahren verlangte die Arbeitslosenkasse IAW für Leistungen von der
Zeit vom 2. Juli 2007 bis 16. Januar 2008 sowie vom 24. April 2008 bis 30. Juni
2008 Fr. 34'940.-- netto von der Beschwerdegegnerin. Das Bezirksgericht
schützte die Klage im Wesentlichen in seinem Urteil vom 31. März 2009. Auf
Berufung der Beschwerdegegnerin wies das Obergericht des Kantons Zürich sowohl
die Klage der Beschwerdeführerin wie auch jene der Arbeitslosenkasse IAW ab,
soweit die Klagen noch zu beurteilen bzw. darauf einzutreten war. Mit Bezug auf
die Arbeitslosenkasse erwuchs dieser Entscheid in Rechtskraft.

C.
Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in
Zivilsachen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage im Umfang von Fr.
6'161.45 nebst 5 % Zins seit dem 18. Dezember 2007 gutzuheissen. Ihrem
gleichzeitig gestellten Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde mit Verfügung vom
28. April 2010, jenem um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit
Verfügung vom 11. August 2010 entsprochen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf
Abweisung der Beschwerde, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
zur Neubeurteilung. Die Vorinstanz hat sich nicht vernehmen lassen.

Erwägungen:

1.
Im Gegensatz zum erstinstanzlichen Gericht hielt die Vorinstanz nicht für
bewiesen, dass die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin am 22. Juni 2007
bzw. spätestens im Juli 2007 über ihre Schwangerschaft in Kenntnis gesetzt und
die Wiederaufnahme der Arbeit angeboten hat. Mit dieser Feststellung findet
sich die Beschwerdeführerin ab. Sie rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht,
nämlich Art. 2 ZGB, Art. 319 in Verbindung mit Art. 322 OR, Art. 102 und Art.
324 OR, verletzt, soweit sie zum Ergebnis gelangt sei, dass das nach den
Ausführungen der Beschwerdeführerin am 21. September 2007 erfolgte
Arbeitsangebot ab diesem Datum bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses (30.
Juni 2008) keinen Lohnanspruch ausgelöst habe.

2.
Die Vorinstanz erwog, ein Arbeitsangebot im August oder September 2007 hätte
keinen Lohnanspruch mehr auslösen können. Damit schloss sich die Vorinstanz der
in der Lehre vertretenen Ansicht an (wiedergegeben in STREIFF/VON KAENEL,
Arbeitsvertrag, 6. Auflage, N. 9 zu Art. 336c), wonach die Arbeitnehmerin eine
Schwangerschaft, welche sie aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes
grundsätzlich verschweigen darf, dann umgehend anzeigen muss, wenn die
Schwangerschaft eine vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündung beeinflussen oder
gar ungültig machen könnte. In solchen Fällen hat nach dieser Auffassung ein
Zuwarten mit der Anzeige der Schwangerschaft den Rechtsverlust zur Folge
(WYLER, Droit du travail, 2. Auflage, Kapitel 13 Ziff. 2.3 S. 572). Denn die
Arbeitnehmerin, welche die Arbeit nicht sofort anbiete und den Arbeitgeber in
Verzug setze, erwecke bei diesem den Anschein, sie verzichte auf ihr Recht zur
Erfüllung des Arbeitsvertrags während dessen verlängerter Dauer. Später darauf
zurückzukommen, verstosse gegen Treu und Glauben. Erheblich wäre daher nach dem
angefochtenen Urteil einzig das von der Beschwerdeführerin behauptete
Arbeitsangebot vom 22. Juni 2007, allenfalls vom Juli 2007, nachdem sie ab dem
1. Juli 2007 nicht mehr gearbeitet habe, aber auch nicht mehr freigestellt
gewesen sei.

3.
3.1 Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass sie während der durch
die Sperrfrist verlängerten Kündigungsfrist nur Anspruch auf Lohn hat, soweit
sie entweder arbeitet oder die Arbeit wegen Verzugs des Arbeitgebers nicht
leisten kann (Urteil des Bundesgerichts 4C.259/2003 vom 2. April 2004 E. 2.1).
Sie fordert demgemäss nur noch Lohn ab dem Zeitpunkt des Arbeitsangebots. Sie
kritisiert indes, dass die Vorinstanz davon ausging, wer nach Ablauf der Frist
der unzulässigen Kündigung nicht sofort die Arbeit anbiete, erwecke beim
Arbeitgeber das berechtigte Vertrauen auf einen Verzicht der Arbeitnehmerin auf
Erfüllung des infolge Schwangerschaft verlängerten Arbeitsvertrages. Sie macht
geltend, auch wenn sie erst am 21. September 2007 der Arbeitgeberin ein
Arbeitsangebot unterbreitet habe, liege darin kein konkludenter Verzicht auf
die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, da sie ja an diesem Tag zum Ausdruck
gebracht habe, dass sie an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
interessiert sei. Sie verhalte sich auch nicht widersprüchlich, habe sie doch
durch ihr früheres Verhalten kein schutzwürdiges Vertrauen begründet, welches
durch die neuen Handlungen enttäuscht worden sei. Wollte man im Einklang mit
der Vorinstanz eine Obliegenheit statuieren, eine Schwangerschaft dann umgehend
anzuzeigen, wenn sie eine vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung beeinflussen
oder ungültig machen kann, würde die in BGE 135 III 349 E. 2.3 und 3
ausgedrückte Auffassung des Bundesgerichts, wonach die Kündigungsschutzrechte
gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. c OR nicht von der umgehenden Mitteilung oder
zumindest der Mitteilung innert kurzer Frist abhängig sein sollten, zur Farce.

3.2 Die Rüge ist begründet. In BGE 135 III 349 hat das Bundesgericht die von
der Vorinstanz herangezogene Lehrmeinung, wonach die Ausübung der Schutzrechte
gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. c OR generell treuwidrig sein soll, sofern die
Arbeitnehmerin den Arbeitgeber nicht unverzüglich, jedenfalls innert kurzer
Frist nach Erhalt der Kündigung über die Schwangerschaft ins Bild setzt,
verworfen und festgehalten, diese Rechtsauffassung lasse sich weder mit dem
Schutzzweck von Art. 336c Abs. 1 lit. c OR noch mit den Grundsätzen von Treu
und Glauben vereinbaren. Vielmehr erlauben einzig aussergewöhnliche Umstände
dem Arbeitgeber, sich gegenüber der Ausübung eines Kündigungsschutzrechts auf
einen Rechtsmissbrauch der Arbeitnehmerin zu berufen, denn andernfalls würde
der dem Arbeitnehmer durch zwingende Gesetzesbestimmungen zugesicherte Schutz
illusorisch. Ob Rechtsmissbrauch gegeben ist, beurteilt sich kasuistisch.

3.3 In Verkennung dieser Rechtslage traf die Vorinstanz keinerlei
Feststellungen darüber, ob besondere Umstände vorlagen, welche das Zuwarten mit
der Mitteilung der Schwangerschaft und dem Arbeitsangebot ausnahmsweise als
treuwidrig erscheinen liessen. Diesbezüglich ist die Sache daher nicht
spruchreif und zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.4 Die Beschwerdegegnerin macht allerdings geltend, im Schreiben vom 21.
September 2007 habe die Beschwerdeführerin ihre Arbeitskraft gar nicht
angeboten, sondern lediglich behauptet, sie hätte ihre Arbeitskraft im Juli
angeboten. Ob sie dieses Angebot aufrechterhalte oder erneure, stehe nicht
fest. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin musste diese dem Hinweis
auf ein bereits erfolgtes Angebot nach Treu und Glauben entnehmen, die
Beschwerdeführerin biete ihr die Arbeitskraft an. Es bleibt mithin nur zu
prüfen, ob Umstände vorliegen, welche das Zuwarten mit der Mitteilung der
Schwangerschaft und dem Arbeitsangebot bis zu diesem Zeitpunkt ausnahmsweise
als treuwidrig erscheinen lassen (E. 3.3 hiervor).

4.
Damit erweist sich die Beschwerde im Grundsatz als begründet, weshalb die
Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und
entschädigungspflichtig wird.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 18. Februar 2010 aufgehoben und die Sache
zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen. Im Falle der Uneinbringlichkeit der
Parteientschädigung wird dieser Betrag Rechtsanwalt Dr. Harry F. Nötzli aus der
Bundesgerichtskasse ausgerichtet.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. Oktober 2010

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Klett Luczak