Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.18/2010
Zurück zum Index I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2010
Retour à l'indice I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2010


Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_18/2010

Arrêt du 15 mars 2010
Ire Cour de droit civil

Composition
Mmes et MM. les Juges Klett, Présidente, Corboz, Rottenberg Liatowitsch, Kolly
et Kiss.
Greffière: Mme Godat Zimmermann.

Participants à la procédure
caisse-maladie X.________,
recourante,

contre

Y.________, représentée par Me Mauro Poggia,
intimée.

Objet
assurance-maladie complémentaire; portefeuille fermé,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal des assurances sociales de la
République et canton de Genève, Chambre 5, du 18 novembre 2009.

Faits:

A.
Y.________, née en 1936, était au bénéfice, en tout cas depuis août 1981, d'une
assurance complémentaire pour hospitalisation en division demi-privée auprès de
la caisse-maladie W.________ Dès le 1er janvier 1996, cette assurance est
devenue «A»; la prime mensuelle s'élevait à 146 fr.70 (groupe d'âge 50 ans).

Le 1er janvier 1997, la fusion des caisses-maladie W.________ et Z.________ a
donné naissance à une nouvelle caisse-maladie, X.________ (ci-après: la
caisse-maladie ou l'assureur). A cette occasion, l'assurée a été incorporée
dans l'assurance complémentaire d'hospitalisation demi-privée «B1» régie par la
LCA (RS 221.229.1); en 1997, la prime mensuelle était de 282 fr.20.

Par lettre du 3 octobre 2003, Y.________ a demandé à la caisse-maladie les
raisons qui justifiaient chaque année une augmentation massive de la prime de
l'assurance «B1». Elle relevait par ailleurs une différence de plus de 100 %
entre la prime de l'assurance «A», à laquelle elle avait appartenu, et celle de
«B1». Elle s'est plainte d'avoir été transférée dans «B1» sans information
préalable, observant au passage que ce type d'assurance ne figurait dans aucune
des brochures de l'assureur. L'assurée précisait encore que, selon des
renseignements téléphoniques obtenus de l'Office fédéral des assurances
privées, l'assureur n'incorporait plus de membres dans l'assurance «B1». Elle a
sollicité son retour dans l'assurance «A» à partir de 2004.

Par courrier du 27 octobre 2003, la caisse-maladie a répondu que, lors de
l'entrée en vigueur de la LAMal le 1er janvier 1996 qui a entraîné le passage
des assurances complémentaires sous le régime de la LCA, l'assurée était
couverte par l'assurance «A», qui fixait les primes en fonction de l'âge
d'entrée sans tenir compte du sexe; après la fusion, tous les assurés ayant
cette couverture d'assurance avaient été intégrés dans l'assurance «B1», qui
préservait leurs droits acquis. L'assureur précisait que l'assurance
complémentaire «C» était un nouveau produit offert depuis le 1er janvier 1997,
dont les primes étaient fixées selon le groupe d'âge et le groupe de risque des
assurés. En conclusion, comme l'assurée avait dépassé l'âge maximum d'admission
pour une assurance complémentaire d'hospitalisation, l'assureur ne pouvait lui
proposer aucun autre contrat dans ce secteur.

Le 11 octobre 2007, Y.________ a demandé à l'assureur de lui accorder le droit
de transfert de l'assurance «B1» à l'assurance «C» à partir du 1er janvier
2008; l'assurée invoquait l'art. 216 al. 8 de l'ordonnance du 9 novembre 2005
sur la surveillance des entreprises d'assurance privées (ordonnance sur la
surveillance, OS; RS 961.011), aux termes duquel les assurés de portefeuilles
d'assurance déjà fermés au moment de l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur la
surveillance peuvent obtenir le droit de passage selon l'art. 156 OS au plus
tard deux ans après l'entrée en vigueur de ladite ordonnance. Le 29 octobre
2007, l'assureur a répondu qu'il ne gérait aucun portefeuille fermé au sens de
l'art. 156 OS et que l'assurance «B1» était à disposition des assurés pour de
nouveaux contrats, de sorte que l'assurée n'avait pas droit à un libre
transfert.

B.
Par acte du 25 février 2008, Y.________ a ouvert action contre la
caisse-maladie X.________ devant le Tribunal cantonal des assurances sociales
de la République et canton de Genève, concluant à son transfert dans
l'assurance «C» avec effet rétroactif au 1er janvier 2008, ainsi qu'au
remboursement de la part de prime payée en trop à partir du 1er janvier 2008.

La demanderesse alléguait qu'en janvier 1997, l'assureur avait opéré une
différenciation dans le cadre de son assurance complémentaire
d'hospitalisation, en prévoyant, d'une part, «C» pour les assurés sans risques
et, d'autre part, «B1» pour les assurés avec risques, cette dernière assurance
ayant été assortie d'une forte augmentation des primes. L'assurée aurait été
transférée d'office dans l'assurance «B1» et subi ainsi chaque année une sévère
majoration de sa prime, laquelle atteignait 636 fr. par mois en 2007, alors que
la prime de l'assurance «C» était environ 50 % meilleur marché. Selon la
demanderesse, l'assurance «B1» devait être considérée comme un portefeuille
fermé au sens de l'art. 156 OS parce qu'elle ne figurait dans aucun prospectus
ni publicité de la caisse-maladie, que les jeunes employés de l'assureur n'en
connaissaient ni les primes, ni les prestations, que cette assurance n'était
pas proposée sur le site Internet de la défenderesse et, enfin, que la
comparaison des conditions supplémentaires d'assurance permettait de constater
l'équivalence entre les produits «B» et «C».

La caisse-maladie a conclu au rejet de la demande. Elle a soutenu que
l'assurance «B1» n'était pas un portefeuille fermé au sens de l'art. 156 OS,
disposition dont elle contestait au demeurant la constitutionnalité.

Par ordonnance du 24 juillet 2008, l'autorité cantonale a invité la
caisse-maladie à indiquer, d'une part, à quelle date elle avait conclu, pour la
dernière fois, une assurance «B» et, d'autre part, combien de polices «B1»
(division hospitalière demi-privée), «B2» (division hospitalière privée), «C»
et de polices d'assurances équivalentes à «B» elle avait établies en 2007. La
production d'extraits statistiques informatisés a également été requise à titre
de preuve.

La caisse-maladie a répondu que les chiffres en question n'étaient pas
directement disponibles sous la forme demandée et qu'ils nécessitaient des
recoupements qui prendraient du temps. De plus, elle ne tenait pas à publier
certains chiffres protégés par le secret des affaires, d'autant plus qu'ils ne
seraient pas déterminants pour trancher le litige. Elle a requis de l'autorité
cantonale de limiter son examen dans un premier temps à la constitutionnalité
de l'art. 156 OS avant d'exiger la production de ces chiffres.

Par ordonnance du 18 septembre 2008, l'autorité cantonale a réitéré sa demande
à la caisse-maladie, en attirant son attention sur son obligation de collaborer
et sur les conséquences résultant de l'attitude d'une partie qui refuse de
produire une pièce. Elle a averti l'assureur que s'il ne répondait pas aux
questions posées, elle statuerait en l'état du dossier.

La caisse-maladie a maintenu sa position, tout en ajoutant qu'elle n'entendait
pas se soustraire à son obligation de collaborer. Elle a précisé que les
données requises, qui n'étaient pas publiées dans son rapport annuel,
concernaient la marche des affaires et la stratégie de vente dans le domaine
des assurances privées; elles ne devaient pas être disponibles pour le public
et, par là-même, pour ses concurrents, car elles dépassaient le rapport entre
assureur et assurés et pourraient permettre à un tiers d'adapter sa technique
de vente.

Par arrêt sur partie et sur incident du 18 décembre 2008, l'autorité cantonale
a constaté que l'art. 156 OS ne violait pas la Constitution fédérale, avant de
confirmer ses ordonnances des 24 juillet et 18 septembre 2008 et d'inviter la
caisse-maladie à y déférer. L'assureur a interjeté un recours en matière civile
et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral contre cette
décision. Par arrêt du 1er mai 2009, les recours ont été déclarés irrecevables,
au motif que les conditions ouvrant exceptionnellement le recours contre des
décisions incidentes n'étaient pas remplies; dans ce cadre, il a été relevé que
la procédure cantonale prévoyait des règles afin de protéger, le cas échéant,
les secrets d'affaires des parties (cause 4A_70/2009). Le dossier a été renvoyé
au Tribunal des assurances sociales.

En réponse aux questions posées dans l'ordonnance du 24 juillet 2008, la
caisse-maladie a informé l'autorité cantonale, le 22 juin 2009, que la dernière
conclusion d'une assurance «B» remontait au 1er décembre 2007; elle a précisé
ne pas avoir recherché si de telles polices avaient été conclues
postérieurement au 31 décembre 2007, la procédure en cours portant sur un
transfert au 1er janvier 2008, au motif que le portefeuille avait été fermé
avant cette date. En ce qui concerne le nombre de polices «B1» et «B2» conclues
en 2007, la caisse-maladie a affirmé avoir collecté les chiffres et les tenir à
disposition. Invoquant la protection du secret des affaires, elle estimait
toutefois que ces données méritaient une protection élargie à garantir par
l'application de l'art. 45 de la loi genevoise sur la procédure administrative
(LPA/GE; RSG E 5 10); elle était disposée à transmettre ces données dès que la
protection qui lui était due lui aurait été formellement garantie. La
caisse-maladie a également invoqué le secret d'affaires pour ce qui a trait au
nombre de polices d'assurance vendues d'un produit correspondant à «B1». Elle a
notamment conclu à ce qu'il soit constaté que les informations précitées
bénéficiaient du secret des affaires et à ce qu'ordre lui soit donné de
produire les informations en cause dans un délai à fixer dès l'entrée en force
de la décision se prononçant sur le caractère secret des données.

Dans sa détermination du 15 septembre 2009, Y.________ a allégué que le
document produit à titre de démonstration de la conclusion d'une police «B1» en
décembre 2007 était incompréhensible. Pour le surplus, elle a contesté que les
données non produites par la caisse-maladie fussent couvertes par le secret des
affaires. A son avis, l'attitude de l'assureur devait être considérée comme un
refus de collaborer à l'établissement des faits pertinents.

Le Tribunal cantonal des assurances sociales a rendu son arrêt en date du 18
novembre 2009. Admettant l'action, il a ordonné à la caisse-maladie de
transférer l'assurée dans l'assurance «C» avec effet rétroactif au 1er janvier
2008 et a condamné l'assureur à rembourser à Y.________ la différence de prime
payée en trop à partir de cette date. En substance, l'autorité cantonale a
admis la constitutionnalité de l'art. 156 OS. Puis, elle a constaté que
l'assureur refusait de collaborer à l'établissement des faits et en a déduit
qu'elle pouvait statuer en l'état du dossier selon le degré de vraisemblance
prépondérante. Enfin, elle a jugé que l'assurance «B1» constituait un
portefeuille fermé, de sorte que, fondée sur l'art. 156 OS, l'assurée était en
droit de demander son transfert dans un produit équivalent.

C.
La caisse-maladie X.________ interjette un recours en matière civile et un
recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt du 18 novembre 2009. Elle
produit des pièces nouvelles sous pli fermé; dans son mémoire, elle allègue des
faits nouveaux ressortant du «document secret» déposé.

Au fond, la recourante conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, puis,
principalement, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale et,
subsidiairement, au rejet de la demande de l'assurée. Au niveau procédural,
elle requiert que les pièces produites sous pli fermé bénéficient de la
protection du secret des affaires et ne soient versées au dossier que dans leur
teneur essentielle, à définir par ordonnance judiciaire, et avec stricte
interdiction aux parties d'en faire usage en dehors de la présente procédure;
elle demande en outre à ce que l'effet suspensif soit accordé au recours et à
ce qu'un second échange d'écritures soit ordonné à réception de la réponse.

L'intimée a déclaré ne pas s'opposer à la requête d'effet suspensif. La
Présidente de la cour de céans l'a dès lors accordé par ordonnance du 25
janvier 2010.

A la suite de l'invitation à déposer une réponse, l'intimée a requis la copie
des pièces produites par la recourante. L'ordonnance fixant un délai pour le
dépôt de la réponse a alors été annulée dans l'attente d'une décision sur la
protection du secret d'affaires invoqué par la recourante. Par la suite, il a
été renoncé à requérir une réponse.

Considérant en droit:

1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours
qui lui sont soumis (ATF 135 III 1 consid. 1.1 p. 3, 329 consid. 1 p. 331).

1.1 L'assurance complémentaire pour hospitalisation en division demi-privée est
une assurance complémentaire à l'assurance obligatoire des soins. Elle est
soumise à la LCA (art. 12 al. 3 LAMal). La contestation opposant les parties
est donc de nature civile (cf. art. 72 al. 1 LTF; ATF 133 III 439 consid. 2.1
p. 441 s. et l'arrêt cité). Il s'agit en outre d'une affaire pécuniaire dès
lors que le litige porte sur la possibilité pour l'assurée de conclure une
assurance complémentaire moins onéreuse.

En principe, la décision rendue dans une telle contestation peut être attaquée
par un recours en matière civile pour autant que la valeur litigieuse de 30'000
fr. soit atteinte (art. 74 al. 1 let. b LTF). La valeur litigieuse est
déterminée par les conclusions restées contestées devant l'autorité précédente
(art. 51 al. 1 let. a LTF). Si les conclusions ne tendent pas au paiement d'une
somme d'argent déterminée, la valeur litigieuse fera l'objet d'une appréciation
(art. 51 al. 2 LTF). En l'espèce, l'autorité cantonale n'a pas mentionné la
valeur litigieuse bien que la loi lui en fasse obligation (cf. art. 112 al. 1
let. d LTF). Selon la recourante, la différence entre la prime annuelle de
l'assurance actuelle de l'intimée et celle de l'assurance dans laquelle
l'assurée demande à être transférée était de 2'466 fr. en 2008; à ce moment-là,
l'intimée était âgée de 72 ans et son espérance de vie moyenne était de 18 ans
(Stauffer/Schaetzle, Tables de capitalisation, 5e éd. 2001, tableau n° 42). La
valeur litigieuse peut ainsi être fixée à 44'388 fr. (18 x 2'466 fr.) si bien
que le recours en matière civile est ouvert ratione valoris.

1.2 L'arrêt attaqué termine la cause (cf. art. 90 LTF). L'exigence légale selon
laquelle la dernière instance cantonale statue sur recours n'est pas encore en
vigueur (cf. art. 75 al. 2 et art. 130 al. 2 LTF). Le fait que le Tribunal
cantonal des assurances sociales a statué en instance unique n'exclut donc pas
le recours. Le recours en matière civile est ainsi recevable. Il s'ensuit
l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF).

2.
A titre liminaire, il y a lieu de traiter la requête incidente de la recourante
relative aux nouvelles pièces produites en instance fédérale. Il s'agit de
décider si l'intimée peut en prendre connaissance et, dans la négative, quel
contenu essentiel lui en sera communiqué (cf. art. 56 al. 2 et 3 LTF). Mais
d'abord, il convient d'examiner si la production de ces pièces est admissible à
ce stade. En effet, si tel n'est pas le cas, les documents en cause doivent
être écartés du dossier et la question de la protection du secret d'affaires de
la recourante ne se pose plus.

2.1 Dans un recours au Tribunal fédéral, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle
ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité
précédente (art. 99 al. 1 LTF). L'exclusion des faits et moyens de preuve
nouveaux est la règle; en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral est juge
du droit, et non juge du fait. La règle connaît une exception lorsque, selon
les textes allemand et italien plus précis que la formulation française sur ce
point, la décision de l'autorité précédente est le motif pour présenter de
nouveaux faits ou moyens de preuve (der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass
gibt; se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore) ou, en d'autres
termes, lorsque c'est la décision de l'autorité précédente qui, pour la
première fois, a rendu pertinents ces faits ou moyens de preuve. Il peut s'agir
de faits et moyens de preuve qui se rapportent à la régularité de la procédure
devant l'instance précédente (par exemple une violation du droit d'être entendu
lors de l'instruction) ou qui sont déterminants pour la recevabilité du recours
au Tribunal fédéral (par exemple la date de notification de la décision
attaquée) ou encore qui sont propres à contrer une argumentation de l'autorité
précédente objectivement imprévisible pour les parties avant la réception de la
décision (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de
l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4137 ch. 4.1.4.3). En revanche, le
recourant ne peut pas alléguer des faits ou produire des moyens de preuve
nouveaux qu'il a omis d'alléguer ou de produire devant l'autorité précédente;
pour contester l'état de fait retenu par l'autorité précédente, il ne saurait
se fonder sur des faits ou moyens de preuve nouveaux qu'il était en mesure de
présenter à cette autorité et dont il devait discerner la pertinence éventuelle
(arrêt 4A_36/2008 du 18 février 2008 consid. 4.1). La possibilité de présenter
des faits ou des moyens de preuve nouveaux en instance de recours fédérale est
exceptionnelle et ne sert pas à corriger des omissions antérieures.

2.2 Selon le recours, les pièces nouvelles produites contiennent une partie des
informations que l'autorité cantonale a requises par ordonnance du 24 juillet
2008, confirmée par ordonnance du 18 septembre 2008 et par arrêt du 18 décembre
2008. Le 22 juin 2009, la recourante a déclaré à l'autorité cantonale être
disposée à transmettre les informations dès que la protection du secret
d'affaires lui serait formellement garantie. Il s'agit donc manifestement de
faits et moyens de preuve que la recourante pouvait présenter à l'autorité
cantonale et dont elle devait discerner la pertinence pour le sort de la cause.
Leur production dans la présente procédure fédérale n'est dès lors pas
admissible.

Cela vaut également pour les informations relatives aux affiliations
postérieures à 2007. L'autorité cantonale avait demandé à quelle date remontait
la dernière conclusion d'une police d'assurance «B», sans fixer de limite dans
le temps. C'est la recourante qui a décidé que celles postérieures à fin 2007
n'étaient pas pertinentes. Or, il est manifeste que, pour juger si cette
assurance relève d'un portefeuille fermé, l'existence ou le défaut
d'affiliations après cette date peuvent jouer un rôle. La recourante ne saurait
prendre prétexte de sa fausse conception juridique pour se prévaloir d'une
argumentation imprévisible de l'autorité cantonale.

La recourante soutient également que la cour cantonale l'a empêchée de produire
les nouvelles pièces en violation de son droit d'être entendue. Pour démontrer
la justesse d'une telle critique, l'auteur du recours peut présenter des faits
ou moyens de preuve nouveaux susceptibles de prouver la violation du droit
d'être entendu; en revanche, il ne peut pas en profiter pour compléter les
faits de la cause en introduisant en instance fédérale les éléments qu'il
prétend avoir été empêché de produire en instance cantonale. Si le grief tiré
de la violation du droit d'être entendu se révélait fondé, l'arrêt attaqué
serait annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente auprès de laquelle
les pièces pourraient alors être déposées.

2.3 En conclusion, les conditions pour la présentation de nouveaux faits et
moyens de preuve dans la procédure de recours fédérale ne sont pas remplies en
l'espèce. Partant, il ne sera pas tenu compte des faits nouvellement allégués
et les pièces produites sous pli fermé seront écartées du dossier. Par la même
occasion, les mesures de protection requises par la recourante deviennent sans
objet.

3.
Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel
qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral n'entre pas
en matière sur la violation d'un droit de rang constitutionnel ou sur une
question afférente au droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été
invoqué et motivé de manière détaillée par la partie recourante (art. 106 al. 2
LTF). Pour ces griefs, l'acte de recours doit, sous peine d'irrecevabilité,
contenir nécessairement un exposé succinct des droits ou principes
constitutionnels violés et exposer de manière claire et circonstanciée en quoi
consiste leur violation (ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88 et les arrêts cités).

Pour le reste, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1
LTF), sans être limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la
motivation retenue dans la décision déférée; il peut donc admettre un recours
pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés, ou à l'inverse, rejeter un
recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité
précédente (ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400; 134 III 102 consid. 1.1 p.
104). Cependant, compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42
al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le
Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas
tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les
questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées
devant lui (ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400; 134 III 102 consid. 1.1 p.
105).

Par ailleurs, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la
base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne
peut s'en écarter que si les constatations de l'autorité précédente ont été
établies de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle
d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 135 III 127 consid. 1.5 p. 130, 397
consid. 1.5 p. 401; 135 II 145 consid. 8.1 p. 153) - ou en violation du droit
au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et pour autant que la correction
du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).

4.
4.1 L'arrêt attaqué est fondé sur l'art. 156 OS relatif aux portefeuilles
fermés. L'alinéa 1 de cette disposition prévoit que, si une entreprise
d'assurance n'inclut plus de contrats d'assurance dans un portefeuille
(portefeuille fermé), les preneurs d'assurance de ce portefeuille ont le droit
de conclure, en remplacement du contrat d'assurance en cours, un contrat aussi
équivalent que possible intégré dans un portefeuille ouvert de l'entreprise
d'assurance ou d'une entreprise d'assurance appartenant au même groupe
d'assurance, pour autant que l'entreprise d'assurance ou l'entreprise du groupe
exploite un tel portefeuille ouvert. L'art. 156 al. 3 OS précise que l'âge et
l'état de santé du preneur d'assurance lors de la conclusion du contrat en
cours sont déterminants pour le calcul de la prime lors du passage au nouveau
contrat.

Le Conseil fédéral a adopté l'art. 156 OS en vertu de la délégation prévue à
l'art. 31 de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des
entreprises d'assurance (loi sur la surveillance des assurances, LSA; RS
961.01), lequel l'autorise à édicter des restrictions à la pratique de
certaines branches d'assurance afin de protéger les assurés. Dans le domaine de
l'assurance-maladie complémentaire à l'assurance-maladie sociale, l'art. 31 LSA
devait notamment permettre au Conseil fédéral d'édicter des dispositions
applicables aux groupes d'âge élevé afin de protéger les assurés les plus âgés.
Il devait également constituer la base pour des dispositions régissant la
relation entre entreprise d'assurance et assurés (Message du 9 mai 2003
concernant une loi sur la surveillance des entreprises d'assurance et la
modification de la LCA, FF 2003 3386 s. ch. 2.1.2.3.6). L'art. 31 LSA a été
adopté sans discussion par les deux Chambres (BO CE 2003 1228; BO CN 2004 391).

Cette disposition légale correspond textuellement à l'art. 7 al. 1 2ème phrase
de l'ancienne loi fédérale du 23 juin 1978 sur la surveillance des institutions
d'assurance privées (aLSA; RO 1978 1836) dans sa teneur adoptée le 20 mars 1992
(RO 1992 2373). La délégation de compétence prévue à l'art. 7 aLSA devait
permettre au Conseil fédéral d'édicter des mesures protectrices notamment en
matière d'assurance-maladie (Message du 14 août 1991 relatif notamment à une
loi fédérale sur l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie, FF 1991
IV 21 ch. 237.2).

L'art. 31 LSA doit être compris en relation avec l'art. 1 al. 2 et avec l'art.
46 al. 1 let. f LSA. La première disposition définit la protection des assurés
contre les abus comme l'un des buts de la LSA. La seconde norme précise que
l'une des tâches de la surveillance est de protéger les assurés contre les abus
commis par des entreprises d'assurance ou des intermédiaires (cf. Weber/Umbach,
Versicherungsaufsichtsrecht, 2006, n. 149 ss p. 133 ss).

Dans le cadre de la révision de la LCA en cours, il est prévu un nouvel art.
116 qui reprend pour l'essentiel la réglementation de l'art. 156 OS, sauf à
donner le droit à l'assuré de conclure un nouveau contrat déjà lorsque
l'entreprise d'assurance «n'affecte généralement plus de contrats individuels à
un portefeuille d'assurance». Le rapport explicatif du 24 février 2009 décrit
la situation à l'origine de ce projet de disposition de la manière suivante:
Des entreprises d'assurance offrent parfois à des preneurs d'assurance, jeunes
et en bonne santé, de nouveaux produits assortis de primes avantageuses
ressemblant largement aux produits existants, tandis que les personnes déjà
assurées qui présentent un risque de maladie plus élevé ne se voient pas
proposer de tels produits et restent dans leur portefeuille actuel, qui par
conséquent n'est plus élargi (portefeuille fermé). Si l'entreprise d'assurance
n'ajoute plus de bons risques dans le portefeuille, les primes risquent
d'augmenter massivement, rendant ainsi l'assurance complémentaire hors de prix
pour de nombreux preneurs d'assurance, alors même que ceux-ci se sont acquittés
de leurs primes pendant de nombreuses années. Le but est d'éviter de telles
conséquences en octroyant au preneur d'assurance d'un portefeuille fermé le
droit de conclure, en lieu et place du contrat précédent, un contrat aussi
équivalent que possible dans un portefeuille ouvert de l'entreprise d'assurance
ou d'une entreprise d'assurance appartenant au même groupe (Département fédéral
des finances, Rapport explicatif relatif au projet de révision de la LCA,
nouvelle version du 24 février 2009, ch. 2.2.27; cf. Weber/Umbach, op. cit., n.
54 s. p. 165 s.).

4.2 La recourante conteste la légalité et la constitutionnalité de l'art. 156
OS. Elle soutient que cette disposition est contraire à l'art. 31 LSA et
invoque par ailleurs les principes constitutionnels de la liberté économique
(art. 27 Cst.), de la légalité (art. 36 Cst.), de la proportionnalité (art. 5
al. 2 Cst.), de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) et de la bonne foi (art.
9 Cst.).

Le Tribunal fédéral peut examiner à titre préjudiciel la légalité et la
constitutionnalité d'ordonnances du Conseil fédéral. Lorsqu'il se prononce sur
une ordonnance fondée sur une délégation législative, il examine si elle reste
dans les limites des pouvoirs conférés par la loi au Conseil fédéral, mais il
ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible. Si
l'ordonnance est conforme à la loi, il examine sa constitutionnalité, à moins
que la loi permette d'y déroger. Lorsque la délégation accorde au Conseil
fédéral un large pouvoir d'appréciation pour réglementer la matière par
ordonnance, le Tribunal fédéral se limite à contrôler si l'ordonnance est
contraire à la loi ou à la Constitution; il n'est pas habilité à substituer sa
propre appréciation à celle du Conseil fédéral (ATF 131 II 562 consid. 3.2 p.
566; 130 I 26 consid. 2.2.1 p. 32; 128 IV 177 consid. 2.1 p. 180; 126 III 36
consid. 2b/bb p. 39).

4.3 La recourante prétend tout d'abord que l'art. 156 OS sort du cadre de la
délégation prévue par l'art. 31 LSA. Par ailleurs, cette disposition aurait été
conçue comme une norme de protection tendant à parer aux dérives éventuelles
liées à la suppression du contrôle systématique préalable des produits. Or, ce
contrôle aurait été finalement maintenu sous son ancienne forme pour les
assurances-maladie complémentaires (art. 4 al. 2 let. r LSA), de sorte que
l'art. 31 LSA serait obsolète pour ce domaine.
4.3.1 L'art. 156 OS tend à protéger les preneurs d'assurances complémentaires
âgés. Il s'agit d'éviter que ces assurés-là soient poussés à résilier leur
assurance complémentaire à cause d'une augmentation massive des primes due au
mécanisme du portefeuille fermé. Plus généralement, l'art. 156 OS vise à
empêcher que les entreprises d'assurance puissent, par un système de
portefeuilles fermés successifs (splitting), acquérir les bons risques, puis se
débarrasser ultérieurement de ces assurés lorsque, de par leur âge, ils sont
devenus de mauvais risques. Dans cette mesure, l'art. 156 OS respecte
pleinement tant la lettre de l'art. 31 LSA que le but précisé dans le Message
et nullement remis en cause lors des débats parlementaires (cf. consid. 4.1
supra).
4.3.2 Il est exact que le projet du Conseil fédéral prévoyait d'abandonner le
contrôle systématique préalable des produits et que le parlement ne l'a pas
entièrement suivi sur ce point. Selon une disposition introduite lors des
débats parlementaires, les entreprises d'assurance doivent présenter un plan
d'exploitation contenant également les tarifs et les conditions générales
appliquées en Suisse pour l'assurance de l'ensemble des risques dans la
prévoyance sociale et dans l'assurance complémentaire à l'assurance-maladie
sociale (art. 4 al. 2 let. r LSA). Le but de cette norme était essentiellement
de pouvoir continuer à procéder à un contrôle préalable des tarifs (cf. BO CE
2003 1225 s.; BO CN 2004 382 s.; cf. Weber/Umbach, op. cit., n. 47 ss p. 163
ss). Lors de la discussion sur le maintien du contrôle préventif, le
représentant du gouvernement a indiqué expressément que, nonobstant la décision
du parlement, le Conseil fédéral fixerait dans son ordonnance des conditions
cadres claires, notamment pour les conditions d'assurance; cette déclaration
n'a pas suscité de réaction (BO CN 2004 382).

Ceci posé, la critique de la recourante n'est pas fondée. L'art. 31 LSA reprend
simplement la délégation de compétence déjà prévue à l'art. 7 al. 1 2ème phrase
aLSA. Cette dernière disposition avait été adoptée à une époque où le contrôle
préalable existait; la délégation qu'elle instituait allait donc nécessairement
au-delà du cadre du contrôle préalable, y compris dans le domaine de
l'assurance-maladie. Or, en adoptant l'art. 31 LSA, le législateur n'entendait
à l'évidence pas restreindre la portée de cette délégation. Le maintien
ultérieur du contrôle préventif par le parlement n'était dès lors pas en soi
propre à priver la délégation de compétence de toute portée en matière
d'assurance-maladie complémentaire. En outre, il n'était manifestement pas dans
l'intention du parlement d'être plus restrictif et d'exclure les assurances
complémentaires du champ d'application de l'art. 31 LSA. La volonté clairement
affichée de protéger les assurés et le défaut de toute réaction, lors de la
discussion tant de l'art. 4 LSA que de l'art. 31 LSA et après l'intention
exprimée par le représentant du gouvernement d'user le moment venu de la
compétence donnée par l'art. 31 LSA, ne peuvent être interprétés que comme un
acquiescement tacite du législateur. Que le Conseil fédéral envisage
aujourd'hui d'inscrire la règle de l'art. 156 OS dans la LCA ne change rien à
cet égard.

4.4 La recourante soutient que l'art. 156 OS contraint les entreprises
d'assurance à passer des contrats contre leur gré en matière
d'assurance-maladie complémentaire et viole ainsi leur liberté contractuelle,
garantie par le principe constitutionnel de la liberté économique (art. 27
Cst.).
4.4.1 L'art. 27 Cst. garantit la liberté économique qui comprend notamment le
libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique
lucrative privée et son libre exercice. Cette liberté protège toute activité
économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production
d'un gain ou d'un revenu (ATF 134 I 214 consid. 3 p. 215 s. et les arrêts
cités). La garantie de la liberté contractuelle, consacrée explicitement aux
art. 1er et 19 CO, fait partie intégrante de l'aspect constitutif de la liberté
économique (ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339).

Une restriction à une liberté fondamentale est admissible si elle repose sur
une base légale - qui, en cas d'atteinte grave, doit être une loi au sens
formel -, si elle est justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un
droit fondamental d'autrui et si elle est proportionnée au but visé (art. 36
al. 1-3 Cst.; ATF 134 I 214 consid. 5.4 p. 217; 133 I 27 consid. 3.1 p. 28).
Lorsque la restriction n'est pas grave, la base légale peut se trouver dans des
actes de rang infra-légal ou dans une clause générale, ce que le Tribunal
fédéral examine sous l'angle restreint de l'arbitraire. Pour le surplus, le
Tribunal fédéral vérifie librement si les exigences de l'intérêt public et de
la proportionnalité sont respectées (ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339 s.; 129 I
173 consid. 2.2 p. 177).
4.4.2 En prétendant que l'art. 156 OS oblige les entreprises d'assurance à
conclure des contrats contre leur gré, la recourante présente les choses de
manière très réductrice. En effet, l'assureur n'est astreint ni à conclure des
contrats avec de nouveaux assurés, ni à accorder aux assurés actuels une
couverture d'assurance fondamentalement différente. L'art. 156 OS n'impose pas
de nouvelle relation contractuelle à l'entreprise d'assurance; le cas échéant,
il l'oblige uniquement à corriger une détérioration de la situation
contractuelle des assurés actuels au niveau des primes, péjoration que
l'assureur a lui-même provoquée. Ainsi, l'art. 156 OS tend essentiellement à
limiter la possibilité des entreprises d'assurance d'influer sur des relations
contractuelles existantes au détriment de leurs assurés par le système du
portefeuille fermé; l'obligation de conclure un nouveau contrat similaire au
contrat actuel n'en est que le corollaire. En outre, la faculté des entreprises
d'assurance de conclure des assurances complémentaires n'est nullement touchée
par la disposition critiquée; les assureurs sont uniquement limités dans leur
possibilité d'avantager ou de désavantager certaines catégories d'assurés par
le biais des portefeuilles fermés. La restriction à la liberté contractuelle
n'apparaît ainsi pas grave, de sorte qu'elle peut être instituée par une
ordonnance du Conseil fédéral.
4.4.3 La restriction en cause répond en outre à l'intérêt public, lequel
commande assurément que les assurances-maladie complémentaires ne soient pas
rendues inabordables pour la plupart des assurés âgés.

A cet égard, la coexistence entre assurance-maladie sociale et assurance
complémentaire privée suppose que la seconde, bien que régie par les lois du
marché, ne soit pas, dans les faits, une assurance essentiellement pour
personnes jeunes et en bonne santé. L'assurance complémentaire n'est pas
simplement une assurance destinée à couvrir des besoins de luxe (cf. Raymond
Spira, Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, RSA 1995 p.
199). Elle offre des prestations en matière de santé dont les assurés doivent
légitimement pouvoir continuer à bénéficier lorsqu'ils avancent en âge. La
santé n'est pas un bien comme un autre et il ne saurait être fait abstraction
de toute considération de politique sociale dans ce domaine.
4.4.4 Pour être conforme au principe de la proportionnalité, une restriction
d'un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé, lequel ne peut
pas être atteint par une mesure moins incisive; il faut en outre qu'il existe
un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la
personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF
134 I 214 consid. 5.7 p. 218; 132 I 229 consid. 11.3 p. 246; 129 I 12 consid.
9.1 p. 24).

A cet égard, la règle de l'art. 156 OS est apte à atteindre le but visé, soit
la protection des assurés âgés au bénéfice d'une assurance-maladie
complémentaire contre le risque de devoir sortir d'une assurance devenue trop
onéreuse. En outre, on ne voit pas comment ce but pourrait être réalisé par une
mesure moins contraignante que la possibilité offerte à l'assuré de passer
d'une assurance dans un portefeuille fermé à une assurance équivalente dans un
portefeuille ouvert du même assureur ou du même groupe d'assureurs.
Contrairement à ce que la recourante soutient, le contrôle préalable des tarifs
ne suffit pas à préserver les assurés des conséquences liées au système du
portefeuille fermé; le présent litige et le projet de révision de la LCA le
démontrent d'ailleurs si nécessaire.
4.4.5 En résumé, la restriction à la liberté contractuelle apportée par l'art.
156 OS repose sur une base légale suffisante, est justifiée par un intérêt
public et respecte le principe de la proportionnalité.

4.5 Selon la recourante, les mesures envisagées par l'art. 156 OS sont source
d'inégalité de traitement (art. 8 Cst.), car elles faussent la libre
concurrence en imposant des restrictions à certains assureurs uniquement.

Cette critique est mal fondée. En effet, l'art. 156 OS ne crée pas d'inégalité
de traitement entre les entreprises d'assurance qui offrent plusieurs produits
similaires et celles qui ne le font pas. Dès lors que ces dernières n'ont qu'un
seul produit, tous les assurés bénéficient de la même assurance. Si ce
portefeuille est fermé sans qu'un nouveau portefeuille similaire ne soit ouvert
et que l'entreprise d'assurance renonce ainsi à conclure de nouveaux contrats -
ce qu'elle est libre de faire -, tous ses assurés restent logés à la même
enseigne. Le problème à la base de la réglementation de l'art. 156 OS ne se
pose tout simplement pas.

4.6 La recourante fait valoir également que l'art. 156 OS viole le principe de
la bonne foi (art. 9 Cst.) et l'interdiction de la rétroactivité des normes. La
disposition incriminée restreindrait, notamment par une augmentation des primes
due à la péjoration de la structure de risque, les droits de l'ensemble des
assurés, y compris de ceux qui ont conclu une assurance complémentaire avant
l'entrée en vigueur de l'art. 156 OS et qui pouvaient compter sur le fait que
les règles ne changeraient pas.

Entré en vigueur le 1er janvier 2006, l'art. 156 OS n'a pas d'effet rétroactif.
Il ne donne pas le droit au preneur d'assurance d'un portefeuille fermé de
demander à être intégré dans un portefeuille ouvert à une date antérieure au
1er janvier 2006. Il ne rétroagit donc pas non plus sur le niveau des primes
des autres assurés pour la période antérieure au 1er janvier 2006; il est
uniquement susceptible d'influer sur les primes postérieures à son entrée en
vigueur.

Pour le reste, l'art. 156 OS veut faire obstacle à un système par lequel
l'entreprise d'assurance désavantage les assurés âgés. On ne discerne pas en
quoi la bonne foi ou, pour reprendre les termes de la recourante, la confiance
que les citoyens peuvent mettre en leurs autorités, postulerait que le
législateur doit garantir à l'entreprise d'assurance de pouvoir continuer
indéfiniment à défavoriser ses assurés âgés et aux autres assurés d'en
profiter. Les primes favorables offertes à certains assurés grâce au mécanisme
du portefeuille fermé ne sauraient en elles-mêmes justifier ce système. Une
éventuelle augmentation de prime pour les assurés en question est une
conséquence logique de la règle de l'art. 156 OS. Si de telles majorations
contreviennent à des engagements pris par l'entreprise d'assurance, il
appartient à cette dernière, et non aux assurés prétérités par le système du
portefeuille fermé, d'en supporter les conséquences.

4.7 Sur le vu de ce qui précède, il convient, à l'instar de la cour cantonale,
de reconnaître la légalité et la constitutionnalité de l'art. 156 OS.

5.
Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst., la recourante se plaint également d'une
violation de son droit d'être entendue, au motif que l'instruction de la cause
aurait été interrompue abruptement à un moment où elle offrait de produire les
pièces demandées en vue d'examiner si le contrat d'assurance de l'intimée
relevait d'un portefeuille fermé. La recourante critique le fait que l'autorité
cantonale n'a pas rendu la décision incidente requise à propos du secret des
affaires. Elle fait état d'une atteinte à son droit à bénéficier d'une
procédure équitable dès lors que ses conclusions, clairement formulées et
dûment motivées, ont été purement et simplement ignorées.

5.1 Tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu,
comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments
pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique,
de produire des preuves, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de
preuve pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles
ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à
influer sur la décision à rendre (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 277; 129 II 497
consid. 2.2 p. 504 s.; 127 I 54 consid. 2b p. 56; 124 I 48 consid. 3a p. 51 et
les arrêts cités).

5.2 Par ordonnances de l'autorité cantonale des 24 juillet et 18 septembre 2008
et par jugement du 18 décembre 2008, la recourante a été invitée à produire les
pièces litigieuses et rendue attentive aux conséquences d'un refus. Dans
l'arrêt de la cour de céans du 1er mai 2009, il a été précisé que la recourante
ne risquait pas de dommage irréparable en produisant les pièces requises dès
lors que le droit cantonal prévoyait des règles pour protéger le secret
d'affaires; en conséquence, le recours contre l'arrêt du 18 décembre 2008
ordonnant notamment la production des pièces a été déclaré irrecevable. Le 22
juin 2009, la recourante a écrit à l'autorité cantonale qu'elle était prête à
fournir les pièces en question, exigeant toutefois une décision incidente
préalable lui garantissant formellement la protection du secret d'affaires
avant de s'exécuter.

Il s'ensuit que la recourante a non seulement eu la possibilité de produire les
pièces litigieuses, mais qu'elle a même été formellement invitée à les
produire, et cela à trois reprises. Son droit de produire des preuves
pertinentes a été respecté.

Au surplus, la recourante affirme, sans autre démonstration, que le droit de
procédure cantonal garantit le prononcé d'une décision incidente au sujet de la
protection du secret des affaires. Cette critique ne concerne pas le droit
(fédéral) d'être entendu, mais l'application du droit cantonal que le Tribunal
fédéral peut examiner uniquement sous l'angle d'une violation de l'interdiction
constitutionnelle de l'arbitraire (ATF 133 III 462 consid. 2.3 p. 466). Or, la
recourante n'invoque pas un tel grief et, au demeurant, ne motive pas sa
critique. Il n'y a dès lors pas à entrer en matière.

En tout état de cause, on ne voit guère comment le juge pourrait déterminer si
un moyen de preuve est couvert par le secret d'affaires avant d'en avoir pris
connaissance. Pour le surplus, la recourante ne démontre pas en quoi le droit
d'être entendu imposerait au juge de statuer sur une requête que le
destinataire de ses ordonnances formule comme condition pour se soumettre
auxdites décisions ou, en d'autres termes, le contraindrait d'entrer en matière
sur des tentatives de marchandage relatives à l'exécution de décisions qu'il a
rendues.

En conclusion, le moyen tiré d'une violation du droit d'être entendu est mal
fondé pour autant qu'il soit recevable.

6.
6.1 Dans une argumentation confuse, la recourante se plaint d'arbitraire dans
l'établissement des faits, notamment dans la mesure où l'autorité cantonale a
retenu que l'assurance-maladie complémentaire de l'intimée faisait partie d'un
portefeuille fermé. Elle reproche également à la cour cantonale d'avoir violé
l'art. 156 OS en rangeant l'assurance en question dans les portefeuilles
fermés.

6.2 Le juge apprécie librement les preuves (art. 85 al. 2 LSA). L'intimée
supportait le fardeau de la preuve du fait que le portefeuille d'assurance
auquel elle appartenait était fermé (art. 8 CC). Cependant, seule la recourante
disposait des renseignements et documents nécessaires pour juger si l'assurance
de l'intimée faisait partie d'un portefeuille fermé. Se fondant sur le droit de
procédure cantonal (art. 24 al. 1 LPA/GE), l'autorité cantonale a invité
formellement la recourante à fournir ces éléments. L'assureur n'a pas donné
suite. Dans ces circonstances, il n'y avait aucun arbitraire à apprécier ce
refus de collaborer en défaveur de la recourante et à limiter les exigences de
preuve à la vraisemblance prépondérante.

Sur le fond, la conclusion de la cour cantonale, qualifiant l'assurance
complémentaire actuelle de l'intimée de portefeuille fermé, est tout à fait
défendable sur le vu des faits constatés dans la décision entreprise. Il peut
par conséquent être renvoyé au considérant 11 de l'arrêt attaqué (cf. art. 109
al. 3 2ème phrase LTF par analogie; Bernard Corboz, in Commentaire de la LTF,
2009, n° 33 ad art. 109).

Pour le reste, le moyen tiré d'une violation de l'art. 156 OS se fonde
essentiellement sur des faits qui n'ont pas été constatés par l'autorité
cantonale et sur de nouvelles pièces, ainsi que sur des faits que la recourante
se réserve d'alléguer ultérieurement, une fois qu'une décision quant au
caractère protégé de ces données aura été rendue. Comme déjà relevé (consid.
2.3 supra), un tel grief est irrecevable (cf. art. 99 al. 1 et art. 105 al. 1
LTF).

7.
7.1 En dernier lieu, la recourante conteste la mise à sa charge d'un émolument
pour défaut de collaboration. Elle invoque l'art. 85 al. 3 LSA, alors que
l'autorité cantonale s'est fondée sur l'art. 89 H al. 1 LPA/GE, qui autorise le
juge à mettre les débours et un émolument à la charge de la partie qui agit de
manière téméraire ou témoigne de légèreté.

7.2 Comme la recourante le relève à juste titre, la question est régie par le
droit fédéral. En effet, l'art. 85 al. 3 LSA prévoit que, dans les
contestations relatives aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie
sociale, les parties ne supportent en principe pas de frais de procédure, mais
que le juge peut mettre tout ou partie de ces frais à la charge de la partie
téméraire. Sur le fond, cette règle correspond toutefois à la disposition
cantonale appliquée par l'autorité précédente.

La recourante fait valoir qu'elle n'a pas à supporter de frais parce que le
jugement attaqué souffre de multiples défauts et ne peut pas être maintenu. Or,
comme on l'a vu, cette critique n'est pas fondée. La recourante ne fournit
aucune autre argumentation. En particulier, elle n'explique pas pourquoi la
mise de frais à sa charge ensuite du jugement tel que rendu par l'autorité
cantonale serait contraire à l'art. 85 al. 3 LSA. Partant, le grief est
irrecevable.

8.
Sur le vu de ce qui précède, le recours constitutionnel subsidiaire est
irrecevable et le recours en matière civile doit être rejeté dans la mesure de
sa recevabilité.

9.
La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 LTF). Il
n'est pas alloué de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à déposer une
réponse.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
La requête visant au prononcé d'une décision incidente au sens de l'art. 56 al.
2 et 3 LTF est rejetée.

2.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.

3.
Le recours en matière civile est rejeté dans la mesure où il est recevable.

4.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante.

5.
Il n'est pas alloué de dépens.

6.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal des
assurances sociales de la République et canton de Genève, Chambre 5.

Lausanne, le 15 mars 2010

Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:

Klett Godat Zimmermann