Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.221/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_221/2010

Urteil vom 12. Januar 2012
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Luczak.

Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Klein,
Beschwerdeführerin,

gegen

Y.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Widmer,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Werkvertrag; Verjährung,

Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. März
2010 und den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich
vom 3. Juni 2011.

Sachverhalt:

A.
Mit Generalunternehmervertrag vom 5. März 1996 übernahm die X.________ AG
(beziehungsweise deren Rechtsvorgängerinnen, nachfolgend ohne Unterscheidung
als Beschwerdeführerin bezeichnet) die Erstellung eines Neubaus für den Kanton
A.________. Die Y.________ AG (Beschwerdegegnerin) war als Subunternehmerin an
der Ausführung der Doppelböden beteiligt. Vor Abschluss des betreffenden
Werkvertrages (10. bzw. 14. August 1998) unterzeichnete sie am 11. Mai 1998 im
Rahmen des Ausschreibungs- bzw. Offertenverfahrens die allgemeinen
Vertragssbedingungen (AVB) der Beschwerdeführerin, welche in Ziff. 35.2 Abs. 1,
Ziff. 35.3 Abs. 1 und Ziff. 35.2 Abs. 4 festlegen, das Ende der Garantie- und
Verjährungsfristen werde nicht ab der Abnahme bzw. Teilabnahme mit dem
einzelnen Subunternehmer gerechnet, sondern ab der Abnahme des durch die
Generalunternehmung hergestellten Werkes durch die Bauherrschaft. Artikel 2 des
Werkvertrags hält fest, dass der Vertragsinhalt durch die Werkvertragsurkunde
und die vom Unternehmer bereits vorher unterzeichneten allgemeinen
Vertragsbedingungen gebildet wird.

B.
Nach Ablieferung des Gesamtwerkes beanstandete die Bauherrschaft eine
mangelhafte Heizleistung in gewissen Büroräumen. Die Beschwerdeführerin erhob
Mängelrüge und verlangte die Durchführung der Sanierung. Mit Eingabe vom 24.
April 2008 klagte sie gegen die Beschwerdegegnerin sowie drei weitere am Bau
beteiligte Aktiengesellschaften und verlangte im Wesentlichen Fr. 440'996.60
unter solidarischer Haftbarkeit. Mit Bezug auf zwei der Beklagten wurde das
Verfahren zufolge Vergleichs abgeschrieben. Die Beschwerdegegnerin sowie eine
Mitbeklagte erhoben die Einrede der Verjährung, worauf das Verfahren auf diesen
Punkt beschränkt wurde. Am 4. März 2010 wies das Handelsgericht die Klage gegen
die Beschwerdegegnerin zufolge Verjährung ab. Die von der Beschwerdeführerin
gegen dieses Urteil erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das
Kassationsgericht des Kantons Zürich am 3. Juni 2011 ab, soweit es darauf
eintrat.

C.
Die Beschwerdeführerin hat bereits mit Eingabe vom 21. April 2010 (Poststempel
22. April 2010) Beschwerde in Zivilsachen gegen das Urteil des Handelsgerichts
erhoben. Mit Eingabe vom 6. Juli 2011 beantragt sie dem Bundesgericht im
Wesentlichen, sowohl den Entscheid des Kassationsgerichts als auch das Urteil
des Handelsgerichts, soweit dieses sie betrifft, aufzuheben und die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihr Fr. 315'996.60 zu bezahlen. Eventuell
sei die Streitsache an das Handelsgericht zurückzuweisen. Die Eingabe vom 21.
April 2010 sei nur zu behandeln, soweit auf die Beschwerde vom 6. Juli 2011
nicht eingetreten werden könnte. Ein am 12. Juli 2011 aufgegebenes Gesuch um
aufschiebende Wirkung wies das Bundesgericht am 30. August 2011 ab. Die
Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde kostenfällig abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei. Die kantonalen Instanzen haben sich nicht vernehmen
lassen oder auf Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen:

1.
Im Zeitpunkt des Urteils des Handelsgerichts war die ZPO noch nicht in Kraft
getreten. Für das kantonale Rechtsmittelverfahren galt mithin noch das alte
Recht. Entsprechend läuft die Beschwerdefrist auch für die Anfechtung des
Urteils des Handelsgerichts nach aArt. 100 Abs. 6 BGG erst mit Eröffnung des
Entscheides des Kassationsgerichts. Da auf die zuletzt erhobene Beschwerde in
Zivilsachen auch mit Bezug auf das Urteil des Handelsgerichts einzutreten ist,
bleibt die vom 21. April 2010 datierte Eingabe gemäss dem Antrag der
Beschwerdeführerin unbeachtet.

2.
Die einschlägige Vertragsklausel findet sich in den AVB unter Ziff. "35.
Garantie" bei Ziff. "35.2 Haftung für Mängel". In dieser Ziffer wird unter dem
Titel "Fristbeginn" festgehalten: "Die gemeinsame Prüfung und die Abnahme des
vom Subunternehmer hergestellten Werkes erfolgen gemäss Art. 157 ff SIA-Norm
118. Das Ende der Garantie- und Verjährungsfristen wird jedoch nicht von der
Abnahme, bzw. Teilabnahme an berechnet, sondern erst ab der Abnahme des von der
Generalunternehmung hergestellten Werkes durch den Bauherrn, wenn diese Abnahme
später als die Abnahme des Werkes des Subunternehmers durch die
Generalunternehmung erfolgt."

2.1 Das Handelsgericht liess sich bei der Beurteilung dieser Klausel im
Wesentlichen von der in BGE 132 III 226 eingeleiteten Rechtsprechungsänderung
leiten, wonach sich das in Art. 141 Abs. 1 OR enthaltene Verbot, im Voraus auf
die Verjährung zu verzichten, nicht nur auf die im Dritten Titel des
Obligationenrechts enthaltenen Bestimmungen bezieht. Es hielt fest, soweit
Ziff. 35.2 AVB als Vereinbarung über den Fristbeginn verstanden würde, begänne
die Verjährungsfrist erst zu einem im Voraus noch unbekannten Datum zu laufen,
auf welches der Subunternehmer keinen Einfluss habe und welches erhebliche Zeit
nach der Abnahme des durch den Subunternehmer erstellten Werkes liegen könnte.
Es sei im Voraus ungewiss, wann und ob überhaupt das Gesamtwerk durch den
Bauherrn abgenommen bzw. vom Generalunternehmer abgeliefert werde. Da auf die
Verjährung aber nicht im Voraus und ohnehin nicht gänzlich verzichtet werden
könne, sei es nicht zulässig, den Fristbeginn durch Parteiabrede im Voraus auf
unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Ziff. 35.2 AVB regle aber materiell den
Zeitpunkt des Fristendes. Es werde nur die Berechnung der Verjährungsfrist
geregelt. Das Fristende solle nicht von der (Teil-)Abnahme des Werkes des
Subunternehmers, sondern ab Abnahme des von der Generalunternehmung
hergestellten Werkes durch den Bauherrn berechnet werden und fünf Jahre nach
dieser Werkabnahme enden. Es sei nicht darum gegangen, die Verjährungsfrist zu
verlängern, es sei nur der Endtermin der ersten Verjährung hinausgeschoben
worden. Es handle sich nicht um eine Verlängerung der Verjährungsfrist im Sinne
von Art. 129 OR, sondern der Subunternehmer verzichte im Ergebnis im Voraus
darauf, die Zeit zwischen der (Teil-)Abnahme seines Werkes und der Abnahme des
Gesamtwerks durch den Bauherrn als verjährungsrelevant geltend zu machen.
Derartige Verzichte seien nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
unzulässig. Da das Handelsgericht die AVB-Klausel für unzulässig erachtete,
liess es die umstrittene Frage offen, ob sich die Beschwerdegegnerin die
Vertragsklausel, die sie als ungewöhnlich erachtet, entgegen halten lassen
muss. Es ging davon aus, die Verjährungsfrist habe bereits mit Abnahme des
Teilwerks der Beschwerdegegnerin zu laufen begonnen, und die eingeklagte
Forderung sei verjährt.

2.2 Die Beschwerdeführerin wendet sich zunächst gegen das Urteil des
Kassationsgerichts. Sie beanstandet diverse Sachverhaltsfeststellungen als
willkürlich und ist der Auffassung, die Rechtsanwendung des Handelsgerichts sei
überraschend gewesen. Da die Gültigkeit der behaupteten Vereinbarung umstritten
war, musste die Beschwerdeführerin indessen damit rechnen, dass umfassend auch
die Zulässigkeit der Vereinbarung geprüft würde. Insoweit liegt keine
überraschende Rechtsanwendung vor. Die Beschwerdeführerin ist vielmehr der
Auffassung, das Handelsgericht habe das Recht falsch angewendet. Im
angefochtenen Urteil hat das Handelsgericht im Wesentlichen keine
Beweiswürdigung vorgenommen, sondern die AVB-Regelung betreffend den
Verjährungsbeginn, deren Inhalt es wiedergegeben hat, nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung für unzulässig erachtet. Dabei handelt es
sich um eine Rechtsfrage, welche das Bundesgericht von Amtes wegen prüft (Art.
106 Abs. 1 BGG), so dass die Nichtigkeitsbeschwerde nicht offen stand. Das
Urteil des Kassationsgericht ist insoweit nicht zu beanstanden. Zu prüfen
bleibt, ob das Handelsgericht die AVB-Klausel zu Recht für unzulässig hielt.

3.
Art. 129 OR entzieht die Verjährungsbestimmungen des dritten Titels des
Obligationenrechts der Parteiautonomie (BGE 132 III 226 E. 3.3.1 S. 234).
Ausserhalb des dritten Titels sind die Verjährungsfristen einer Abänderung
durch Parteiabrede dagegen zugänglich (so schon BGE 63 II 180; DÄPPEN, in:
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 129 OR;
NIKLAUS, La prescription extinctive: modifications conventionnelles et
renonciation, 2008, S. 154 f. Rz. 755 ff.). Nur eine Verlängerung über die
Frist von 10 Jahren hinaus ist nicht statthaft (BGE 99 II 185 E. 2a S. 189; 132
III 226 E. 3.3.8 S. 240; SPIRO, Der Verzicht auf die laufende Verjährung, in:
Festschrift für Karl H. Neumayer, Baden-Baden 1985, S. 548 Fn. 17). Gemäss Art.
141 Abs. 1 OR kann auf die Verjährung nicht zum Voraus verzichtet werden. Diese
Bestimmung kommt nach der Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichts, auf
welche sich die Vorinstanz beruft, auch ausserhalb des dritten Titels des
Obligationenrechts zur Anwendung (BGE 132 III 226). Es ist mithin nicht
zulässig, bei Vertragsschluss das Institut der Verjährung für nicht anwendbar
zu erklären oder dem Schuldner die Anrufung der Verjährung faktisch zu
verunmöglichen.

3.1 Die Verjährung der Ansprüche des Bestellers wegen Mängeln des Werkes ist in
Art. 371 OR und damit ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 129 OR
geregelt. Die Verjährungsfristen nach Art. 371 OR sind dispositiver Natur und
können nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung durch
Parteivereinbarung abgeändert werden (BGE 63 II 180; 120 II 214 E. 3d S. 220;
118 II 142 E. 4 S. 149). Daran ändert die Anwendbarkeit von Art. 141 Abs. 1 OR
nichts. Darin, dass die Parteien bei Vertragsschluss von der ihnen bezüglich
der Verjährungsfristen ausserhalb des dritten Titels des Obligationenrechts
(Art. 129 OR) eingeräumten Privatautonomie Gebrauch machen, liegt kein
unzulässiger Vorausverzicht auf die Verjährung. Sonst könnten
Verjährungsfristen vertraglich nur einseitig zu Lasten des Gläubigers
abgeändert werden. Art. 371 Abs. 1 OR erklärt aber durch den Verweis auf die
Verjährung der Ansprüche des Käufers (Art. 210 Abs. 1 OR) die Übernahme der
Haftung für eine längere Zeit ausdrücklich für zulässig (SPIRO, a.a.O., S. 548
Fn. 17).

3.2 Ziff. 35.2 AVB regelt den Beginn der Verjährungsfrist, nicht deren Ende,
auch wenn dieses im Ergebnis hinausgeschoben und so die Frist zur
Geltendmachung des Anspruchs verlängert wird. Gemäss den AVB beginnt die
Verjährung allfälliger Mängelrechte gegen den Subunternehmer nicht vor der
Abnahme des von der Generalunternehmung hergestellten Werkes durch den
Bauherrn. Damit wird der Beginn der Verjährung der Ansprüche gegen den
Generalunternehmer und gegen den Subunternehmer koordiniert. Von einem Verzicht
auf die Verjährung ist keine Rede. Das Handelsgericht weist zwar zu Recht
darauf hin, die AVB könnten nicht als eigentliche Verlängerung der
Verjährungsfrist verstanden werden, denn nach dem verzögerten Beginn soll die
gesetzliche Verjährungsfrist greifen. Das Bundesgericht hat indessen
ausdrücklich festgehalten, von der gesetzlichen Regel, wonach die
Verjährungsfrist mit der Abnahme des Werkes zu laufen beginnt (Art. 371 Abs. 2
OR), könne durch vertragliche Vereinbarung abgewichen werden (BGE 118 II 142 E.
4 S. 149). Auch in der Lehre wird die Auffassung vertreten, im
Werkvertragsrecht komme den Parteien eine weite Freiheit bei der Abänderung der
Verjährungsfristen zu; daraus fliesse auch die Freiheit, den Beginn der
Verjährung abzuändern, sofern dadurch das Ende der Verjährung nicht mehr als 10
Jahre nach dem im Gesetz vorgesehenen Zeitpunkt eintritt (NIKLAUS, a.a.O., S.
137 f. Rz. 675 ff.; vgl. auch GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, S. 893 Rz.
2486). Nach den Feststellungen des Handelsgerichts wurde das Teilwerk der
Beschwerdegegnerin frühestens im November 1998 und spätestens am 17. Mai 1999
abgenommen. Gemäss den Behauptungen der Beschwerdeführerin hat diese das
Bauwerk der Bauherrschaft am 31. Mai 1999 abgeliefert. Trifft dies zu, hat die
in den AVB vorgesehene Regelung des Verjährungsbeginns nicht zur Folge, dass
die Verjährung erst über 10 Jahre nach dem gesetzlichen vorgesehenen
Verjährungsbeginn eintritt. Die Klausel erweist sich daher als zulässig.

4.
Die AVB beinhalten eine im Werkvertragsrecht zulässige privatautonome
Abänderung der gesetzlichen Verjährungsbestimmungen, und zwar unabhängig davon,
ob gleichzeitig auch die Garantiedauer abgeändert wurde. Ein (nach Art. 141
Abs. 1 OR bei Vertragsschluss unzulässiger) Verzicht auf die in den AVB
geregelte Verjährung ist nicht vorgesehen. Ob die an sich zulässige Klausel
zwischen den Parteien gültig vereinbart wurde, hat das Handelsgericht offen
gelassen. In Ermangelung der notwendigen tatsächlichen Feststellungen zu den
Umständen des Vertragsschlusses kann das Bundesgericht über die Frage nicht
selbst entscheiden. Die Sache ist an das Handelsgericht zu neuer Entscheidung
zurückzuweisen. Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde war zur Klärung der
Anwendung von Bundesrecht nicht das geeignete Rechtsmittel. Es besteht auch im
Kostenpunkt kein Anlass, den Entscheid des Kassationsgerichts zu beanstanden.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdegegnerin für das
Verfahren vor Bundesgericht kosten- und entschädigungspflichtig.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Handelsgerichts
Zürich vom 4. März 2010 aufgehoben und die Sache zur weiteren Bearbeitung an
das Handelsgericht zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'500.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 7'500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsgericht des Kantons Zürich und dem
Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 12. Januar 2012

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Klett

Der Gerichtsschreiber: Luczak