Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.252/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_252/2010

Urteil vom 25. November 2010
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiberin Sommer.

Verfahrensbeteiligte
1. X.________ AG,
2. Y.________ AG,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Heinz Macchi,
Beschwerdeführerinnen,

gegen

Z.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Fiechter,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Forderung; Vertragsverhältnis,

Beschwerde gegen das Teilurteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 17.
Dezember 2008.

Sachverhalt:

A.
A.a Die X.________ AG (Beschwerdeführerin 1) und die Y.________ AG
(Beschwerdeführerin 2) sind Mitglieder einer einfachen Gesellschaft, die sich
Baukonsortium Q.________ nennt und die Überbauung Q.________ auf dem Grundstück
111.________ in P.________ erstellt hat. Die Beschwerdeführerin 1 bezweckt die
Erstellung von Hoch- und Tiefbauten aller Art, den Kauf und Verkauf sowie die
Vermittlung und Verwaltung von Liegenschaften, die Ausführung von Aufträgen und
Arbeiten als Generalunternehmer und Ingenieur sowie die Erstellung von
Expertisen und Schätzungen. Die Beschwerdeführerin 2 bezweckt den Betrieb eines
Holzbaugeschäftes mit Sägerei, Zimmerei und Schreinerei sowie den Handel mit
Holz.
Die Z.________ AG (Beklagte 1, Beschwerdegegnerin) hat die Vornahme
geotechnischer Beratung, die Ausarbeitung von hydrogeologischen und
geotechnischen Gutachten und die Durchführung von entsprechenden Untersuchungen
wie Sondierungen, Messungen etc. zum Zweck. Die R.________ AG (Beklagte 2)
bezweckt unter anderem die Ausführung aller Bohr-, Spreng- und Messarbeiten und
der damit zusammenhängenden Ingenieurtätigkeiten im In- und Ausland, Beratungen
und Expertisen auf dem Gebiet der Spreng- und Messtechnik und die Ausführung
von Ankerbohrungen und Verankerungen aller Art. Zweck der S.________ AG
(Beklagte 3) ist die Bearbeitung von Fragen aus der Geologie, Hydrogeologie,
aus dem Umweltbereich sowie verwandter Fachgebiete mit Schwerpunkt im
nördlichen Teil des Kantons Zürich und in dessen angrenzenden Gebieten.
A.b Im Oktober 2004 starteten die Beschwerdeführerinnen die Überbauung
Q.________ in P.________. Kurz nach Aufnahme der Bauarbeiten begann der Hang zu
rutschen. Die Beschwerdeführerinnen besichtigten daraufhin im November 2004 den
Hang mit der Beklagten 3 und nahmen wenig später zwecks Erstellung einer
Hangsicherung mit den Beklagten 1 und 2 Kontakt auf. Die ausgeführte
Hangsicherung mit Selbstbohr-Vollverbundankern führte indes nicht zum
gewünschten Ergebnis. Nach fortdauernden Hangrutschungen veranlassten die
Beschwerdeführerinnen im Januar 2005 die Wiederauffüllung der Baugrube und die
Projektierung und Ausführung einer anderen Hangsicherung.
Die Beschwerdeführerinnen verlangen von allen drei Beklagten unter
solidarischer Haftung Schadenersatz mit der Begründung, sie hätten ihre
vertraglichen Pflichten im Zusammenhang mit der Hangsicherung verletzt.

B.
Am 4. April 2006 reichten die Beschwerdeführerinnen beim zuständigen
Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die drei Beklagten ein. Gemäss
Eingabe vom 4. Juli 2008 beantragten sie unter anderem, die Beklagten 1, 2 und
3 seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, den
Beschwerdeführerinnen Fr. 1'500'000.-- zuzüglich Zins von 5 % seit dem 21.
August 2007 zu bezahlen; unter Nachklagevorbehalt.
Mit (nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildendem)
Teilurteil vom 13. Oktober 2008 wies das Handelsgericht die Klage gegen die
Beklagte 3 ab.
Mit Teilurteil vom 17. Dezember 2008 wies das Handelsgericht die Klage auch
gegen die Beklagte 1 ab. Es qualifizierte das Vertragsverhältnis der Parteien
als gemischten Vertrag, der überwiegend Verpflichtungen werkvertraglicher
Natur, indessen auch solche auftragsrechtlicher Natur enthalte. Die Pflichten,
deren Verletzung die Beschwerdeführerinnen geltend machten, ordnete es
denjenigen werkvertraglicher Natur zu, weshalb es die Haftung der Beklagten 1
nach den werkvertraglichen Vorschriften prüfte. Mangels rechtzeitiger
Mängelrüge ging das Handelsgericht davon aus, dass die Beschwerdeführerinnen
ihre Mängelrechte gemäss Art. 368 OR gegenüber der Beklagten 1 verwirkt hätten.
Gegen das Teilurteil des Handelsgerichts vom 17. Dezember 2008 erhoben die
Beschwerdeführerinnen kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht
des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde mit Zirkulationsbeschluss vom
26. März 2010 ab, soweit es darauf eintrat.

C.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen dem Bundesgericht mit Beschwerde in
Zivilsachen, das Teilurteil des Handelsgerichts vom 17. Dezember 2008
aufzuheben und die Beklagte 1 unter solidarischer Haftbarkeit mit der Beklagten
2 zu verpflichten, den Beschwerdeführerinnen Fr. 1'500'000.-- zuzüglich Zins
seit dem 21. August 2007 zu bezahlen; unter Nachklagevorbehalt. Eventualiter
sei die Streitsache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurückzuweisen.
Den Beschluss des Kassationsgerichts fechten die Beschwerdeführerinnen nicht
an.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Vorinstanz
verzichtete auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.
Nach Art. 100 Abs. 6 BGG beginnt die Beschwerdefrist, wenn der Entscheid eines
oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach
den Artikeln 95-98 zulässt, bei einer zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz
angefochten worden ist, erst mit der Eröffnung des Entscheids dieser Instanz.
Die innert 30 Tagen seit Eröffnung des Kassationsgerichtsbeschlusses gegen das
Teilurteil des Handelsgerichts eingereichte Beschwerde ist damit rechtzeitig
erfolgt.
Damit ein kantonaler Entscheid mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden
kann, muss der Instanzenzug im Kanton erschöpft sein (Art. 75 Abs. 1 BGG). Für
Rügen, die mit der Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden können, darf kein
kantonales Rechtsmittel mehr offen stehen (BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527).
Gegen das angefochtene Teilurteil des Handelsgerichts war die kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich nach § 281
der Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH; LS 271)
zulässig, weshalb es insoweit nicht kantonal letztinstanzlich ist, als es vom
Kassationsgericht hätte überprüft werden können. Nach § 281 ZPO/ZH kann mit
Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid
beruhe zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers auf einer Verletzung eines
wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1), auf einer aktenwidrigen oder
willkürlichen tatsächlichen Annahme (Ziff. 2) oder auf einer Verletzung klaren
materiellen Rechts (Ziff. 3). Ausgeschlossen ist die Nichtigkeitsbeschwerde,
wenn das Bundesgericht einen Mangel frei überprüfen kann, wobei sie gemäss §
285 Abs. 2 ZPO/ZH stets zulässig ist, wenn eine Verletzung von Art. 8, 9, 29
oder 30 BV oder von Art. 6 EMRK geltend gemacht wird.
Das angefochtene Teilurteil des Handelsgerichts stellt daher insoweit keinen
letztinstanzlichen Entscheid dar, als geltend gemacht wird, das Handelsgericht
habe darin willkürliche tatsächliche Feststellungen getroffen, den Anspruch der
Beschwerdeführerinnen auf rechtliches Gehör verletzt oder kantonale
Verfahrensbestimmungen willkürlich angewendet. Soweit die Beschwerdeführerinnen
entsprechende Rügen erheben, kann auf die Beschwerde mangels
Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Teilurteils nicht eingetreten werden.
Soweit die Beschwerdeführerinnen die Verletzung von Bundeszivilrecht rügen, ist
das Handelsgerichtsurteil ein letztinstanzlicher Entscheid. Da auch die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, namentlich ein anfechtbarer
Teilentscheid vorliegt (Art. 91 lit. b BGG), ist insoweit - unter Vorbehalt
einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 BGG) - auf die Beschwerde
einzutreten.

2.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des
Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder
auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich"
(BGE 135 III 397 E. 1.5).
Gegen das Teilurteil des Handelsgerichts ist einzig die Rüge zulässig, dieses
habe bei der Sachverhaltsermittlung Art. 8 ZGB verletzt. Vorbehältlich solcher
Rügen ist durchwegs vom Sachverhalt auszugehen, wie ihn das Handelsgericht
festgestellt hat. Soweit die Beschwerdeführerinnen ihrer Beschwerdebegründung
einen davon abweichenden Sachverhalt zugrunde legen, ohne zu begründen,
inwiefern Art. 8 ZGB verletzt wäre, kann darauf nicht eingetreten werden.

3.
Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96
BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls
wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG).
Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf
die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt,
worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der
Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen
Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den
als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE
134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen
Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 134 V 138 E. 2.1; 133 II 396
E. 3.1 S. 399), denn es ist keine letzte Appellationsinstanz, die von den
Parteien mit vollkommenen Rechtsmitteln angerufen werden könnte.
Diese Grundsätze lassen die Beschwerdeführerinnen weitgehend ausser Acht, sind
ihre Vorbringen doch über weite Strecken appellatorischer Natur. Darauf ist
ohne weitere Erwägungen nicht einzutreten. Soweit hinlänglich begründete Rügen
einer Bundesrechtsverletzung auszumachen sind, ist dazu Folgendes auszuführen:

4.
Die Vorinstanz qualifizierte das Vertragsverhältnis der Parteien als gemischten
Vertrag, der überwiegend Verpflichtungen werkvertraglicher Natur, indessen auch
solche auftragsrechtlicher Natur enthalte. Die Beschwerdeführerinnen rügen,
diese Qualifikation verletze Bundesrecht. Ihrer Ansicht nach überwiegen die
auftragsrechtlichen Verpflichtungen.

4.1 Während sich der Unternehmer durch den Werkvertrag zur Herstellung eines
Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung verpflichtet (Art. 363
OR), hat der Beauftragte die ihm übertragenen Geschäfte vertragsgemäss zu
besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Das Hauptabgrenzungskriterium zwischen Auftrag
und Werkvertrag bildet der Arbeitserfolg, den der Unternehmer im Gegensatz zum
Beauftragten schuldet. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung können sowohl
körperliche wie auch unkörperliche Arbeitsergebnisse Gegenstand eines
Werkvertrages bilden (BGE 127 III 328 E. 2a S. 329 mit Hinweisen).
Die rechtliche Einordnung des Architekturvertrags und des - insoweit analog zu
beurteilenden - Ingenieurvertrags des Bauwesens kann nicht allgemeingültig
vorgenommen werden. Zu Recht weist Gauch darauf hin, dass es den
Architekturvertrag oder den Ingenieurvertrag mit stets gleichem Inhalt nicht
gibt. Vielmehr ist darauf abzustellen, welche Leistungen die Parteien im
konkreten Vertrag vereinbart haben (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl.
1996, S. 15 Rz. 48; ebenso Bühler, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 168 zu
Art. 363 OR). Das Bundesgericht qualifiziert den Gesamtvertrag des Architekten
als gemischten Vertrag, welcher erlaubt, je nach den konkreten Umständen eine
sachgerechte Lösung nach Massgabe des Auftrags- oder Werkvertragsrechts zu
finden (BGE 134 III 361 E. 5.1; 127 III 543 E. 2a S. 545; 114 II 53 E. 2b S. 56
mit Hinweisen). Zu den Leistungen werkvertraglicher Natur zählen etwa die
selbständige Ausführung von Projektierungsarbeiten, die in einem zu
erstellenden Projekt ihren Niederschlag finden, das Verfassen von Plänen und
Kostenvoranschlägen, während die Bauleitung und die Vergebung von Arbeiten
auftragsrechtlichen Charakter haben (BGE 114 II 53 E. 2b S. 56; Gauch, a.a.O.,
S. 16 f. Rz. 49 ff.; Zindel/Pulver, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 4.
Aufl. 2007, N. 17 zu Art. 363 OR). Die Vereinbarung, mit der sich ein Geometer
verpflichtet, ein Grundstück zu vermessen und die Messwerte in einen
Situationsplan einzutragen, untersteht den Regeln des Werkvertrags (BGE 109 II
34 E. 3c S. 38). Der Vorinstanz ist sodann beizupflichten, dass
Ingenieurleistungen, bei denen ein mess- und objektivierbarer Erfolg geschuldet
ist, dem Werkvertragsrecht zu unterstellen sind. Entsprechend wendete das
Bundesgericht auf Ingenieurleistungen wie etwa Vorarbeiten, Vorstudien,
Vorprojekte, Ausführungspläne und Ausschreibungsunterlagen Werkvertragsrecht an
(BGE 119 II 40 E. 2e S. 46).
Das Bundesgericht hielt sodann fest, dass eine Spaltung der Rechtsfolgen
denkbar ist, indem sich etwa die Haftung für einen Planungsfehler nach
werkvertraglichen Regeln, jene für unsorgfältige Bauleitung nach
auftragsrechtlichen Regeln richten kann (BGE 109 II 462 E. 3d S. 466).

4.2 Die Vorinstanz nahm einen gemischten Vertrag an und ordnete die im
Leistungsbeschrieb des Angebots Geotechnik aufgelisteten und Inhalt des
Vertrags vom 16. Dezember 2004 bildenden Leistungen wie folgt den
werkvertraglichen bzw. auftragsrechtlichen Elementen zu:
- Werkvertrag: In der Phase der Projektierung die boden- und felsmechanischen
Stabilitätsberechnungen (Tragfähigkeit, Setzungen Stabilität), die Bemessung
der Baugruben- und Hangsicherung, das Zeichnen von schematischen geotechnischen
Schnitten, die Ausarbeitung eines Überwachungskonzepts und die Mitverantwortung
für die Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Konstruktionen. In der Phase
der Realisierung die Verifizierung der den boden- und felsmechanischen
Berechnungen zugrunde gelegten Kennwerte und Modelle sowie Kontrollrechnungen.
- Auftrag: In der Phase der Projektierung die Teilnahme an Begehungen und
Besprechungen, Archivarbeiten und Aktenstudium, die Mitarbeit bei der
Bereinigung von Nachtragsofferten und die eventuelle Teilnahme an
Unternehmergesprächen. In der Phase der Realisierung die Begleitung der
Tiefbauarbeiten, die Beurteilung der Bauabläufe, die Rapportierung über
Feststellungen bezüglich Bauausführung und Kommentierung der Messergebnisse der
Überwachung, die Mitwirkung bei der Lösung anstehender Probleme und das
eventuelle Verfassen von fachspezifischen Protokollen.

4.3 Diese von der Vorinstanz vorgenommene rechtliche Qualifikation des Vertrags
vom 16. Dezember 2004 stimmt mit den oben dargestellten Grundsätzen überein.
Die Beschwerdeführerinnen zeigen mit ihrer ausführlichen Darstellung der
eigenen Sicht der Dinge keine Bundesrechtsverletzung durch die Vorinstanz bei
der Vertragsqualifikation auf.
Namentlich spielt es keine Rolle, wie die Parteien den Vertrag bezeichneten
bzw. von welcher Qualifikation sie ausgingen. Die rechtliche Einordnung des
Vertrags ist Sache des Richters und daher dem Parteiwillen entzogen. Das folgt
aus dem Grundsatz "iura novit curia"; der Richter hat nach Massgabe des
festgestellten Sachverhalts das Recht von Amtes wegen anzuwenden, ohne an die
Rechtsauffassungen der Parteien gebunden zu sein (Urteil 4C.216/1994 vom 21.
März 1995 E. 1d). Unerheblich ist ferner, wie die technische Expertin, die
T.________ AG, die Leistungen der Beschwerdegegnerin qualifizierte. Die
Rechtsfrage der Vertragsqualifikation entzieht sich der Beurteilung eines
technischen Gutachters.
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.284
/2006 vom 7. November 2006, das ebenfalls einen Ingenieurvertrag betraf. Das
Bundesgericht prüfte dort, ob die beklagte Ingenieurfirma die allgemeine
Sorgfalts- und Treuepflicht nach Art. 1.4.1 der SIA-Ordnung 103 verletzt hatte,
indem sie trotz erkannter Untauglichkeit der Unternehmervariante die
Bauherrschaft nicht auf die daraus resultierenden Gefahren aufmerksam gemacht
hatte (E. 2.3). Das Bundesgericht führte jedoch keine Erwägungen zur
Vertragsqualifikation an und nahm keine Zuordnung der einzelnen Elemente des
Vertrags zum Auftrags- bzw. Werkvertragsrecht vor. Da es auf den konkreten
Inhalt des Ingenieurvertrags ankommt und nicht ersichtlich ist, dass der
Ingenieurvertrag, der dem Urteil 4C.284/2006 zugrunde liegt, und der
vorliegende Vertrag inhaltlich übereinstimmen, können die Beschwerdeführerinnen
aus dem von ihnen angerufenen Urteil nichts für ihren Standpunkt ableiten.
Es trifft sodann - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen - nicht
zu, dass die Vorinstanz den vorliegenden Vertrag einheitlich als Werkvertrag
qualifiziert hätte. Vielmehr ging sie von einem gemischten Vertrag aus, wobei
sie einzelne Elemente dem Werkvertragsrecht, andere dem Auftrag unterstellte.
Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz vor, sie habe die der
Beschwerdegegnerin vorgeworfene Verletzung von auftragsrechtlichen Pflichten
nicht geprüft. Die Beschwerdeführerinnen sind nicht zu hören, wenn sie
weiterhin auf ihrer Behauptung beharren, der Beschwerdegegnerin habe die
Bauleitung oblegen und sie habe damit verbundene Pflichten verletzt. Nach den
verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz findet sich im Vertrag vom 16.
Dezember 2004 keine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Bauleitung. Von
dieser Feststellung ist mangels zulässiger Sachverhaltsrügen auszugehen
(Erwägung 2). Hatte die Beschwerdegegnerin keine Pflicht zur Bauleitung,
brauchte die Vorinstanz auch nicht (nach auftragsrechtlichen Regeln) zu prüfen,
ob eine solche Pflicht verletzt wurde. Der Vorwurf, die Vorinstanz habe darüber
hinweggesehen und damit die Vorschriften des Auftrags- und Werkvertragsrechts
verletzt, geht daher fehl.
Im Zusammenhang mit der Behauptung, die Beschwerdegegnerin sei zur Bauleitung
verpflichtet gewesen, bringen die Beschwerdeführerinnen vor, sie hätten zum
mündlichen Vertragsabschluss Beweisanträge gestellt. Diese seien nicht
abgenommen worden, womit die Vorinstanz Art. 8 ZGB verletzt habe. Auf diesen
pauschalen, nicht weiter begründeten Vorwurf kann nicht eingetreten werden. Er
ist zudem kaum verständlich. Denn die Vorinstanz hat den mündlichen
Vertragsabschluss am 22./29. November 2004 gar nicht in Abrede gestellt. Von
den Beschwerdeführerinnen wird indessen nicht dargelegt und auch nicht mit
Aktenstellen belegt, dass sie zum Inhalt des mündlichen Vertragsabschlusses
Behauptungen erhoben und welche Beweisanträge sie dazu gestellt hätten. Die
Beschwerdeführerinnen reichen dem Bundesgericht das Beweisverhandlungsprotokoll
vom 7. Dezember 2009 im Verfahren vor Handelsgericht gegen die Beklagte 2 ein.
Mit einzelnen dort protokollierten Aussagen wollen sie die Feststellung der
Vorinstanz widerlegen, dass ein gemeinsamer übereinstimmender Wille
hinsichtlich der Projektierung der Hangsicherung und der Verantwortung der
Beschwerdegegnerin für die Ausführbarkeit der Hangsicherung mit
Selbstbohr-Vollverbundankern nicht behauptet sei. Vor Bundesgericht dürfen
jedoch neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden, als erst
der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Diese
Voraussetzung trifft vorliegend nicht zu, weshalb das neu eingereichte
Beweisverhandlungsprotokoll vom 7. Dezember 2009 nicht berücksichtigt werden
kann.
Was schliesslich die Kritik gegen die vorinstanzliche Zuordnung der einzelnen
im Leistungsbeschrieb des Angebots Geotechnik enthaltenen Aufgaben zum
Werkvertrag bzw. Auftrag anbelangt, so vermögen die Beschwerdeführerinnen auch
damit keine Bundesrechtsverletzung darzutun. Sie unterbreiten dem Bundesgericht
im Wesentlichen lediglich ihre eigene Sicht der Dinge, wobei sie ihren
Darlegungen teilweise einen vom angefochtenen Teilurteil abweichenden oder frei
ergänzten Sachverhalt zugrunde legen. Unzutreffend argumentieren sie sodann,
wenn sie meinen, Leistungen, die zu einem nicht-körperlichen Resultat führen,
dürften nicht dem Werkvertragsrecht unterstellt werden (vgl. Erwägung 4.1).
Entscheidend ist, ob die dem Werkvertrag zugeordneten Arbeiten zu einem
Resultat führen, das nach objektiven Kriterien überprüft und somit als Erfolg
versprochen werden kann. Dass dies auf die von der Vorinstanz dem
Werkvertragsrecht unterstellten Arbeiten nicht zutreffen soll, zeigen die
Beschwerdeführerinnen nicht, jedenfalls nicht rechtsgenügend, auf und ist nicht
ersichtlich. Am ehesten könnte die werkvertragliche Natur für den Punkt der
Mitverantwortung für die Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der
Konstruktionen zweifelhaft sein. Hier überzeugt aber die Überlegung der
Vorinstanz, dass aus Gründen der Koordination zwischen Ingenieur- und
Bauleistungen eine einheitliche Subsumtion unter das Werkvertragsrecht
angezeigt sein kann (S. 23 des Urteils der Vorinstanz mit Hinweis auf Bühler,
a.a.O., N. 173 zu Art. 363 OR), allerdings nur, soweit die Anwendung der
werkvertraglichen Gewährleistungsregeln mit den strengen Prüfungs- und
Rügeobliegenheiten (Art. 367 ff. OR) nicht als unsachgerecht erscheint.
Letzteres ist für den strittigen Punkt nicht dargetan. Die Zweckmässigkeit und
Wirtschaftlichkeit der Konstruktionen kann als Erfolg garantiert werden.
Entsprechend rechtfertigt es sich, auch die Mitverantwortung für das Erreichen
dieses Erfolgs dem Werkvertrag zu unterstellen.

4.4 Zusammenfassend ist die von der Vorinstanz vorgenommene
Vertragsqualifikation bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die der
Beschwerdegegnerin vorgeworfenen Pflichtverletzungen, das heisst die Wahl des
falschen Ankerkonzeptes (auch) durch die Beschwerdegegnerin und deren falsche
Berechnung der Hangsicherung unter Weitergabe falscher Weisungen an die
Beklagte 2 (Mitverantwortung für die Zweckmässigkeit der Konstruktionen und
Bemessung der Baugruben- und Hangsicherung, Stabilitätsberechnungen), die
Unterlassung der Verifizierung der Bemessung des angenommenen Ankerwiderstandes
sowie der fehlende Sicherheits-, Kontroll- und Überwachungsplan betreffen
allesamt Pflichten werkvertraglicher Natur. Daher ist es folgerichtig, wenn die
Vorinstanz die Haftung der Beschwerdegegnerin nach den werkvertraglichen Regeln
prüfte.

5.
5.1 Nach Ablieferung des Werkes hat der Besteller, sobald es nach dem üblichen
Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer
von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen (Art. 367 Abs. 1 OR). Wird das
abgelieferte Werk vom Besteller ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt, so
ist der Unternehmer von seiner Haftpflicht befreit, soweit es sich nicht um
Mängel handelt, die bei der Abnahme und ordnungsmässigen Prüfung nicht
erkennbar waren oder vom Unternehmer absichtlich verschwiegen wurden (Art. 370
Abs. 1 OR). Stillschweigende Genehmigung wird angenommen, wenn der Besteller
die gesetzlich vorgesehene Prüfung und Anzeige unterlässt (Art. 370 Abs. 2 OR).
Treten die Mängel erst später zu Tage, so muss die Anzeige sofort nach der
Entdeckung erfolgen, widrigenfalls das Werk auch rücksichtlich dieser Mängel
als genehmigt gilt (Art. 370 Abs. 3 OR).

5.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz waren die Arbeiten der Beklagten 2
am 22. Dezember 2004 tatsächlich abgeschlossen und am 3. Januar 2005 für die
Beschwerdeführerinnen erkennbar vollendet. Die Zusatzarbeiten waren am 28.
Januar 2005 beendet. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegnerin sei
mindestens bis am 3. Januar 2005 und längstens bis am 28. Januar 2005 in die
Projektierung und Realisierung der vertraglich vereinbarten Hangsicherung
involviert gewesen. Der genaue Tag der Vollendung der werkvertraglichen
Leistungen der Beschwerdegegnerin spiele dabei keine Rolle. Spätestens am 28.
Januar 2005 sei die Hangsicherung seitens der Beschwerdegegnerin jedenfalls
abgeliefert bzw. seitens der Beschwerdeführerinnen abgenommen (nicht aber
genehmigt) gewesen.

5.3 Die Ablieferung des Werkes setzt voraus, dass das Werk vollendet ist (BGE
118 II 142 E. 4 in fine S. 149). Das Werk ist vollendet, wenn der Unternehmer
alle vereinbarten Arbeiten ausgeführt hat, das Werk also fertiggestellt ist. Ob
es mängelfrei ist, spielt dagegen keine Rolle. Abgeliefert wird es durch die
Übergabe oder durch die Mitteilung des Unternehmers, es sei vollendet. Der
Ablieferung entspricht, vom Besteller aus gesehen, die Abnahme des Werkes. Ein
besonderer Abnahmewille des Bestellers oder seines Vertreters ist deshalb nicht
erforderlich. Klar zu unterscheiden ist die Abnahme von der Genehmigung, mit
welcher der Besteller gegenüber dem Unternehmer seinen Willen äussert, das
abgelieferte Werk als vertragsgemäss erstellt gelten zu lassen (BGE 115 II 456
E. 4 S. 458 f.; Urteile 4C.469/2004 vom 17. März 2005 E. 2.2; 4C.540/1996 vom
17. Oktober 1997 E. 2a; je mit Hinweisen).

5.4 Die Begriffe der Ablieferung und Abnahme sowie der Vollendung des Werkes
als Voraussetzung für die Ablieferung resp. Abnahme sind rechtlicher Natur.
Folgerichtig kann das Bundesgericht überprüfen, ob die Vorinstanz diese
Rechtsbegriffe richtig erkannt hat. Hingegen beschlägt die Frage, ob die
rechtlich relevanten Voraussetzungen in tatsächlicher Hinsicht gegeben sind,
den Sachverhalt, der im vorliegenden Verfahren einer bundesgerichtlichen
Überprüfung grundsätzlich entzogen ist (vgl. Erwägung 2). Diese Differenzierung
lassen die Beschwerdeführerinnen in ihrer weitgehend appellatorischen Kritik
gegen die vorinstanzliche Bejahung der erfolgten Vollendung und Ablieferung des
Werkes teilweise ausser Acht. Zu beurteilen sind einzig die Vorbringen, die -
rechtsgenügend begründet - eine Verletzung von Bundesrecht, namentlich einer
Verkennung der bundesrechtlichen Begriffe der Vollendung, Ablieferung bzw.
Abnahme des Werkes, erkennen lassen.
5.4.1 Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz vor, nicht ausgeführt und
begründet zu haben, welches Werk die Beschwerdegegnerin vollendet und "als
Vertragserfüllung verfügbar hingestellt habe". Dem angefochtenen Urteil ist
indes zu entnehmen, dass es um die Aufgaben gemäss Vertrag vom 16. Dezember
2004 sowohl bei der Projektierung als auch bei der Realisierung der von der
Beklagten 2 ausgeführten Hangsicherung ging.
5.4.2 Die Beschwerdeführerinnen argumentieren, nur ein vollendetes Werk könne
abgeliefert werden. Die ausgeführte Hangsicherung mit
Selbstbohr-Vollverbundankern sei indessen völlig unzureichend und unbrauchbar
gewesen. Unter diesen Umständen habe die Beschwerdegegnerin das Werk nicht im
Sinne der Vollendung (erfüllungshalber) anbieten können. Die von der
Beschwerdegegnerin erbrachten Leistungen hätten für die Beschwerdeführerinnen
keinerlei Wert gehabt. Ihre Leistungen seien mangelhaft gewesen und dies habe
den Schaden (mit)verursacht. Die Vorinstanz vertrete die völlig verfehlte
Ansicht, dass die Beschwerdeführerinnen dieses untaugliche, nicht vollendete,
ja nie gebrauchsfähige Werk erfüllungshalber abgenommen hätten.
Die Vollendung ist zu unterscheiden von der Mängelfreiheit des Werkes. Ein Werk
kann mit einem Mangel behaftet und dennoch vollendet sein. Die Mängelfreiheit
des Werkes bildet keine Voraussetzung für dessen Ablieferung und Abnahme (BGE
115 II 456 E. 4 S. 458). Die Mangelhaftigkeit des Werkes hindert die
Ablieferung und Abnahme nicht, gleichgültig von welcher Art die Mängel sind
(Gauch, a.a.O., S. 31 Rz. 106). Der Umstand, dass die ausgeführte Hangsicherung
mit Selbstbohr-Vollverbundankern nicht zum Erfolg führte und nach Auffassung
der Beschwerdeführerinnen unbrauchbar gewesen sein soll, bedeutet, dass das
Werk mangelhaft war, hindert aber nicht, von einer Vollendung und Ablieferung
bzw. Abnahme des Werkes auszugehen. Der Vorinstanz ist daher in diesem
Zusammenhang keine Verkennung des bundesrechtlichen Begriffs der Vollendung
vorzuwerfen. Ohnehin hatte die Beschwerdegegnerin nicht die Ausführung der
Hangsicherung zu erbringen, sondern sie schuldete die Leistungen gemäss Vertrag
vom 16. Dezember 2004 bei der Projektierung und Realisierung der von der
Beklagten 2 ausgeführten Hangsicherung. Dass sie diese Leistungen nach den
Behauptungen der Beschwerdeführerinnen nur mangelhaft erbrachte, steht der
Bejahung der Vollendung und Ablieferung bzw. Abnahme des Werkes nach dem
Ausgeführten nicht entgegen und die Vorinstanz hat auch insofern den
bundesrechtlichen Begriff der Vollendung nicht verkannt.
5.4.3 Da es demnach für die Frage der Vollendung nicht darauf ankommt, ob das
Werk mit Mängeln behaftet ist, verletzte die Vorinstanz auch den
Beweisführungsanspruch nach Art. 8 ZGB nicht, wenn sie zu der behaupteten
Mangelhaftigkeit bzw. Unbrauchbarkeit der beschwerdegegnerischen Leistungen
keinen Beweis abnahm.
5.4.4 Weiter bringen die Beschwerdeführerinnen verschiedentlich vor, die
Beschwerdegegnerin habe eine bestimmte Behauptung gar nicht erhoben oder eine
von ihnen aufgestellte Behauptung nicht bestritten, was die Vorinstanz
übergangen habe. So rügen sie etwa, eine Vollen-dung des Werkes sei nie
behauptet worden und die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, das Werk sei
nicht abgenommen worden, sei unbestritten. Diese Rügen betreffen eine
Verletzung der kantonalrechtlichen Verhandlungsmaxime (§ 54 ZPO/ZH). Sie
konnten dem Kassationsgericht unterbreitet werden und die Beschwerdeführerinnen
sind mit ihnen vor Bundesgericht nicht zu hören (vgl. Erwägung 1).
5.4.5 Wenn die Beschwerdeführerinnen schliesslich rügen, die Vorinstanz habe
die Ablieferung bzw. Abnahme des Werkes ohne genügende Begründung bejaht, kann
darauf vorliegend nicht eingetreten werden. Die Verletzung der aus dem
Gehörsanspruch fliessenden Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV) war zwecks
Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs vor dem Kassationsgericht geltend zu
machen (vgl. Erwägung 1). Wenn das Kassationsgericht auf entsprechende Rügen zu
Unrecht nicht eintrat, hätte dies mittels Beschwerde gegen den
kassationsgerichtlichen Beschluss vorgebracht werden müssen, führt aber nicht
dazu, dass das Bundesgericht auf entsprechende Rügen gegen das Urteil des
Handelsgerichts einzutreten hätte (vgl. Urteil 4A_141/2008 vom 8. Dezember 2009
E. 13.3).

5.5 Zusammenfassend zeigen die Beschwerdeführerinnen keine Verletzung von
Bundesrecht im Zusammenhang mit der vorinstanzlichen Bejahung der Vollendung,
Ablieferung bzw. Abnahme des Werkes auf.

6.
6.1 Bei der Prüfung, ob die Beschwerdeführerinnen gegenüber der
Beschwerdegegnerin eine rechtzeitige Mängelrüge erhoben haben, ging die
Vorinstanz bezüglich der behaupteten Mängel der Planung und Berechnung der
Hangsicherung von geheimen Mängeln im Sinne von Art. 370 Abs. 3 OR aus, da
diese erst im Zeitpunkt der Vollendung der Hangsicherung oder sogar noch
später, bei Erhalt der Ergebnisse der Spannproben und bei Erhalt des Gutachtens
der T.________ AG, zutage getreten seien. Unverzüglich nach Erhalt des
Privatgutachtens der T.________ AG am 10. Oktober 2005 hätten die
Beschwerdeführerinnen die geheimen Mängel der Hangsicherung gegenüber der
Beschwerdegegnerin spätestens rügen müssen. Die Beschwerdeführerinnen
behaupteten nicht, dass sie die der Beschwerdegegnerin vorgeworfenen Mängel
dieser gegenüber jemals gerügt hätten, und stellten erst recht keine für die
Berufung auf geheime Mängel nötigen Tatsachenbehauptungen auf. Die Vorinstanz
prüfte trotzdem, ob in den drei Schreiben vom 30. Dezember 2004, vom 22. März
2006 und vom 3. Mai 2006, auf welche die Beschwerdeführerinnen Bezug genommen
hatten, eine rechtzeitige und hinreichend detaillierte Mängelrüge zu erblicken
sei, was sie verneinte.

6.2 Für geheime Mängel schreibt Art. 370 Abs. 3 OR vor, dass der Besteller sie
sofort nach Entdeckung anzeigen muss, widrigenfalls das Werk auch rücksichtlich
dieser Mängel als genehmigt gilt. Die Anzeige der Mängel ist an keine besondere
Form gebunden. Inhaltlich muss die Rüge sachgerecht substanziiert sein,
zumindest die Mängel genau angeben und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller
das Werk nicht als vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen
will (BGE 107 II 172 E. 1a S. 175). Die Rügefrist beginnt mit der Entdeckung
des Mangels zu laufen. Erkannt sind geheime Mängel, sobald der Besteller über
deren Vorliegen Gewissheit hat, das heisst wenn er vom Mangel eine solche
Kenntnis erlangt hat, dass er eine genügend substanziierte Rüge erheben kann
(BGE 118 II 142 E. 3b S. 148). Will der Besteller aus Art. 370 Abs. 3 OR Rechte
ableiten, so hat er nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB die
Rechtzeitigkeit der Rüge darzutun. Dazu gehört auch der Beweis, wann der
gerügte Mangel für ihn erkennbar geworden ist, wie und wem er ihn mitgeteilt
hat (BGE 107 II 172 E. 1a S. 176; 118 II 142 E. 3a S. 147).

6.3 Auch in diesem Punkt erschöpfen sich die Ausführungen der
Beschwerdeführerinnen weitgehend in appellatorischer Kritik, auf die nicht
eingetreten werden kann. Sie bezeichnen die Annahme der Vorinstanz, dass sie
nicht behauptet hätten, die der Beschwerdegegnerin vorgeworfenen Mängel je
gerügt zu haben, als unzutreffend und unterbreiten dem Bundesgericht in der
Folge einen frei ergänzten Sachverhalt, aus dem sie verschiedentlich ableiten,
eine Mängelrüge erhoben und der Beschwerdegegnerin angezeigt zu haben. So
behaupten sie namentlich, das Gutachten der T.________ AG sei durch die
Vertreterin der Beschwerdeführerinnen, die U.________ Versicherung, der
Beschwerdegegnerin zugestellt worden, womit eine rechtzeitige Mängelrüge
erhoben worden sei. Das Bundesgericht ist indessen an den vorinstanzlich
festgestellten Sachverhalt gebunden und kann einen davon abweichenden oder
ergänzten Sachverhalt mangels zulässiger Sachverhaltsrügen nicht
berücksichtigen. Die Rüge, die Vorinstanz habe die Zustellung des
Privatgutachtens der T.________ AG ihrem Urteil nicht zugrunde gelegt, obwohl
die Zustellung nicht nur behauptet, sondern durch Einreichung der
entsprechenden Begleitschreiben der U.________ Versicherung nachgewiesen worden
sei, hätten die Beschwerdeführerinnen dem Kassationsgericht unterbreiten
müssen. Vor Bundesgericht können sie damit nicht gehört werden (vgl. Erwägung 1
f.).

6.4 Inwiefern die Vorinstanz auf der Grundlage des verbindlich festgestellten
Sachverhalts gemäss angefochtenem Teilurteil Bundesrecht verletzt haben soll,
indem sie das Vorliegen einer rechtsgenüglichen und rechtzeitigen Mängelrüge an
die Beschwerdegegnerin verneinte, tun die Beschwerdeführerinnen nicht dar. So
ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausging,
dass die Beschwerdeführerinnen spätestens mit dem Erhalt des Privatgutachtens
der T.________ AG am 10. Oktober 2005 hinreichende Kenntnis von den geheimen
Mängeln der Hangsicherung hatten, um gegenüber der Beschwerdegegnerin eine
substanziierte Mängelrüge erheben zu können. In Anbetracht der Rechtsprechung
zur Unverzüglichkeit der Mängelrüge, nach welcher das Bundesgericht
grundsätzlich eine siebentägige Rügefrist für angemessen hält (Urteil 4C.82/
2004 vom 3. Mai 2004 E. 2.3 mit Hinweis), kann der Vorinstanz jedenfalls keine
Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, wenn sie die rund fünfeinhalb
bzw. rund sieben Monate nach Erhalt des Privatgutachtens der T.________ AG
verfassten Schreiben des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerinnen vom 22.
März 2006 und vom 3. Mai 2006 - unbesehen ihres Inhalts - als verspätet
betrachtete. Wenn die Beschwerdeführerinnen vortragen, mit Schreiben vom 3. Mai
2006 sei ein neu entdeckter Mangel gerügt worden, den die T.________ AG gar nie
beurteilt habe, weshalb die Vorinstanz in Verkennung der tatsächlichen
Verhältnisse angenommen habe, es sei auch zu diesem neu entdeckten Mangel keine
rechtzeitige Mängelrüge erhoben worden, so beanstanden sie - richtig besehen -
die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung, aber nicht die Anwendung von
Bundesrecht. Die Vorinstanz stellte nämlich zu diesem Schreiben (und zu
demjenigen vom 22. März 2006) fest, es betreffe lediglich Stützmassnahmen ober-
und unterhalb des Hauses V.________, nicht aber die eigentliche Hangsicherung,
welche Gegenstand dieses Prozesses bilde. Wenn diese Feststellung nach Meinung
der Beschwerdeführerinnen unzutreffend ist, hätten sie eine entsprechende Rüge
beim Kassationsgericht erheben müssen. Vor Bundesgericht können sie damit nicht
gehört werden (vgl. Erwägung 1 f.) und eine Bundesrechtsverletzung ist mit
diesem Vorbringen nicht dargetan.
Die Vorinstanz qualifizierte auch das Schreiben vom 30. Dezember 2004
bundesrechtskonform nicht als rechtsgenügende Mängelrüge, allein schon deshalb,
weil ihm entgegen der anderslautenden Behauptung der Beschwerdeführerinnen
keine für ein hinlängliches Rügeschreiben notwendige Willenskundgabe zu
entnehmen sei, dass die Beschwerdeführerinnen die Beschwerdegegnerin für
konkret gerügte Mängel haftbar machen wollen. Der vorinstanzlichen
Interpretation ist beizupflichten, dass die Beschwerdegegnerin das Schreiben
als Warnung für die Zukunft verstehen musste, indem die Beschwerdeführerinnen
ihre Beunruhigung über die gegenwärtigen inakzeptablen Hangbewegungen zum
Ausdruck brachten und die Beschwerdegegnerin zur Wahrnehmung ihrer spezifischen
Verantwortung für die Dimensionierung und Bauabläufe mahnten, wobei sie wissen
wollten, ob und welche weiteren Weisungen sie für vorsorgliche Massnahmen zu
erteilen gedenke. Eine rechtsgenügende Mängelrüge kann darin nicht erblickt
werden.

6.5 Die Beschwerdeführerinnen wenden schliesslich ein, die Beschwerdegegnerin
habe gar nicht behauptet, es sei keine rechtzeitige Mängelrüge erhoben worden,
was die Vorinstanz übergangen habe. Dieses Vorbringen betrifft die
kantonalrechtliche Verhandlungsmaxime, weshalb vorliegend darauf nicht
eingetreten werden kann (vgl. Erwägungen 1 und 5.4.4).

6.6 Zusammenfassend hat die Vorinstanz das Vorliegen einer rechtzeitigen
Mängelrüge ohne Verletzung von Bundesrecht verneint. Zu Recht nahm sie demnach
eine Verwirkung der Mängelrechte der Beschwerdeführerinnen an, was zur
Abweisung der Klage führte.

7.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführerinnen unter solidarischer
Haftbarkeit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 sowie
Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 12'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen unter
solidarischer Haftbarkeit auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerinnen haben die Beschwerdegegnerin für das
bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 14'000.--
zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 25. November 2010

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:

Klett Sommer