Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.254/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_254/2010

Arrêt du 3 août 2010
Ire Cour de droit civil

Composition
Mmes et M. les Juges Klett, présidente, Kolly et Kiss.
Greffier: M. Carruzzo.

Participants à la procédure
X.________ SA, représentée par Me Nicolas Genoud,
recourante,

contre

Y.________ SA, représentée par Me Thiemo Sturny,
intimée.

Objet
arbitrage international; droit d'être entendu,

recours en matière civile contre les sentences rendues le 5 septembre 2007 et
le 15 mars 2010 par l'arbitre unique CCI.

Faits:

A.
A.a Le 12 octobre 2001, X.________ SA (ci-après: X.________), société de droit
belge, et Y.________ SA (ci-après: Y.________), société de droit espagnol, ont
signé une convention, intitulée Business Consultancy Agreement (ci-après: le
BCA 2001), par laquelle la société espagnole s'est engagée à fournir des
services rémunérés à la société belge afin de permettre à celle-ci d'être
choisie comme cocontractante par la société V.________ SA (ci-après:
V.________), qui s'apprêtait à construire une centrale de stockage de gaz
liquide en Espagne. Y.________ s'engageait en outre, le cas échéant, à assister
X.________ dans l'exécution du contrat conclu avec V.________.

Par contrat du 24 juin 2002, conclu dans le cadre d'une restructuration du
groupe éponyme, X.________ a cédé la branche d'activités gaz naturel liquide -
avec effet rétroactif au 1er janvier 2002 - à X.A.________ GmbH, autre société
dudit groupe, domiciliée en Allemagne.

Le 26 juin 2002, V.________ a informé X.________ que l'offre d'un autre
candidat, un consortium, avait été retenue provisoirement pour les travaux à
adjuger. Cependant, c'est avec une société du groupe X.________ qu'elle a fini
par conclure le contrat de construction en janvier 2003, ce dont Y.________ a
été informée par une lettre de remerciements du 29 janvier 2003 émanant de
X.________.
A.b Le 24 février 2003, X.A.________ GmbH, d'une part, et la société de droit
néerlandais W.________ BV (ci-après: W.________), d'autre part, ont conclu un
Business Consultancy Agreement (ci-après: le BCA 2003) quasi identique au BCA
2001, qu'il était censé remplacer, la seule différence entre les deux contrats
portant sur les conditions du paiement de la commission à W.________.

Le BCA 2003 a été signé, pour le compte de W.________, par le dénommé
C.________, qui était à l'époque le directeur unique de Y.________ et qui avait
déjà signé, ès qualités, le BCA 2001.
Le 17 février 2004, W.________ a envoyé à X.A.________ GmbH une facture de
80'500 euros à titre de commission due selon le BCA 2003.
Au début avril 2004, le conseil de Y.________ a pris contact avec X.________
pour déplorer le fait que sa cliente n'avait plus eu de nouvelles de cette
dernière au sujet du paiement de la commission qui lui était due en vertu du
BCA 2001. Durant l'échange de courriers qui s'en est suivi, Y.________ a fait
part de son étonnement d'apprendre l'existence du BCA 2003.

B.
B.a Par requête du 11 avril 2005, Y.________, se fondant sur la clause
arbitrale insérée dans le BCA 2001, a introduit une procédure d'arbitrage
contre X.________ en vue d'obtenir le paiement d'une commission de 190'000
euros au minimum pour les services rendus en exécution de ce contrat.

La Cour d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) a désigné un
arbitre unique chargé de trancher le différend. Elle a, en outre, décidé de ne
pas admettre W.________ et X.A.________ GmbH comme parties à l'arbitrage.

Dans le cadre de la procédure arbitrale, X.________ a contesté tant sa
légitimation passive que la légitimation active de Y.________ (locus standi) au
motif que le BCA 2003 avait eu pour effet de transférer la relation
contractuelle née du BCA 2001 à W.________ et à X.A.________ GmbH. Selon elle,
pareil effet résultait déjà, en ce qui la concernait, du fait qu'elle avait
cédé, par contrat du 24 juin 2002, à la société allemande du même groupe, le
secteur d'activités visé par le BCA 2001.

L'arbitre a décidé de trancher d'abord la question du locus standi et, plus
généralement, celle de sa compétence. Le 5 septembre 2007, il a rendu une
partial arbitral award dans laquelle il s'est déclaré compétent pour connaître
du litige. Il a, en outre, rejeté les objections touchant la légitimation
active de Y.________ et la légitimation passive de X.________.

En substance, l'arbitre a constaté que sa compétence, telle qu'elle découlait
de la clause insérée dans le BCA 2001, n'était pas véritablement contestée par
les parties, de sorte que le différend se résumait, à ce stade de la procédure,
au problème de la légitimation active et passive de celles-ci.

Traitant les quatre objections soulevées par X.________ en rapport avec ce
problème, l'arbitre unique a tout d'abord écarté le moyen selon lequel
l'attribution initiale du contrat au consortium avait mis fin au BCA 2001 et,
plus généralement, à la relation contractuelle nouée par les signataires de ce
contrat. Il a exclu ensuite que la cession de la branche d'activités convenue
le 24 juin 2002 au sein du groupe X.________ impliquât le transfert du BCA 2001
à X.A.________ GmbH. L'arbitre unique s'est enfin penché sur les deux arguments
avancés par X.________ en rapport avec le BCA 2003, c'est-à-dire sur le point
de savoir si ce contrat avait remplacé le BCA 2001 ou, du moins, s'il avait
entraîné le transfert à W.________ du rapport contractuel en tant que tel,
voire des seules prétentions issues de ce dernier contrat. Appliquant le code
suisse des obligations (CO), conformément à l'élection de droit figurant dans
ces deux contrats, il a constaté que les termes de ceux-ci étaient quasiment
identiques, que l'objectif principal du BCA 2001 - faire en sorte que le
contrat de construction fût attribué à X.________ - avait déjà été atteint
avant la signature du BCA 2003 et que W.________, en tant qu'holding financier,
n'était pas en mesure de rendre les services techniques constituant le second
objectif assigné au BCA 2003. Aussi, pour l'arbitre unique, le BCA 2003
était-il un contrat simulé (sham agreement) au sens de l'art. 18 al. 1 CO et,
partant, inefficace. Dès lors, le BCA 2001 était toujours en force et
W.________ n'avait pas pu se voir transférer le rapport contractuel y relatif
ou les prétentions en découlant. Peu importait, à cet égard, qu'il existât ou
non un contrat dissimulé, ce qu'il lui était impossible de déterminer dans ces
circonstances.
B.b Une fois ces objections liminaires écartées, la cause a été instruite sur
le fond. Dans ses dernières conclusions, Y.________ a réclamé le paiement d'une
commission de 1'139'718 euros, intérêts en sus, de même qu'un montant de
728'325 euros à titre de dommages-intérêts pour n'avoir pas été impliquée dans
l'exécution du contrat de construction. X.________ a conclu au rejet intégral
de la demande.

Par sentence finale du 15 mars 2010, l'arbitre unique a condamné X.________ à
payer à Y.________ la somme de 1'025'746 euros, avec intérêts à 5% l'an dès le
28 janvier 2009, du chef de la commission due. Il a, en revanche, rejeté la
prétention en dommages-intérêts élevée par Y.________. Il a été retenu, à
l'appui de cette sentence, que Y.________ avait rendu les services promis dans
le BCA 2001, jouant un rôle causal dans l'attribution du contrat de
construction à une société soeur de X.________, société qui ne pouvait pas être
considérée comme une tierce partie. Pour le surplus, l'arbitre a estimé que, si
Y.________ n'avait pas participé à la phase d'exécution du projet de
construction, la responsabilité n'en incombait pas à X.________, de sorte que
la demande de dommages-intérêts n'était pas fondée.

C.
Le 4 mai 2010, X.________ a formé un recours en matière civile. Reprochant à
l'arbitre unique d'avoir violé son droit d'être entendue (art. 190 al. 2 let. d
LDIP), la recourante demande au Tribunal fédéral d'annuler les deux sentences
rendues successivement par l'arbitre unique.

Dans sa réponse du 24 juin 2010, Y.________ conclut principalement à
l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, au rejet de celui-ci.

Par lettre du 2 juillet 2010, l'arbitre unique, qui a produit son dossier, a
fait quelques remarques, sans prendre de conclusion formelle, au sujet du
recours.

Considérant en droit:

1.
D'après l'art. 54 al. 1 LTF, le Tribunal fédéral rédige son arrêt dans une
langue officielle, en règle générale dans la langue de la décision attaquée.
Lorsque cette décision est rédigée dans une autre langue (ici l'anglais), le
Tribunal fédéral utilise la langue officielle choisie par les parties. Devant
l'arbitre unique, celles-ci ont utilisé l'anglais, tandis que, dans les
mémoires qu'elles ont adressés au Tribunal fédéral, elles ont employé, qui le
français (la recourante), qui l'allemand (l'intimée). Conformément à sa
pratique, le Tribunal fédéral adoptera la langue du recours et rendra, par
conséquent, son arrêt en français.

2.
Dans le domaine de l'arbitrage international, le recours en matière civile est
recevable contre les décisions de tribunaux arbitraux aux conditions prévues
par les art. 190 à 192 LDIP (art. 77 al. 1 LTF).

2.1 Le siège de l'arbitrage a été fixé à Genève. L'une des parties au moins (en
l'occurrence, les deux) n'avait pas son domicile en Suisse au moment
déterminant. Les dispositions du chapitre 12 de la LDIP sont donc applicables
(art. 176 al. 1 LDIP).

2.2 La recourante est directement touchée par les sentences attaquées, étant
donné que l'arbitre unique, après avoir écarté les objections qu'elle avait
soulevées à l'encontre de la demande de l'intimée, l'a condamnée à payer une
somme d'argent à cette partie. Elle a ainsi un intérêt personnel, actuel et
juridiquement protégé à ce que ces sentences n'aient pas été rendues en
violation de l'art. 190 al. 2 let. d LDIP, ce qui lui confère la qualité pour
recourir (art. 76 al. 1 LTF).

Déposé dans les 30 jours suivant la notification de la sentence finale (art.
100 al. 1 LTF en liaison avec l'art. 46 al. 1 let. a LTF), le recours, qui
satisfait aux exigences formelles posées par l'art. 42 al. 1 LTF, est en
principe recevable.

2.3 L'intimée conteste toutefois la recevabilité du recours pour deux motifs
qu'il y a lieu d'examiner successivement.
2.3.1 Tirant un parallèle avec l'affaire ayant donné lieu au prononcé de
l'arrêt publié aux ATF 128 III 50, l'intimée soutient, en substance, que la
partial arbitral award rendue le 5 septembre 2007 par l'arbitre unique
constituait une décision incidente concernant la compétence, au sens de l'art.
92 LTF, qui aurait dû être attaquée dans les 30 jours suivant sa notification
sous peine de forclusion. Tel n'ayant pas été le cas, le recours serait
irrecevable puisque le grief qui y est formulé vise exclusivement la sentence
incidente du 5 septembre 2007.

Semblable opinion ne saurait être partagée. Dans le précédent cité par
l'intimée, la partie défenderesse avait manifesté la ferme volonté de refuser
l'arbitrage (cf. ATF 128 III 50 consid. 2c/bb p. 59 ss). Il n'en va pas de même
dans la présente espèce. Comme cela ressort du texte de l'ordre de procédure du
22 juin 2006 (p. 4 s., ch. 3 et 4), auquel se réfère l'intimée, et plus encore
de celui de la sentence susmentionnée (p. 19, nos 43 et 44), ce n'est pas tant
la compétence de l'arbitre unique comme telle, qui a été contestée par la
recourante dans l'instance arbitrale, que la légitimation des parties
relativement à la créance litigieuse; et l'intéressée n'a pas formellement
dénié à l'arbitre unique le pouvoir de trancher cette question relevant du
fond, ce qu'elle ne fait pas non plus devant le Tribunal fédéral. Sans doute
l'arbitre unique a-t-il constaté sa propre compétence dans le dispositif de
ladite sentence, mais il y a aussi et surtout écarté les objections de la
recourante quant au locus standi des parties, point qui représentait le
véritable noeud du litige. Dans cette mesure, on a affaire, non pas à une
sentence partielle, comme son intitulé pourrait le donner à penser, mais à une
sentence préjudicielle (sur cette notion, cf. ATF 130 III 755 consid. 1.2.1 p.
757). Etant donné sa nature, cette sentence ne pouvait pas être attaquée
directement pour le motif tiré de la violation du droit d'être entendu (cf.
art. 190 al. 3 LDIP a contrario). La recourante n'en conservait pas moins la
possibilité de la critiquer à l'occasion du recours dirigé contre la sentence
finale (art. 93 al. 3 LTF en liaison avec l'art. 77 al. 2 LTF a contrario;
arrêt 4A_458/2009 du 10 juin 2010 consid. 4.3).
2.3.2 Selon la jurisprudence, la partie qui s'estime victime d'une violation de
son droit d'être entendue doit s'en plaindre d'emblée dans la procédure
arbitrale; les règles de la bonne foi s'opposent, en effet, à ce qu'elle
attende la notification de la sentence pour dénoncer alors seulement, si
l'issue du litige lui est défavorable, un vice qui aurait pu être réparé s'il
avait été signalé en temps utile (ATF 119 II 386 consid. 1a et les références).

Forte de cette jurisprudence, l'intimée reproche à la recourante de ne s'être
jamais plainte de la prétendue violation de son droit d'être entendue durant
les deux ans et demi qui se sont écoulés entre le prononcé de la sentence
préjudicielle et celui de la sentence finale, alors qu'elle aurait eu maintes
fois l'occasion de le faire. A l'en croire, un tel comportement, contraire aux
règles de la bonne foi, s'opposerait à l'entrée en matière sur le recours.

Il faudrait sans doute donner raison à l'intimée à supposer que la recourante
ait eu l'occasion de faire réparer, dans l'intervalle ayant séparé le prononcé
des deux sentences, le vice procédural qu'elle dénonce aujourd'hui. Cependant,
rien n'est moins sûr. En effet, l'arbitre unique ne pouvait pas revenir sur sa
sentence préjudicielle, même si celle-ci n'était pas revêtue de l'autorité de
la chose jugée (ATF 122 III 492 consid. 1b/bb). Quant à la recourante, elle ne
pouvait pas l'y contraindre: d'une part, la sentence préjudicielle en cause
n'était pas susceptible de recours immédiat au Tribunal fédéral, eu égard au
vice invoqué (cf., ci-dessus, consid. 2.3.1 in fine); d'autre part, le vice en
question ne constituait pas un motif qui eût permis à la recourante d'obtenir
la révision de ce prononcé (cf. ATF 134 III 286 consid. 2.1 et les arrêts
cités). Par conséquent, le second argument avancé par l'intimée pour s'opposer
à la recevabilité du recours tombe, lui aussi, à faux.

Cela étant, le fait, pour la recourante, de n'avoir jamais déploré, d'une
manière ou d'une autre, durant une aussi longue période, la violation dont elle
se plaint aujourd'hui et d'être même allée jusqu'à reprocher à l'intimée de
vouloir revenir sur la question du locus standi, pour chercher, ensuite
seulement, à tirer argument de cette prétendue violation, une fois connue
l'issue défavorable du litige, est sans doute de nature à fragiliser la
position de cette partie relativement au problème litigieux.

3.
Comme unique grief, la recourante reproche à l'arbitre d'avoir fondé sa
sentence préjudicielle et, partant, sa sentence finale sur un motif juridique
imprévisible pour les parties, en violation de son droit d'être entendue.

3.1 En Suisse, le droit d'être entendu se rapporte surtout à la constatation
des faits. Le droit des parties d'être interpellées sur des questions
juridiques n'est reconnu que de manière restreinte. En règle générale, selon
l'adage jura novit curia, les tribunaux étatiques ou arbitraux apprécient
librement la portée juridique des faits et ils peuvent statuer aussi sur la
base de règles de droit autres que celles invoquées par les parties. En
conséquence, pour autant que la convention d'arbitrage ne restreigne pas la
mission du tribunal arbitral aux seuls moyens juridiques soulevés par les
parties, celles-ci n'ont pas à être entendues de façon spécifique sur la portée
à reconnaître aux règles de droit. A titre exceptionnel, il convient de les
interpeller lorsque le juge ou le tribunal arbitral envisage de fonder sa
décision sur une norme ou une considération juridique qui n'a pas été évoquée
au cours de la procédure et dont les parties ne pouvaient pas supputer la
pertinence (ATF 130 III 35 consid. 5 et les références). Au demeurant, savoir
ce qui est imprévisible est une question d'appréciation. Aussi le Tribunal
fédéral se montre-t-il restrictif dans l'application de ladite règle pour ce
motif et parce qu'il convient d'avoir égard aux particularités de ce type de
procédure en évitant que l'argument de la surprise ne soit utilisé en vue
d'obtenir un examen matériel de la sentence par l'autorité de recours (arrêts
4A_464/2009 du 15 février 2010 consid. 6.1 et 4A_400/2008 du 9 février 2009
consid. 3.1).

3.2 Pour étayer son grief, la recourante fait valoir, en résumé, que l'arbitre
unique a fondé sa sentence préjudicielle, déterminante pour le sort du litige,
sur un argument de droit - la nullité du BCA 2003 pour cause de simulation -
dont aucune des parties ne s'était prévalue, que ce fût avant le début de la
procédure arbitrale ou pendant le déroulement de celle-ci. Concrètement, elle
expose, en analysant les diverses phases de cette procédure (acte de mission,
ordonnance du 22 juin 2006, dépôt des écritures des parties, avis de droit d'un
avocat zurichois, witness statements), que la validité de ce contrat n'avait
jamais été remise en cause par qui que ce fût.

Dans une seconde étape de son raisonnement, la recourante indique pourquoi, à
son avis, les parties ne pouvaient pas supputer la pertinence, in casu, de
l'argument juridique retenu par l'arbitre unique. Elle s'emploie à démontrer
que les parties n'auraient jamais imaginé ou pu imaginer que l'arbitre unique
allait utiliser un tel argument pour considérer que le BCA 2003 était nul, tout
en confessant que lui-même n'était pas en mesure d'établir la nature du contrat
dissimulé liant les parties. Selon elle, si les parties avaient pu s'exprimer
sur ce point et apporter les preuves nécessaires, l'opinion de l'arbitre unique
sur l'interprétation du BCA 2003, voire sur le contenu du contrat dissimulé,
aurait sans aucun doute été différente.

3.3 La recourante ne saurait être suivie, lorsqu'elle plaide l'effet de
surprise. Tout au plus peut-on lui concéder que le terme "simulation"
n'apparaît pas expressément dans les écritures des parties versées au dossier
de l'arbitrage. De là à en tirer la conclusion que les parties ne pouvaient en
aucun cas envisager que l'arbitre unique se servît de cette figure juridique
pour motiver sa sentence, il y a un pas qu'il n'est pas possible de franchir.

D'abord, la recourante, représentée par un avocat genevois, s'est référée
elle-même, dans trois mémoires au moins (réponse du 18 mai 2005, p. 12 s. n.
57; synthèse du 30 novembre 2005, p. 4 n. 21; déterminations du 27 février 2007
sur la question du locus standi [ci-après: déterminations], p. 28 n. 163), à
l'art. 18 CO dont la note marginale est ainsi libellée: "D.Interprétation des
contrats; simulation". Elle en a d'ailleurs cité le texte du premier alinéa, y
compris le passage évoquant la figure de la simulation ("... with the intention
of concealing the true nature of the contract"; réponse et déterminations,
ibid.). Et elle l'a fait pour soutenir que les parties au BCA 2003 n'avaient
pas eu l'intention de conclure un Business Consultancy Agreement, contrairement
à ce que le titre ainsi donné à cette convention et diverses clauses de
celle-ci auraient pu laisser croire, mais une cession à un tiers (W.________)
du rapport contractuel ou des créances découlant du BCA 2001. Preuve en était,
selon elle, le fait que le contrat de construction avait déjà été attribué, au
moment de la signature du BCA 2003, à une société du groupe X.________, alors
qu'il s'agissait du principal objectif assigné au Business Consultancy
Agreement. La recourante ajoutait que la société W.________ eût été dans
l'impossibilité totale de fournir les services mentionnés dans le BCA 2003
(déterminations, p. 29 s. n. 171 let. a et b), même si elle soutient
aujourd'hui le contraire devant le Tribunal fédéral (recours, p. 14 s.).
Autrement dit, l'intéressée était consciente que les parties au BCA 2003
avaient conclu un contrat en utilisant des termes qui ne correspondaient pas à
leur véritable intention. Dès lors, elle devait, à tout le moins, envisager
l'hypothèse que l'arbitre unique puisse qualifier cette convention de contrat
simulé et, à partir de là, chercher à démontrer qu'une telle qualification
n'eût pas été de mise.

Il convient de relever, ensuite, que l'intimée n'a jamais admis que le BCA
2003, auquel elle n'était du reste pas partie, puisse être qualifié de Business
Consultancy Agreement, conformément à son intitulé, voire de contrat de
cession, suivant la thèse soutenue par la recourante. Elle a toujours maintenu
que le contrat en question n'avait en rien modifié la situation juridique telle
qu'elle résultait du BCA 2001, sur lequel elle fondait ses prétentions (cf.
mémoire conclusif du 27 février 2007, p. 15 n. 10 let. f à h). Aussi la
recourante ne pouvait-elle qu'être consciente du fait que la validité du BCA
2003 était sujette à caution, et elle devait envisager toutes les hypothèses,
peu nombreuses au demeurant, dans lesquelles un contrat peut être inefficace en
vertu des dispositions générales du CO, y compris celle relative à l'acte
simulé.

Enfin, il ne pouvait échapper à la recourante que, de jurisprudence constante,
le juge doit relever d'office la simulation lorsque celle-ci est établie (ATF
97 II 201 consid. 5 p. 207; arrêt 4A_96/2008 du 26 mai 2008 consid. 2.3).
L'intéressée ne pouvait donc écarter l'éventualité que l'arbitre unique conclût
à l'existence d'un contrat simulé sur le vu du texte même du BCA 2003 et des
explications qu'elle lui avait fournies au sujet de cette convention.

Dans ces conditions, le moyen pris de la violation du droit d'être entendu se
révèle dénué de fondement en l'espèce. Pour le surplus, il n'appartient pas à
la Cour de céans d'examiner si c'est à bon droit que l'arbitre unique a vu un
acte simulé dans le BCA 2003. La recourante tente, dès lors, en pure perte de
la convaincre que tel n'était pas le cas, en se prévalant notamment de ce que
l'arbitre unique n'a pas été en mesure de dire si le contrat simulé en
dissimulait un autre et, dans l'affirmative, de décrire l'objet du contrat
dissimulé.

4.
Cela étant, il y a lieu de rejeter le recours et de mettre à la charge de son
auteur les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF) ainsi que les
dépens auxquels peut prétendre l'intimée (art. 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 12'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante.

3.
La recourante versera à l'intimée une indemnité de 14'000 fr. à titre de
dépens.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à l'arbitre
unique CCI.

Lausanne, le 3 août 2010

Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:

Klett Carruzzo