Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.256/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_256/2010

Urteil 26. Juli 2010
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwälte Andrea Mondini und/oder
Dr. Patrick Rohn,
Beschwerdeführerin,

gegen

Y.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Reto Mengiardi,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Patentrecht,

Beschwerde gegen das Beiurteil des Kantonsgerichts von Graubünden, II.
Zivilkammer,
vom 16. Dezember 2009.

Sachverhalt:

A.
Am 21. Juli 2006 erhob die X.________ (Beschwerdeführerin) beim Kantonsgericht
Graubünden gegen die in Chur domizilierte Y.________ AG (Beschwerdegegnerin)
eine patentrechtliche Klage. Der Kantonsgerichtspräsident ordnete die
Erstellung eines Sachverständigengutachtens an. Am 30. April 2007 reichten die
Parteien Anträge zur Nomination und Instruktion des Sachverständigen ein. Mit
prozessleitender Verfügung vom 14. Februar 2008 setzte der
Kantonsgerichtspräsident als Sachverständigen Patentanwalt Z.________ von der
Firma A.________ AG ein.

Nach erfolgter Experteninstruktion vom 10. März 2008 orientierte der Experte
den Kantonsgerichtspräsidenten am 4. Juni 2008 telefonisch über den Umstand,
dass er bzw. seine Kanzlei in einer anderen Patentsache von einer Drittfirma
beauftragt worden sei, diese als Lizenznehmerin bei der Verhandlung und
Abwicklung eines Patentlizenzvertrages mit der Erfinderin und hiesigen
Beschwerdeführerin zu vertreten. Seine Mandantin habe dabei lizenzvertraglich
die Pflicht übernommen, beim Europäischen Patentamt ein Patent auf den Namen
der Beschwerdeführerin zu erwirken. Zur Herstellung der Handlungsfähigkeit der
Kanzlei vor dem Europäischen Patentamt sei diese von der Beschwerdeführerin
formell bevollmächtigt worden. Nach Angaben des Experten äusserte sich der
Kantonsgerichtspräsident ihm gegenüber dahingehend, dass dieser Umstand kein
Befangenheitsproblem darstelle. Der Auftrag an Patentanwalt Z.________ zur
Erstellung der Gerichtsexpertise wurde jedenfalls nicht widerrufen. Am 1.
Dezember 2008 erstattete er sein Gutachten. Dieses wurde den Parteien am 4.
Dezember 2008 zugestellt.

B.
Am 26. Januar 2009 stellte die Beschwerdegegnerin nebst weiteren Begehren den
Antrag, Patentanwalt Z.________, sei seiner Funktion als gerichtlicher Experte
zu entheben und sein Gutachten vom 1. Dezember 2008 aus dem Recht zu weisen.
Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, dass zwischen dem Gutachter
Z.________, der geschäftsführendes Mitglied der Patentanwaltskanzlei A.________
sei, und der Beschwerdeführerin ein im August 2007 eingegangenes und
andauerndes Mandatsverhältnis bestehe. Mit Schreiben vom 30. Januar 2009 nahm
der Gerichtsexperte Stellung zur Ausstandsfrage. Dabei stellte er ein
Mandatsverhältnis zwischen ihm bzw. der Kanzlei A.________ und der
Beschwerdeführerin in Abrede. Die Kanzlei arbeite ausschliesslich im Auftrag
und auf Weisung einer Lizenznehmerin an der dem Patent EP XXX.________ zu
Grunde liegenden Erfindung.

Mit Verfügung vom 21. August 2009 wies der instruierende Richter die mit
Eingabe vom 26. Januar 2009 gestellten Anträge der Beschwerdegegnerin
vollumfänglich ab.

Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdegegnerin Beschwerde an die II.
Zivilkammer des Kantonsgerichts Graubünden, u. a. mit den Anträgen, die
angefochtene Verfügung aufzuheben, Patentanwalt Z.________, seiner Funktion als
gerichtlicher Experte zu entheben und sein Gutachten vom 1. Dezember 2008 aus
dem Recht zu weisen. Mit Beiurteil vom 16. Dezember 2009 hiess das Gericht die
Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut, soweit darauf einzutreten
war, hob die angefochtene Verfügung auf und schloss das Gutachten von
Z.________ vom 1. Dezember 2008 als Beweismittel aus.

C.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Beiurteil
des Kantonsgerichts vom 16. Dezember 2009 vollumfänglich aufzuheben.

Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz
beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen, die Beschwerde abzuweisen,
soweit auf sie einzutreten sei.

Erwägungen:

1.
1.1 Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die
Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig. Diese
Entscheide können später nicht mehr angefochten werden (Art. 92 BGG). Bei den
Entscheiden über Ausstandsbegehren geht es vor allem um solche betreffend den
Ausstand von Gerichtspersonen. Nach der Rechtsprechung fallen aber auch
Entscheide über den Ausstand von Gerichtsexperten unter Art. 92 BGG (Urteil
1B_22/2007 vom 29. Mai 2007 E. 2.2).

Beim angefochtenen Beiurteil handelt es sich in der Sache um einen selbständig
eröffneten Entscheid über ein Ausstandsbegehren gegenüber einem
Gerichtsexperten, auch wenn in Konsequenz der Gutheissung desselben das
Dispositiv formell nur dahingehend lautet, dass das vom besagten
Gerichtsexperten erstellte Gutachten als Beweismittel ausgeschlossen wird. Die
Beschwerde erweist sich demnach gestützt auf Art. 92 BGG als zulässig.

1.2 Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens sind Zwischenentscheide mit
dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel anzufechten (BGE 133 III 645 E.
2.2). In der Hauptsache geht es im eine Zivilrechtsstreitigkeit in Anwendung
des PatG (SR 232.14). Art. 76 PatG schreibt für Zivilklagen im Patentrecht eine
einzige kantonale Instanz vor. Die Beschwerde in Zivilsachen ist demnach
unabhängig vom Streitwert zulässig (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG).

1.3 Die Beschwerdeführerin stellt keinen materiellen Antrag, sondern begnügt
sich mit dem Rechtsbegehren, das angefochtene Beiurteil sei vollumfänglich
aufzuheben. Es ist fraglich, ob dieses Rechtsbegehren hinreichend ist. Aus der
Begründung wird indessen ohne weiteres klar, dass die Beschwerdeführerin die
Ablehnung des Ausstandsgesuchs gegen den Experten und demzufolge die Zulassung
des Gutachtens vom 1. Dezember 2008 als Beweismittel anbegehrt.

1.4 Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.

2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze den
Anspruch auf den verfassungsmässigen Gutachter nach Art. 29 Abs. 1 BV,
eventuell Art. 30 Abs. 1 BV.

2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, denen in dieser Hinsicht
dieselbe Tragweite zukommt, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache
von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne
Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt
sind, prüft das Bundesgericht frei (BGE 133 I 1 E. 5.2 S. 3; 131 I 31 E.
2.1.2.1 S. 34 f.; je mit Hinweisen).

Der von einem Gericht beigezogene Sachverständige gilt als Hilfsperson des
Richters (BGE 100 Ia 28 E. 3 S. 31 oben). Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts ist deshalb die Garantie nach Art. 30 Abs. 1 BV sinngemäss auch
auf die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Sachverständigen anzuwenden.
Demnach können Gerichtsexperten von einer Partei abgelehnt werden, wenn
Umstände vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den
Anschein der Befangenheit zu erwecken (BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 81; 125 II 541
E. 4a S. 544 f.; 120 V 357 E. 3a S. 365). Da Sachverständige nicht Mitglied des
Gerichts sind, stützt sich der Anspruch auf Unparteilichkeit und Unbefangenheit
der Gerichtsexperten nicht auf Art. 30 Abs. 1 BV, sondern auf Art. 29 Abs. 1
BV. Hinsichtlich der Unparteilichkeit und Unbefangenheit kommt Art. 29 Abs. 1
BV indessen ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zu,
so dass sich die inhaltlichen Anforderungen an die gerichtsgutachterliche
Unabhängigkeit grundsätzlich nach Art. 30 Abs. 1 BV richten (Urteil 8C_509/2008
vom 4. Februar 2009 E. 4.2; KIENER/KRÜSI, Die Unabhängigkeit von
Gerichtssachverständigen, ZSR 2006 I 487 ff., 491; vgl. auch BGE 120 V 357 E.
3a S. 364 f. und Gerold Steinmann, in: Die schweizerische Bundesverfassung,
Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 5 zu Art. 30).

Diese Garantie ist verletzt, wenn Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der
Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE
134 I 20 E. 4.2 S. 21; 133 I 1 E. 6.2 S. 6; 131 I 113 E. 3.4 S. 116). Solche
Umstände können in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Person oder in
äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet
sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive
Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit
muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Für den Ausstand wird
nicht verlangt, dass der Sachverständige tatsächlich befangen ist. Es genügt,
wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der
Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken (BGE 135 I 14 E. 2; 134 I 238 E.
2.1 S. 240 mit Hinweisen). Dass das kantonale Recht diesbezüglich strenger wäre
als das Bundesrecht wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht.

2.2 Die Vorinstanz bejahte den Anschein der Befangenheit des Gerichtsexperten
Z.________ aufgrund des Umstands, dass sich Z.________ bzw. sein
Patentanwaltsbüro im Auftrag einer Drittfirma (der B.________ AG) mit einer
Patentsache der Beschwerdeführerin zu befassen hatte. Sie stellte fest, dass
die Beschwerdeführerin als Erfinderin in der betreffenden Patentsache mit der
B.________ AG einen Lizenzvertrag abgeschlossen hat. Nach Art. 19.2 des
Lizenzvertrags betraute die Beschwerdeführerin die B.________ AG auf deren
Verantwortung und Kosten mit dem Erwirken von noch hängigen Patentanmeldungen
und der Aufrechterhaltung von Patentanmeldungen und erteilten Patenten.
Zugleich räumte sie der B.________ AG das Recht ein, die entsprechenden
Handlungen durch einen Patentanwalt ihrer Wahl vorzunehmen. Die B.________ AG
machte von dieser Möglichkeit Gebrauch und betraute das Patentanwaltsbüro
A.________ bzw. Patentanwalt Z.________ mit der Wahrnehmung der erwähnten
Aufgaben.

Die Vorinstanz erwog, zwischen der Beschwerdeführerin und der B.________ AG
bestehe ein Auftragsverhältnis, nicht aber zwischen der Beschwerdeführerin und
dem Patentanwaltsbüro A.________ bzw. Patentanwalt Z.________ . Dieser fungiere
als Substitut der beauftragten Firma. Als solcher stehe er auch gegenüber dem
Hauptauftraggeber in der Treuepflicht und habe ihm gegenüber Schutzpflichten,
insbesondere dessen Interessen zu wahren. Da das Patentanwaltsbüro A.________
bzw. Patentanwalt Z.________ in einem hängigen Patentanmeldungsverfahren auch
die Interessen der Beschwerdeführerin zu vertreten gehabt habe, erwecke die
gleichzeitige Übernahme eines Mandats als gerichtlicher Gutachter in einer
Patentstreitigkeit zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin
bei objektiver Betrachtung zwangsläufig den Anschein der Befangenheit. In
zeitlicher Hinsicht habe Z.________ das Gutachten in der vorliegenden
Streitigkeit exakt zu einem Zeitpunkt ausgearbeitet, als er mit der
Patentierung der Erfindung der Beschwerdeführerin befasst gewesen sei. Im
Zeitpunkt der Erstattung des Gutachtens habe die Frist zum Einspruch gegen die
Patenterteilung erst zu laufen begonnen. Die Bevollmächtigung habe sich auch
auf allfällige Einspruchverfahren bezogen und der Auftrag sei mithin nicht
abgeschlossen gewesen.

2.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Gutachter stehe zur
Beschwerdeführerin nicht in einem Mandatsverhältnis. Diese habe weder die
Befugnis, ihm Weisungen zu erteilen noch ihm das Mandat zu entziehen. Damit
stehe Patentanwalt Z.________ nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu ihr,
weil er selbst bei Erstattung eines der Beschwerdeführerin nachteiligen
Gutachtens keinerlei Konsequenzen zu befürchten hätte. Der Auftrag der
B.________ AG habe lediglich in der Betreuung einer europäischen
Patentanmeldung bestanden. Die ohnehin nur sehr schwach ausgeprägte
Interessenwahrungspflicht von A.________ bzw. Patentanwalt Z.________ gegenüber
der Beschwerdeführerin betreffe also einen Bereich, der keinerlei Bezüge zur
vorliegenden Streitsache aufweise und durch den Verfahrensausgang in keiner
Weise beeinflusst werde. Damit erreiche die zwischen Patentanwalt Z.________
und der Beschwerdeführerin bestehende Beziehung keineswegs eine Intensität, die
nach objektiven Gesichtspunkten den Anschein der Befangenheit zu begründen
vermöge.

2.4 Befangenheit oder zumindest ein Anschein von Befangenheit eines
Gerichtsexperten kann sich aus dem Umstand ergeben, dass er zu einer
Prozesspartei in einer wirtschaftlichen Beziehung steht oder stand, wobei
dieselbe eine gewisse Intensität aufweisen muss (BGE 125 II 541 E. 4b S. 545;
Urteil 2P.78/2005 vom 21. Juli 2005 E. 3.2; KIENER/KRÜSI, a.a.O., S. 500 ff.).
Das Bundesgericht hatte sich wiederholt mit Fällen zu befassen, in denen ein
nebenamtlicher Richter (oder Schiedsrichter) in anderen Verfahren mit einer
Prozesspartei in besonderer Weise verbunden war. Dabei erkannte es, dass ein
als Richter amtender Anwalt als befangen erscheine, wenn zu einer Partei ein
noch offenes Mandat bestehe oder wenn er für eine Partei mehrmals oder kurze
Zeit vorher anwaltlich tätig gewesen ist, so dass zu befürchten ist, er könnte
versucht sein, in einer Weise zu handeln, die seinen Klienten ihm gegenüber
weiterhin gut gesinnt sein lasse (vgl. den Überblick über die Rechtsprechung in
BGE 135 I 14 E. 4.1). In Präzisierung dieser Rechtsprechung hielt es sodann
fest, dass Befangenheit nicht nur bei einem noch offenen oder kurz zuvor
abgeschlossenen Mandatsverhältnis zu einer Prozesspartei anzunehmen ist,
sondern auch, wenn ein solches Vertretungsverhältnis zu deren Gegenpartei in
einem anderen Verfahren besteht oder bestand (BGE 135 I 14 E. 4.3). Zur Annahme
einer besonderen Verbundenheit zwischen Prozesspartei und Experte, die
Befangenheit zu begründen vermag, kommt somit auch eine andere Beziehung als
ein direktes Mandatsverhältnis zu dieser Partei in Betracht.

2.5 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin nicht Patentanwalt Z.________,
sondern ihre Lizenznehmerin, die B.________ AG, mit der Betreuung der
Patentanmeldung beim Europäischen Patentamt beauftragt. Das wirtschaftliche
Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Patentanwalt Z.________ besteht
somit nicht in einem Mandatsverhältnis, aber zum einen in einer
Vollmachtserteilung zur Vertretung gegenüber dem Europäischen Patentamt und zum
andern im Umstand, dass Patentanwalt Z.________ als auftragsrechtlicher
Substitut der von der Beschwerdeführerin beauftragten Lizenznehmerin letztlich
doch die Interessen der Beschwerdeführerin wahrzunehmen hatte (vgl. WALTER
FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 618 ff. zu Art. 398 OR; BGE 121 III 310 E.
4c) und dieser bei nicht gehöriger Auftragserfüllung ein direkter
Haftungsanspruch vertraglicher Natur gegen ihn zusteht (Art. 399 Abs. 3 OR; BGE
121 III 310 E. 4a S. 314 f. und E. 5a; ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007, N. 6 zu Art. 399 OR). Dabei dauerte dieses
Verhältnis im Zeitraum der Übernahme und Ausführung der Expertentätigkeit
aktuell an. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin weist es eine
Intensität auf, die aus objektiver Sicht den Anschein der Befangenheit zu
begründen vermag.

Die Beschwerdeführerin hätte A.________ bzw. Patentanwalt Z.________ zwar nicht
den Unterauftrag entziehen können, da dieser von der Lizenznehmerin nach deren
Wahl erteilt worden war. Indessen hätte sie die Vollmachtserteilung widerrufen
können, womit im Resultat A.________ bzw. Patentanwalt Z.________ die Tätigkeit
gegenüber dem Europäischen Patentamt nicht mehr hätte wahrnehmen können. Von
daher trifft es nicht zu, dass A.________ bzw. Patentanwalt Z.________ bei
einer für die Beschwerdeführerin negativen Expertisierung keinerlei
Konsequenzen hätte befürchten müssen. Vielmehr ist es in Anbetracht der
Verbindung, wie sie zwischen der Beschwerdeführerin und A.________ bzw.
Patentanwalt Z.________ im Zeitraum der Gutachtertätigkeit bestand, objektiv
nachvollziehbar, wenn die Beschwerdegegnerin befürchtete, Patentanwalt
Z.________ habe sich bei seiner Gutachtertätigkeit nicht völlig frei fühlen
können und erscheine nicht mehr neutral. Dass die vor dem Europäischen
Patentamt wahrzunehmende Patentangelegenheit ein anderes Patent betrifft als
die vorliegende Streitsache, ändert nichts. Es geht nicht darum, dass der
Ausgang der vorliegenden Streitsache Auswirkungen auf das Verfahren vor dem
Europäischen Patentamt haben könnte oder umgekehrt, sondern um den Umstand,
dass A.________ bzw. Patentanwalt Z.________ durch die Tätigkeit und
Interessenwahrnehmungspflicht im Verfahren vor dem Europäischen Patentamt mit
der Beschwerdeführerin in einer besonderen Beziehung steht, die objektive
Zweifel an der Unbefangenheit des Experten zu wecken vermag.

Schliesslich kann die von der Beschwerdeführerin angerufene Konstellation im
Urteil 2P.78/2005 vom 21. Juli 2005 nicht auf den vorliegenden Fall übertragen
werden. In jenem Verfahren stellte das Bundesgericht fest, dass dem Gutachter
Angestellteneigenschaften und die damit verbundenen Rücksichtspflichten allein
gegenüber der Universität bzw. deren Forschungsinstitut für Arbeit und
Arbeitsrecht zukamen, nicht aber gegenüber dem Kanton, der Prozesspartei war.
Es sei nicht ersichtlich, inwiefern der bestellte Gutachter sich allein wegen
der Aufsichts- und Genehmigungskompetenzen der Regierung im Bereich Universität
bei der Erstellung seines Berichts nicht frei fühlte (E. 3.2). Vorliegend kommt
hingegen Patentanwalt Z.________ in seiner Eigenschaft als auftragsrechtlicher
Substitut eine Interessenwahrungspflicht auch gegenüber der Beschwerdeführerin
zu. Zudem ergibt sich aus dem Umstand, dass er von der Beschwerdeführerin zur
Vertretung vor dem Europäischen Patentamt bevollmächtigt wurde, eine gewisse
Beeinträchtigung seiner Unabhängigkeit, indem er im Bestreben, die
Vertretungsbefugnis nicht einzubüssen, bemüht sein könnte, das Wohlwollen der
Beschwerdeführerin im Auge zu behalten.

Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz Art. 29 Abs. 1 BV nicht verletzt,
indem sie die Ausstandspflicht des Experten Z.________ bejahte und das von ihm
erstellte Gutachten nicht als Beweismittel zuliess.

3.
Die Beschwerdeführerin rügt, der angefochtene Entscheid verletze das
Rechtsverzögerungsverbot. Eine Bestätigung des Entscheids würde den
Patentprozess um über drei Jahre zurückwerfen, nämlich auf den Stand, den das
Verfahren vor den Stellungnahmen der Parteien zur Expertennomination und
-instruktion am 30. April 2007 hatte.

Das Bundesgericht führte in einem Entscheid betreffend die Ablehnung eines
psychiatrischen Gutachters in einem Strafverfahren aus, im Interesse einer
beförderlichen Rechtspflege seien Ablehnungs- und Ausstandsbegehren gegen nicht
richterliche Justizpersonen bzw. gegen Entscheidungsgehilfen des Gerichts nicht
leichthin gutzuheissen, zumal eine Bewilligung solcher Begehren zur
Komplizierung und Verzögerung des Verfahrens führen könne (Urteil 1B_22/2007
vom 29. Mai 2007 E. 3.3). Das ändert aber nichts an der formellen Natur des
Anspruchs auf einen unvoreingenommenen und unparteiischen Sachverständigen. Die
Durchsetzung von verfassungsmässigen Verfahrensgarantien kann zu
Verfahrensverzögerungen führen. Allein deswegen darf aber ein Ausstandsgesuch
nicht abgelehnt werden, wenn effektiv (ein Anschein der) Befangenheit besteht.
Entsprechend war vorliegend vorzugehen, auch wenn die Nichtzulassung der
Expertise von Z.________ bedeutet, dass eine erneute Begutachtung eingeleitet
werden muss. Um ungebührliche Verzögerungen zu verhindern, besteht die Pflicht,
einen Ablehnungsgrund unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme geltend zu machen,
ansonsten Verwirkung eintritt (BGE 135 III 334 E. 2.2; 134 I 20 E. 4.3.1; 132
II 485 E. 4.3). Eine verzögerte Anrufung des Ablehnungsgrundes wird der
Beschwerdegegnerin vorliegend aber nicht vorgeworfen. Die Rüge des Verstosses
gegen das Rechtsverzögerungsverbot erweist sich als unbegründet.

4.
Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird die
Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art.
68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von
Graubünden, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 26. Juli 2010

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Klett Widmer