Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.25/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_25/2010

Urteil vom 12. April 2010
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiberin Sommer.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Max Sidler,
Beschwerdeführer,

gegen

X.________ Versicherungs-Gesellschaft,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Hürlimann,
Beschwerdegegnerin,

Handelsgericht des Kantons Zürich.

Gegenstand
Ablehnung des Handelsgerichts,

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich,
Verwaltungskommission, vom 18. September 2009 und den Sitzungsbeschluss des
Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 14. Dezember 2009.
Sachverhalt:

A.
A.________ (Beschwerdeführer) erlitt Ende Juli 1990 einen Verkehrsunfall. Am
22. November 1996 reichte er beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die
X.________ Versicherungs-Gesellschaft (Beschwerdegegnerin) eine
Schadenersatzklage ein. Dieses Verfahren ist beim Handelsgericht hängig.

B.
Am 19. Mai 2009 ersuchte der Beschwerdeführer die Verwaltungskommission des
Obergerichts des Kantons Zürich um Feststellung, dass das Handelsgericht des
Kantons Zürich zumindest im Prozess gemäss § 63 Abs. 1 Ziff. 1 GVG/ZH (Klagen
von nicht im Handelsregister eingetragenen Personen) kein unabhängiges und
unparteiisches Gericht im Sinn von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sei. Ferner sei festzustellen, dass Handelsrichter Dr. B.________ ein
befangener und parteiischer Richter im Sinn von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6
Ziff. 1 EMRK sei.
Mit Beschluss vom 18. September 2009 wies die Verwaltungskommission das
Feststellungsbegehren hinsichtlich der Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit
des Handelsgerichts ab, soweit sie darauf eintrat. Auf den (nachträglich
gestellten) Antrag, Handelsrichter Dr. B.________ sei zur Abgabe einer erneuten
Unbefangenheitserklärung aufzufordern, trat sie nicht ein. Gleichzeitig
bewilligte sie Handelsrichter Dr. B.________ im vorliegenden Prozess den
Ausstand und schrieb das gegen ihn gerichtete Ablehnungsbegehren zufolge
Gegenstandslosigkeit ab. Im Übrigen trat die Verwaltungskommission auf das
Ablehnungsbegehren nicht ein.
Gegen diesen Beschluss erhob der Beschwerdeführer kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich, mit der er
am Feststellungsbegehren betreffend die Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit
des Handelsgerichts festhielt. Mit Sitzungsbeschluss vom 14. Dezember 2009 wies
das Kassationsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.

C.
Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht, es sei in Aufhebung des
Beschlusses des Kassationsgerichts vom 14. Dezember 2009 und des Beschlusses
des Obergerichts vom 18. September 2009 festzustellen, dass das Handelsgericht
des Kantons Zürich zumindest im Prozess gemäss § 63 Abs. 1 Ziff. 1 GVG/ZH
(Klagen von nicht im Handelsregister eingetragenen Personen) kein unabhängiges
und unparteiisches Gericht im Sinn von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1
EMRK ist. Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das
bundesgerichtliche Verfahren zog der Beschwerdeführer am 28. Januar 2010 wieder
zurück.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden könne. Das Handelsgericht, die Verwaltungskommission des
Obergerichts und das Kassationsgericht verzichteten auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.
Die Frage, ob gegen bestimmte Justizbeamte in einem konkreten Verfahren ein
Ausschluss- oder Ablehnungsgrund vorliegt, beurteilt sich im Kanton Zürich in
einem Nebenverfahren zum hängigen Hauptverfahren, das in den §§ 95 ff. des
Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH; LS
211.1) geregelt ist. Zuständig ist die jeweilige Aufsichtsbehörde bzw.
betreffend Mitglieder des Obergerichts und des Kassationsgerichts das Gericht
selbst (§ 101 Abs. 1 und 2 GVG/ZH). Die Zuständigkeit zur Beurteilung von
Ablehnungsbegehren gegen Handelsrichter liegt bei der Verwaltungskommission des
Obergerichts (§ 31 Ziff. 4 lit. b Verordnung des Obergerichts vom 22. Juni 2005
über die Organisation des Obergerichts [LS 212.51]).
Bei den angefochtenen Beschlüssen der Verwaltungskommission des Obergerichts
vom 18. September 2009 und des Kassationsgerichts vom 14. Dezember 2009 handelt
es sich um selbständig eröffnete Zwischenentscheide über Ausstandsbegehren im
Sinn von Art. 92 BGG. Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsmittelweg
demjenigen in der Hauptsache (BGE 133 III 645 E. 2.2 S. 647 f.). Vorliegend ist
demnach die Beschwerde in Zivilsachen zulässig, da es in der Hauptsache um eine
vermögensrechtliche Zivilsache mit einem Streitwert über Fr. 30'000.-- geht
(Fr. 4,825 Mio.). Die innert 30 Tagen seit Eröffnung des
Kassationsgerichtsbeschlusses eingereichte Beschwerde ist auch rechtzeitig
erfolgt, soweit sie sich gegen den Beschluss der Verwaltungskommission des
Obergerichts richtet (Art. 100 Abs. 6 BGG). Insoweit steht dem Eintreten auf
die Beschwerde nichts entgegen (vgl. aber die nachstehenden Erwägungen).

2.
Der Beschwerdeführer beantragt, es sei festzustellen, dass das Handelsgericht
des Kantons Zürich zumindest im Prozess über Klagen von nicht im
Handelsregister eingetragenen Personen gemäss § 63 Ziff. 1 GVG/ZH kein
unabhängiges und unparteiisches Gericht im Sinn von Art. 30 Abs. 1 BV und Art.
6 Ziff. 1 EMRK ist. Er stellt dieses Begehren zwar im Rahmen des beim
Handelsgericht hängigen Haftpflichtprozesses, formuliert es aber losgelöst von
diesem und bezieht die anbegehrte Feststellung allgemein auf das Handelsgericht
in allen Prozessen gemäss § 63 Ziff. 1 GVG/ZH. Weder beantragt er den Ausstand
eines bestimmten Gerichtsmitglieds noch aller in seinem Rechtsstreit
mitwirkenden Richter. Das abstrakte, vom konkreten Haftpflichtprozess
losgelöste Feststellungsbegehren ist unzulässig. Der Beschwerdeführer besitzt
keinen solchen Feststellungsanspruch. Die grundrechtliche Garantie eines auf
Gesetz beruhenden, unabhängigen und unparteiischen Gerichts im Sinn von Art. 30
Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK entfaltet sich für den Rechtssuchenden primär
im konkreten Fall, indem er Anspruch darauf hat, dass sein Rechtsstreit von
einem verfassungs- und konventionskonformen Gericht beurteilt wird. Diese
Garantie verleiht ihm aber grundsätzlich kein Recht, die Gerichtsorganisation
oder eine bestimmte Gerichtsbehörde unabhängig von einem ihn betreffenden
Rechtsstreit generell auf Verfassungs- und Konventionskonformität überprüfen zu
lassen. Eine solche abstrakte Überprüfung könnte das Bundesgericht nur im
Rahmen eines abstrakten Normenkontrollverfahrens nach Art. 82 lit. b BGG (vgl.
dazu Aemisegger/Scherrer, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N.
23 ff. zu Art. 82 BGG) vornehmen, in dem das kantonale
Gerichtsorganisationsgesetz, welches das fragliche Gericht institutionalisiert,
fristgerecht nach seiner massgebenden Veröffentlichung angefochten wird. Ein
solches Verfahren ist aber hier nicht hängig. Im vorliegenden Verfahren kann
das Bundesgericht nicht abstrakt, d.h. losgelöst von einem konkreten
handelsgerichtlichen Verfahren feststellen, dass das Handelsgericht des Kantons
Zürich in Prozessen gemäss § 63 Ziff. 1 GVG/ZH kein unabhängiges und
unparteiisches Gericht im Sinn von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist. Auf das so verstandene Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers kann
daher nicht eingetreten werden.

3.
Da der Beschwerdeführer das genannte Begehren im Rahmen des beim Handelsgericht
hängigen Haftpflichtprozesses gestellt hat, kann es in Berücksichtigung der
Begründung der Beschwerde immerhin dahingehend interpretiert und
entgegengenommen werden, dass der Beschwerdeführer die Zusammensetzung des
Handelsgerichts mit zwei Berufsrichtern und drei Fachrichtern in seinem
konkreten Rechtsstreit als verfassungs- bzw. konventionswidrig rügt.

3.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, denen in dieser Hinsicht
dieselbe Tragweite zukommt, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache
von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne
Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt
sind, prüft das Bundesgericht frei (BGE 133 I 1 E. 5.2 S. 3; 131 I 31 E.
2.1.2.1 S. 34 f.; je mit Hinweisen). Voreingenommenheit und Befangenheit werden
nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver
Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu
erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des
betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und
organisatorischer Natur begründet sein. Letzteres betrifft vor allem
Konstellationen einer Vorbefassung des Richters. Bei der Beurteilung solcher
Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das
Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise
begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver
Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für
die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist
(BGE 135 I 14 E. 2; 134 I 238 E. 2.1 S. 240 mit Hinweisen).

3.2 Die Befangenheit eines Richters kann sich nicht nur aus der besonderen
Konstellation im Einzelfall, sondern auch aus der vom Kanton gewählten
Gerichtsorganisation ergeben (BGE 133 I 1 E. 6.1 S. 6; 125 I 119 E. 3a S. 122
mit Hinweis). Solches macht der Beschwerdeführer vorliegend geltend. Er hält
das Handelsgericht für verfassungs- und konventionswidrig zusammengesetzt, weil
nach § 59 Abs. 2 GVG/ZH nur Firmeninhaber resp. leitende Angestellte als
Handelsrichter gewählt werden können, und das Handelsgericht dementsprechend
nicht paritätisch zusammengesetzt sei. Zudem würden die Handelsrichter in
Kammern eingeteilt. Dies habe zur Folge, dass die vom Gerichtspräsidenten für
einen konkreten Prozess bestimmten Handelsrichter meistens aus der gleichen
Branche stammten. Gerade in der Versicherungsbranche mit den nur wenigen
verbleibenden Wettbewerbern, die zudem in der Lobbyorganisation des
Schweizerischen Versicherungsverbandes zusammengeschlossen seien, entstehe der
Anschein, dass hier besondere Beziehungen bestünden, die im entscheidenden
Moment ausgenützt würden. In Haftpflichtprozessen würden regelmässig drei
leitende Angestellte von Versicherern als Fachrichter amten. Es bestehe daher
von vornherein eine Uniformität in der Grundhaltung und damit auch in der
Beurteilungsoptik der drei Fachrichter. Hinzu komme, dass diese drei
Fachrichter gegenüber den zwei vollamtlichen Oberrichtern die Mehrheit hätten
(§ 60 GVG/ZH), demnach ihre Meinung gegenüber diesen durchsetzen könnten.

3.3 Die Verwaltungskommission des Obergerichts beurteilte dieses Vorbringen des
Beschwerdeführers als rechtsmissbräuchlich bzw. unbegründet. Das
Kassationsgericht hielt die Rüge für verwirkt. Es verstosse gegen Treu und
Glauben, wenn sich eine Partei in Kenntnis der gesetzlich vorgeschriebenen
Zusammensetzung des handelsgerichtlichen Spruchkörpers in Ausübung ihres
Wahlrechts (nach § 63 Ziff. 1 GVG/ZH) zunächst für dieses Gericht entscheide,
obschon sie frei wäre, stattdessen an den ordentlichen Richter zu gelangen, um
(hier: Jahre) später und ohne dass sich diesbezüglich die rechtlichen oder
tatsächlichen Verhältnisse geändert hätten, eben dieses Gericht wegen fehlender
paritätischer Zusammensetzung abzulehnen bzw. seine Verfassungsmässigkeit in
Zweifel zu ziehen.

3.4 Wer einen Ablehnungsgrund nicht unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme
geltend macht, verwirkt den Anspruch auf seine spätere Anrufung (BGE 135 III
334 E. 2.2; 134 I 20 E. 4.3.1; 132 II 485 E. 4.3 S. 496 f.).
Dem Beschwerdeführer ist zuzugestehen, dass er das Recht, die Verfassungs- bzw.
Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts geltend zu machen, nicht bereits
deshalb eingebüsst hat, dass er das Handelsgericht freiwillig in Ausübung der
Wahlmöglichkeit nach § 63 Ziff. 1 GVG/ZH angerufen hat. Auch ein gewähltes bzw.
prorogiertes Gericht muss die verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein
unabhängiges und unparteiisches Gericht erfüllen.
Indessen ist es mit dem Kassationsgericht als gegen Treu und Glauben
verstossend zu werten, dass der Beschwerdeführer, der seine Klage im November
1996 beim Handelsgericht anhängig machte, über zwölf Jahre zuwartete, um im Mai
2009 die seiner Ansicht nach verfassungswidrige Zusammensetzung des
Handelsgerichts geltend zu machen, ohne dass sich in tatsächlicher oder
rechtlicher Hinsicht bezüglich der von ihm angerufenen Umstände etwas geändert
hätte. Er bringt vor, er sei sich erst durch die Schrift von Daniel Schwander,
Das Zürcher Handelsgericht und die branchenspezifische Zusammensetzung seines
Spruchkörpers, Berlin 2009 der Verfassungswidrigkeit des Zürcher
Handelsgerichts bewusst geworden. Dies mag möglicherweise zutreffen, soweit er
eine verfassungswidrige Zusammensetzung damit begründet, dass das Wahlprozedere
wegen der durch die Kommission für das Handelswesen unterbreiteten
Wahlvorschläge nicht korrekt sei (dazu Erwägung 4), was nach den Vorbringen des
Beschwerdeführers in der Schrift von Daniel Schwander insbesondere thematisiert
werde. Die von ihm beanstandeten, die Gerichtsorganisation betreffenden
Gesetzesnormen bestanden hingegen schon bei der Klageeinreichung im Jahre 1996.
So namentlich die Bestimmung, wonach als Handelsrichter nur wählbar ist, wer in
einer Firma als Inhaber oder in leitender Stellung tätig ist oder während
mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet hat (§ 59 Abs. 2 GVG/ZH),
und wonach die Handelsrichter im jeweiligen Spruchkörper die Mehrheit bilden (§
60 Abs. 1 GVG/ZH). Ferner sah das Gesetz auch schon damals vor, dass die
Handelsrichter für die Behandlung der einzelnen Rechtssachen nach Möglichkeit
unter Berücksichtigung ihrer Sachkunde bezeichnet werden (§ 60 Abs. 2 GVG/ZH),
woraus sich die beanstandete "branchenspezifische Zusammensetzung" des
Spruchkörpers ergibt. Der Beschwerdeführer hätte demnach die gerügte
institutionelle Verfassungswidrigkeit seit Beginn des Verfahrens unverzüglich
geltend machen können und müssen. Daran vermag insbesondere nichts zu ändern,
dass das Kassationsgericht des Kantons Zürich in einem im Februar 1996
ergangenen Entscheid die Auffassung vertreten hatte, das Handelsgericht sei
konventions- und verfassungsrechtlich zulässig, wie der Beschwerdeführer unter
Berufung auf ZR 96 (1997) Nr. 20 S. 56 geltend macht. Das Kassationsgericht
hatte sich in diesem Entscheid gerade mit den hier kritisierten Bestimmungen
des GVG/ZH auseinandergesetzt und befunden, es ergäbe sich daraus keine
verfassungs- oder konventionswidrige Gerichtsorganisation. Wenn dieser
Entscheid dem Beschwerdeführer, seinen Vorbringen nach zu schliessen, bereits
bei Verfahrenseinleitung bekannt war, und er an seiner Richtigkeit zweifelt,
hätte er seine abweichende Auffassung sofort einbringen müssen. Statt bei
Verfahrensbeginn unverzüglich zu handeln, wartete er indessen mehr als zwölf
Jahre zu, bis er im Mai 2009 die seiner Ansicht nach institutionelle
Verfassungs- und Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts geltend machte. Das
Kassationsgericht nahm zu Recht an, dass er in diesem Zeitpunkt mit seinen
diesbezüglichen Vorbringen nicht mehr zu hören war, weil er die entsprechenden
Rügen verwirkt hatte.

4.
Der Beschwerdeführer machte beim Kassationsgericht geltend, bei der in § 59
Abs. 1 GVG/ZH erwähnten Kommission für das Handelswesen, die dem Kantonsrat als
Wahlbehörde der Handelsrichter eine Liste mit Kandidaten vorschlage, handle es
sich um ein Organ der Exekutive und nicht - wie es der seit 1. Januar 2006
geltende Art. 75 Abs. 1 der Verfassung vom 27. Februar 2005 des Kantons Zürich
(KV/ZH; SR 131.211) verlange - um eine vom Kantonsrat bestimmte Kommission, die
die Richterkandidaturen prüfe. Insofern als daher die heute amtierenden
Handelsrichter verfassungs- und konventionswidrig gewählt worden seien, sei der
Anspruch des Beschwerdeführers auf ein gesetzmässig besetztes Gericht verletzt
worden. Das Kassationsgericht trat auf diese Rüge nicht ein und prüfte demnach
die Frage nicht, ob sich das Wahlprozedere für Handelsrichter, wie es in § 59
Abs. 1 GVG/ZH geregelt ist, noch in Übereinstimmung mit Art. 75 Abs. 1 der seit
1. Januar 2006 in Kraft stehenden Kantonsverfassung befindet. Denn diese Frage
habe der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren nicht aufgeworfen und
es fänden sich dementsprechend auch keine Erwägungen im Beschluss der
Verwaltungskommission.
Der Beschwerdeführer rügt, dass das Kassationsgericht seinem "rechtlichen
Hinweis" nicht nachgegangen sei. Er verweist auf Seite 4 seines Gesuchs vom 19.
Mai 2009. Dort findet sich indessen lediglich ein Zitat von § 59 Abs. 1 GVG/ZH,
in dem die Kommission für das Handelswesen erwähnt wird. Darüber hinausgehende
Hinweise oder gar die Rüge eines verfassungswidrigen Wahlverfahrens sind im
Gesuch des Beschwerdeführers nicht enthalten. Entsprechend findet sich im
Beschluss der Verwaltungskommission auch nicht eine Feststellung, "dass die Art
der Wahl der Richter durch die Kommission für das Handelswesen, wie sie in § 59
GVG/ZH vorgesehen ist, verfassungskonform ist", wie der Beschwerdeführer vor
Kassationsgericht behauptete. Die Verwaltungskommission führte lediglich aus,
indem sich der Beschwerdeführer bewusst für das Handelsgericht entschieden habe
(§ 63 Ziff. 1 GVG/ZH), habe er sich auch mit der Art der Bestellung der
Mitglieder des Handelsgerichts abgefunden. Diese Ausführung bezieht sich
klarerweise auf den gerügten Beizug von drei Fachrichtern aus
Versicherungskreisen. Die Verfassungswidrigkeit der Kommission für das
Handelswesen machte der Beschwerdeführer vor erster Instanz aber nicht geltend,
weshalb das Kassationsgericht zu Recht auf diese Frage nicht eingegangen ist.

5.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsgericht des Kantons Zürich, dem
Obergericht des Kantons Zürich, Verwaltungskommission, und dem
Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 12. April 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:

Klett Sommer