Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.266/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_266/2010

Urteil vom 29. August 2011
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Leemann.

Verfahrensbeteiligte
Pensionskasse X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Albrecht Langhart,
Beschwerdeführerin,

gegen

Y.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Kuster,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Vermögensverwaltungsvertrag, Rückvergütungen, Herausgabepflicht,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug, Zivilrechtliche
Abteilung, vom 23. März 2010.

Sachverhalt:

A.
A.a Die Y.________ AG mit Sitz in Z.________ (Beschwerdegegnerin) ist eine
Vermögensverwaltungsgesellschaft.
In der Zeit vom 2. Mai 1996 bis zum 12. Oktober 2006 war die Beschwerdegegnerin
für die Pensionskasse X.________ mit Sitz in Q.________ (Beschwerdeführerin)
als externe Vermögensverwalterin tätig.
A.b Die Vermögensverwaltung basierte auf einer als
"Asset-Management-Vereinbarung" bezeichneten Vereinbarung vom 2. Mai 1996.
Ziffern 7 und 8 des Vermögensverwaltungsvertrags sehen Folgendes vor:
"7. Der Auftraggeber ersetzt der [Beschwerdegegnerin] sämtliche Courtagen,
Abgaben und übrigen Auslagen, die bei der Erfüllung dieses Vertrages anfallen.
Allfällige Retrozessionen stehen vollumfänglich der [Beschwerdegegnerin] zu.
8. Der Auftraggeber zahlt der [Beschwerdegegnerin] eine allgemeine
Administrativkommission von 0.5 % p.a. des Depotwertes. Die
Administrativkommission wird vierteljährlich erhoben. Als Berechnungsgrundlage
dient jeweils der Depotwert per Ende des Vorquartals. Die Berechnung der
Administrativkommission erfolgt pro rata temporis."
In Ziffer 17 wird ein als "Vereinbarung betreffend der Transaktionskosten sowie
der zugelassenen Portfoliomanagement Aktivitäten" bezeichnetes Schreiben vom 2.
Mai 1996 als integrierender Vertragsbestandteil erklärt. Nach diesem "betragen
die Transaktionskosten (Courtage) jeweils 0.5 % pro Abrechnung".
A.c Der Beschwerdegegnerin wurden von der Depotbank M.________ keine Courtagen
belastet, die ihr von der Auftraggeberin nach Ziffer 7 Satz 1 zurückzuerstatten
gewesen wären. Die Bank M.________ rechnete als Depotbank die Börsenaufträge
jeweils netto ab, d.h. die Courtage von 0.5 % wurde in den Aktienkurs
integriert. Sie vergütete der Beschwerdegegnerin aus vereinnahmten
Transaktionsgebühren insgesamt Fr. 3'513'932.65 sowie Fr. 118'673.66 aus
vereinnahmten Depotgebühren.

B.
B.a Mit Eingabe vom 13. April 2007 klagte die Beschwerdeführerin beim
Kantonsgericht Zug gegen die Beschwerdegegnerin auf Rechnungslegung sowie
Bezahlung von Fr. 118'673.66 zuzüglich Zins. Mit Replik vom 4. Oktober 2007
ergänzte die Beschwerdeführerin ihr Rechtsbegehren mit einer zusätzlichen
Forderung über Fr. 3'513'932.65 zuzüglich Zins. Sie stellte sich auf den
Standpunkt, die Beschwerdegegnerin habe ihr die Retrozessionen zu vergüten, die
dieser von der Depotbank zugeflossen seien.
Mit Urteil vom 19. Februar 2009 hiess das Kantonsgericht Zug die Klage im
Umfang von Fr. 118'673.66 sowie Fr. 3'513'932.65, jeweils zuzüglich Zins, gut.
Die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin betreffend Rechenschaftsablegung und
Befreiung vom Bankgeheimnis wies es ab, soweit diese nicht gegenstandslos
geworden seien.
B.b Mit Urteil vom 23. März 2010 hiess das Obergericht des Kantons Zug eine von
der Beschwerdegegnerin gegen das kantonsgerichtliche Urteil erhobene Berufung
gut, es hob das angefochtene Urteil vom 19. Februar 2009 auf und wies die Klage
ab.
Das Obergericht erwog, die in der Zusatzvereinbarung erwähnten
Transaktionskosten (Courtagen) von jeweils 0.5 % pro Abrechnung stellten keinen
Honorarbestandteil dar, sondern seien als Entgelt der Depotbank für deren
Transaktionsaufwand zu verstehen. Daraus sei zu schliessen, dass es sich bei
den Vergütungen aus vereinnahmten Transaktionsgebühren in der Höhe von Fr.
3'513'932.65 um indirekte Vorteile der Beschwerdegegnerin gehandelt habe, die
dieser im Rahmen ihrer Vermögensverwaltungstätigkeit von der Depotbank
zugekommen seien. Dieser Betrag sei demzufolge wie auch die von der Bank
M.________ aus vereinnahmten Depotgebühren vergüteten Fr. 118'673.66 als
Retrozession zu qualifizieren.
Das Obergericht hielt zudem fest, aus Ziffer 7 des Vermögensverwaltungsvertrags
vom 2. Mai 1996 gehe der Wille der Beschwerdeführerin, auf die Ablieferung von
Retrozessionen zu verzichten, unmissverständlich hervor. Ein Verzicht auf den
auftragsrechtlichen Herausgabeanspruch setze allerdings nicht nur einen klar
geäusserten Willen zum Verzicht voraus, sondern auch eine vollständige
vorgängige Information des Verzichtenden. Bei branchenkundigen Parteien könnten
geringere Anforderungen an die Information gestellt werden. Ein bloss
allgemeiner Hinweis, wonach der Vermögensverwalter möglicherweise
Rückvergütungen erhalte, reiche jedoch nicht aus.
Bei den Parteien handle es sich um Branchenkenner, deren involvierte Parteien
als erfahrene und professionelle Vermögensverwalter zu bezeichnen seien. Die
Beschwerdeführerin, so die Vorinstanz weiter, sei eine Pensionskasse und
institutionelle Anlegerin mit entsprechend hohem Fachwissen. Aufgrund dieses
Fachwissens sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin grundsätzlich
gewusst habe, worauf sie verzichtete, wenn sie "allfällige Retrozessionen" der
Beschwerdegegnerin "vollumfänglich" zugestand. Sie habe aufgrund von Ziffer 7
der Vermögensverwaltungsvereinbarung vom 2. Mai 1996 gewusst, dass die von der
Depotbank in Rechnung gestellten Transaktionskosten pro Transaktion 0.5 %
betrugen. Aufgrund dieser Vertragsklausel, aber auch dank ihrer Kenntnisse über
das Pricing der Transaktionsausübung im institutionellen Anlagegeschäft habe
die Beschwerdeführerin wissen müssen, dass Retrozessionen aus den
Transaktionskosten fliessen würden und diese in ihrer Höhe rein mathematisch
begrenzt gewesen seien durch die maximale Höhe der vereinbarten
Transaktionskosten von 0.5 % des Gesamtvolumens aller Transaktionen. Im Wissen
um die Bandbreite der möglichen Retrozessionen habe die Beschwerdeführerin als
geschäftserfahrene Anlegerin über genügend Informationen für einen
rechtsgültigen Verzicht verfügt. Zu beachten sei zudem, dass der Verband
Schweizerischer Vermögensverwalter (VSV) von einer durchschnittlichen
Bruttomarge von 0.8 % ausgehe. Daher könne nicht behauptet werden, die von der
Depotbank M.________ ausbezahlten Retrozessionen im Umfang von rund 80 % der
gesamten Transaktionsgebühren von Fr. 4'433'875.57, was 0.4 % des
Gesamtvolumens aller Transaktionen entspreche, seien "völlig jenseits des
Erwartbaren".

C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem
Bundesgericht im Wesentlichen, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zug vom 23. März 2010 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zur Zahlung von Fr.
118'673.66 sowie Fr. 3'513'932.65, jeweils zuzüglich Zins, zu verurteilen.
Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Weiteren seien die Kosten und Entschädigungen
des kantonalen Verfahrens neu festzusetzen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerdeführerin reichte dem Bundesgericht eine Replik, die
Beschwerdegegnerin eine Duplik ein.

D.
Mit Verfügung vom 24. August 2010 wies das Bundesgericht das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab.

Erwägungen:

1.
1.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente
noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus
einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde
mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen
(vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254; 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E.
1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der
allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG),
grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel
nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine
erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu
untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE
135 II 384 E. 2.2.1 S. 389; 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Eine
qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und
von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche
Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet
worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Macht der Beschwerdeführer beispielsweise
eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) geltend, genügt es nicht, wenn
er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich; er hat
vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid
offensichtlich unhaltbar ist (BGE 134 II 349 E. 3 S. 352; 133 I 1 E. 5.5 S. 5;
133 III 439 E. 3.2 S. 444).
Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 sowie Art. 106 Abs. 2 BGG, dass
die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im
Einzelnen aufzeigt, worin eine Rechtsverletzung liegt. Der Beschwerdeführer
soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im
kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner
Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz
ansetzen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.; 121 III 397 E. 2a S. 400; 116
II 745 E. 3 S. 749). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst
zu erfolgen und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften
oder auf die Akten reicht nicht aus (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f.; 131 III
384 E. 2.3 S. 387 f.; je mit Hinweisen).

1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für
den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue
Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der
Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen
einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei
rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre;
andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid
festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Auf eine Kritik an den
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht
genügt, ist nicht einzutreten (vgl. BGE 133 III 350 E. 1.3 S. 351 f., 393 E.
7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).

1.3 Diese Grundsätze verkennt die Beschwerdeführerin über weite Strecken.
1.3.1 Sie stellt ihrer Beschwerdebegründung eine mehrseitige
Sachverhaltsdarstellung voran, in der sie die Hintergründe des Rechtsstreits
sowie des Verfahrens unter Verweis auf verschiedenste Akten des kantonalen
Verfahrens aus eigener Sicht schildert. Sie kritisiert verschiedentlich in
appellatorischer Weise die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen und
wirft der Vorinstanz vor, angeblich bewiesene Sachverhaltselemente nicht
berücksichtigt zu haben; ihren Ausführungen lässt sich jedoch keine
rechtsgenügend begründete Sachverhaltsrüge entnehmen. Die entsprechenden
Ausführungen der Beschwerdeführerin haben unbeachtet zu bleiben.
1.3.2 Auch in ihrer weiteren Beschwerdebegründung weicht die Beschwerdeführerin
wiederholt von den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ab oder
erweitert diese, als ob dem Bundesgericht eine freie Prüfung sämtlicher
Tatfragen zukäme.
So zitiert sie ausführlich verschiedene Stellen der Berufungsschrift der
Beschwerdegegnerin und behauptet, daraus lasse sich auf deren tatsächlichen
Willen hinsichtlich der Transaktionskosten bzw. deren Rückvergütung schliessen.
Auf diese appellatorischen Vorbringen ist nicht einzutreten.
1.3.3 Rein appellatorisch sind auch die Ausführungen der Beschwerdeführerin
hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Vermögensverwaltungsgebühr und
Retrozessionen, mit denen sie aus der Duplik der Beschwerdegegnerin vor der
Erstinstanz zitiert.
1.3.4 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz zudem verschiedentlich in
pauschaler Weise eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) oder des
rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) vor, verfehlt damit jedoch die
gesetzlichen Begründungsanforderungen an entsprechende Verfassungsrügen (Art.
106 Abs. 2 BGG).

1.4 Auch die Beschwerdegegnerin weicht verschiedentlich von den
vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ab oder erweitert diese, als ob das
Bundesgericht sämtliche Tatfragen frei überprüfen könnte.
1.4.1 So behauptet sie etwa, die Depotbanken hätten mit Bezug auf die
Transaktionsgebühren lediglich als Erfüllungsgehilfen bzw. Inkassostelle der
Beschwerdegegnerin gehandelt. Die Beschwerdegegnerin zitiert ausführlich aus
verschiedenen kantonalen Akten, kritisiert ohne hinreichende Sachverhaltsrüge
die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und unterbreitet dem
Bundesgericht einen Sachverhalt, der sich dem angefochtenen Entscheid nicht
entnehmen lässt. Sie behauptet unter Verweis auf Einvernahmeprotokolle,
Rechtsschriften des kantonalen Verfahrens sowie weitere kantonale Aktenstücke,
die Beschwerdeführerin habe mit den Depotbanken keine Abreden betreffend
Transaktionskosten getroffen, sondern es seien lediglich Depotgebühren
vereinbart gewesen.
Die Ausführungen in der Beschwerdeantwort, mit denen die Beschwerdeführerin
vorbringt, bei den von der Depotbank vereinnahmten Transaktionsgebühren handle
es sich in Tat und Wahrheit um einen Bestandteil ihres Honorars und nicht um
ein Entgelt zugunsten der Depotbank für deren Transaktionsaufwand, sind rein
appellatorisch. Eine rechtsgenügend begründete Rüge lässt sich ihren
Darlegungen nicht entnehmen, wenn auf den für das Bundesgericht verbindlich
festgestellten Sachverhalt abgestellt wird.
1.4.2 Auch in ihren Ausführungen zur Gültigkeit der Verzichtserklärung beruft
sich die Beschwerdegegnerin auf verschiedene Zeugenaussagen sowie weitere
kantonale Aktenstücke, als ob das Bundesgericht die Streitsache auch in
tatsächlicher Hinsicht von Grund auf neu beurteilen könnte.
1.4.3 Neu und damit unbeachtlich (Art. 99 Abs. 1 BGG) ist die Behauptung der
Beschwerdegegnerin, eine blosse "Ticket Fee" bewege sich im institutionellen
Brokerage der Schweizer Banken lediglich im Bereich von 0.05 % bis 0.08 %. Ihre
Ausführungen unter Hinweis auf einen von der Beschwerdeführerin im kantonalen
Verfahren als Beilage 4 zum Plädoyer vom 3. Dezember 2008 eingereichten Auszug
aus Wikipedia zu den Ansätzen für Courtagen sind im Übrigen rein appellatorisch
und lassen keine hinreichend begründete Sachverhaltsrüge erkennen.
Entsprechendes gilt für die Vorbringen der Beschwerdegegnerin unter dem Titel
"Höhe der Transaktionsgebühren bekannt" sowie die mit "Unterlassene Erkundigung
nach Retrozessionen" überschriebenen Ausführungen in der Beschwerdeantwort.
1.4.4 Soweit die Parteien ihre Rügen auf einen Sachverhalt stützen, der von den
für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen abweicht, sind sie nicht zu
hören. Da sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin in
unzulässiger Weise tatsächliche und rechtliche Vorbringen vermengen, ist auf
ihre Vorbringen nur insoweit einzugehen, als daraus wenigstens sinngemäss
erkennbar ist, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den
angefochtenen Entscheid der Vorinstanz verletzt sein sollen, wenn die
verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid zugrunde gelegt werden
(Art. 105 Abs. 1 BGG).

2.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihr in Verletzung von
Bundesrecht den Anspruch auf Herausgabe der von der Beschwerdegegnerin
eingenommenen Retrozessionen abgesprochen.

2.1 Auf den zwischen den Parteien abgeschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag
sind die auftragsrechtlichen Regeln anzuwenden (vgl. BGE 132 III 460 E. 4 S.
463 mit Hinweisen). Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte verpflichtet,
auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und
alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist zu
erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft neben denjenigen Vermögenswerten,
die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält
auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung
von Dritten zukommen. Behalten darf der Beauftragte nur, was er lediglich bei
Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm
erteilten Auftrag, von Dritten erhält (BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 mit
Hinweisen).
Zu den indirekten Vorteilen des Beauftragten gehören unter anderem sogenannte
Retrozessionen bzw. Rückvergütungen. Darunter werden namentlich Zahlungen
verstanden, die dem Vermögensverwalter gestützt auf eine entsprechende
Vereinbarung mit der Depotbank aus vereinnahmten Gebühren zufliessen. Diese
fallen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an und unterliegen
daher der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR (BGE 132 III 460 E. 4.1 S.
464 f. mit Hinweisen).

2.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Pflicht zur Herausgabe
im Sinne von Art. 400 OR nicht zwingend. Der Auftraggeber kann auf die
Ablieferung bestimmter Werte verzichten. Dabei ist nicht nur ein nachträglicher
Verzicht auf die Herausgabe bereits erlangter Vorteile zulässig. Die Parteien
können grundsätzlich auch vereinbaren, dass der Auftraggeber auf die
Ablieferung bestimmter künftig anfallender Werte verzichtet. Die Gültigkeit
eines solchen Verzichts setzt jedoch voraus, dass der Auftraggeber über die zu
erwartenden Retrozessionen vollständig und wahrheitsgetreu informiert ist, und
dass sein Wille, auf deren Ablieferung zu verzichten, aus der Vereinbarung
entsprechend deutlich hervorgeht (BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465 f. mit
Hinweisen).
Darüber, welche konkreten Anforderungen an die Information des Auftraggebers zu
stellen sind, damit der von ihm ausgesprochene Verzicht auf die Ablieferung
gültig ist, herrscht in der Lehre Uneinigkeit. Während einzelne Autoren davon
ausgehen, dass der Auftraggeber die genaue Höhe der Retrozessionen kennen müsse
(BRETTON-CHEVALLIER, Le gérant de fortune indépendant, 2002, S. 164; vgl. auch
BELLINA BORER-BENZ, Die Herausgabepflicht des Beauftragten gemäss Art. 400 Abs.
1 OR, 2006, S. 161), verlangt eine zweite Gruppe Informationen zur
Berechnungsgrundlage und zur Grössenordnung der zu erwartenden Retrozessionen
(MATTHIAS NÄNNI/HANS CASPAR VON DER CRONE, Rückvergütungen im Recht der
unabhängigen Vermögensverwaltung, SZW 2006 S. 383; SUSAN EMMENEGGER,
Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung,
in: Emmenegger [Hrsg.], Anlagerecht, 2007, S. 84; FABIAN SCHMID, Retrozessionen
an externe Vermögensverwalter, 2009, S. 188 ff.; THOMAS REIMANN/ROLF KUHN, Nach
dem Retrozessionsentscheid: Konsequenzen für Vermögensverwalter, Der Schweizer
Treuhänder 80/2006 S. 690; MONIKA ROTH, Das Dreiecksverhältnis Kunde - Bank -
Vermögensverwalter, 2007, Rz. 181; ROLF KUHN, Retrozessionszahlungen an externe
Vermögensverwalter, AJP 2006 S. 1054; JEAN-YVES DE BOTH, La saga des
rétrocessions, in: liber amicorum Vincent Jeanneret, Transparence et secret
dans l'ordre juridique, 2010, S. 125 f.; vgl. auch WERNER DE CAPITANI,
Retrozessionen an externe Vermögensverwalter, in: Festschrift Jean-Paul
Chappuis, 1998, S. 27 Rz. 5). Eine weitere Lehrmeinung will eine ausdrückliche
Verzichtsklausel ohne Kenntnis der genauen oder auch nur ungefähren Höhe der
Retrozessionen genügen lassen und zusätzliche Informationen nur ausnahmsweise
bzw. nur auf Anfrage des Kunden voraussetzen (SANDRO ABEGGLEN, Der Verzicht auf
Ablieferung von Retrozessionen - Einordnung und Anforderungen, recht 25/2007 S.
199, 203; CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, 2008, S.
203; PETER CH. HSU, Retrozessionen, Provisionen und Finder's Fees, 2006, S. 35
f.; CARLO LOMBARDINI/ALAIN MACALUSO, Rétrocessions et rétributions dans le
domaine bancaire, AJP 2008 S. 183 ff.; vgl. auch PETER CH. HSU/ERIC STUPP,
Retrozessionen sind grundsätzlich dem Kunden abzuliefern, GesKR 2006 S. 206,
die für einen ausdrücklichen Vorausverzicht des Kunden immerhin fordern, dass
der unabhängige Vermögensverwalter den Kunden über den Umstand informiert, dass
ihm Retrozessionen zukommen, und er dem Kunden ausdrücklich anbietet, auf
Wunsch vor dem Verzicht genauere Auskunft über die Zusammensetzung und die
mutmassliche Höhe der Retrozessionen zu erteilen).

2.3 Wie die Rechenschaftspflicht ist auch die mit ihr eng verbundene Pflicht
zur Ablieferung ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags (BGE 132
III 460 E. 4.2 S. 465 f.; vgl. auch FABIAN SCHMID, a.a.O., S. 181). Die
Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR lässt sich darüber hinaus als
Konkretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR verstehen (ROLF H.
WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007, N. 9 zu Art.
398 OR; JOSEF HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag,
SPR VII/6, 2000, S. 36; NÄNNI/VON DER CRONE, a.a.O., S. 379;
BRETTON-CHEVALLIER, a.a.O., S. 156; vgl. auch WALTER FELLMANN, Berner
Kommentar, 1992, N. 128 zu Art. 400 OR, der eine Verbindung von
Herausgabepflicht und Interessenwahrung herstellt). Die Ablieferungspflicht
garantiert die Einhaltung der Treuepflicht und stellt insofern eine präventive
Massnahme zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers dar, indem sie der
Gefahr begegnet, der Beauftragte könnte sich aufgrund der Zuwendung eines
Dritten veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu
berücksichtigen (NÄNNI/VON DER CRONE, a.a.O., S. 379; vgl. auch
BRETTON-CHEVALLIER, a.a.O., S. 161; FELLMANN, a.a.O., N. 128 zu Art. 400 OR).
Ein Interessenkonflikt ergibt sich etwa bei transaktionsabhängigen
Rückvergütungen aus dem damit verbundenen Anreiz des Vermögensverwalters, durch
(zu) häufige Transaktionen (sog. Churning) ein Zusatzeinkommen zu erzielen (BGE
132 III 460 E. 4.2 S. 466; vgl. GUTZWILLER, a.a.O., S. 198; MONIKA ROTH,
Retrozessionen und Interessenkonflikte - wenn der Berater in Tat und Wahrheit
ein Verkäufer ist, ZBJV 146/2010 S. 522 f.; RAPHAËL CAMP/CHRISTIAN BÜHRER,
Retrozessionszahlungen, Der Schweizer Treuhänder 80/2006 S. 530; KUHN, a.a.O.,
S. 1052).

2.4 Ein voraussetzungsloser pauschaler Verzicht auf die Herausgabe von
Retrozessionen ist im Hinblick auf die damit verbundene Gefahr von
Interessenkonflikten, die durch die Ablieferungspflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR
gerade verhindert werden sollen, problematisch. Eine Vereinbarung der Parteien,
wonach allfällige Retrozessionen beim Vermögensverwalter verbleiben, setzt
daher voraus, dass der Auftraggeber über die zu erwartenden Retrozessionen
hinreichend informiert ist. Die sich aus der eigentlichen Fremdnützigkeit des
Auftrags ergebenden Schranken sind gewahrt, sofern der Auftraggeber den Umfang
sowie die Berechnungsgrundlagen der Retrozessionen kennt, die es ihm erlauben,
die Kostenstruktur des Vermögensverwaltungsmandats zu erfassen sowie die damit
verbundenen Interessenkonflikte des Vermögensverwalters zu erkennen, und er im
Wissen darum dem konkreten Entschädigungsmodell zustimmt.
Geht man davon aus, dass im Vermögensverwaltungsgeschäft ohne Rückvergütungen
anstelle der indirekten Kosten höhere direkte Kosten in Form von Honoraren
anfallen würden und sich der Ertrag somit letztlich gleich bleibt, verzichtet
der (informierte) Auftraggeber mit der Preisgabe seines Herausgabeanspruchs
letztlich nicht auf Geld, sondern insbesondere auf das gesetzlich vorgegebene
System zur Vermeidung von Interessenkonflikten (vgl. NÄNNI/VON DER CRONE,
a.a.O., S. 383; BRETTON-CHEVALIER, a.a.O., S. 164 f.; CHRISTOPH MÜLLER/MÉLANIE
MADER, Développements récents de la jurisprudence en matière des contrats
spéciaux, in: Jean-Marc Rapp und andere [Hrsg.], Actualité du droit des
contrats, 2008, S. 166; vgl. aber auch ROTH, Dreiecksverhältnis, a.a.O., Rz.
169, die im Falle der Weitergabe der Rückvergütungen an den Kunden eher von
einer für den Anleger vorteilhafteren Kostenbilanz ausgeht). Der Auftraggeber
muss daher wissen, welche Verwaltungshandlungen und in welchem Ausmass diese
von Abreden mit Dritten beeinflusst sein können (NÄNNI/VON DER CRONE, a.a.O.,
S. 383). Ohne Kenntnis der anfallenden Rückvergütungen ist es weder möglich,
die Kostenstruktur zu durchschauen und damit die Plausibilität der anfallenden
Aufwendungen einzuschätzen, noch allfällige Interessenkonflikte oder
-verletzungen seitens des Vermögensverwalters zu erkennen (WOLFGANG WIEGAND/
CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, Privatrechtliche Probleme der Vermögensverwaltung,
in: Wiegand [Hrsg.], Vermögensverwaltung und Nachlassplanung, 2005, S. 44; HSU,
a.a.O., S. 27; BORER-BENZ, a.a.O., S. 153). Ein vorgängiger Verzicht auf die
Information bezüglich Rückvergütungen ist nicht möglich; ein solcher käme einem
voraussetzungslosen Herausgabeverzicht gleich (ROTH, Dreiecksverhältnis,
a.a.O., Rz. 182; FABIAN SCHMID, a.a.O., S. 181; KUHN, a.a.O., S. 1054; CLAUDE
BRETTON-CHEVALLIER, Les clauses de confidentialité dans les accords de
collaboration, in: liber amicorum Vincent Jeanneret, Transparence et secret
dans l'ordre juridique, 2010, S. 113 FN 20; a.M. HSU, a.a.O., S. 28 f.).
Damit ein Vorausverzicht auf die Ablieferung gültig ist, muss der Auftraggeber
demnach die Parameter kennen, die zur Berechnung des Gesamtbetrags der
Retrozessionen notwendig sind und einen Vergleich mit dem vereinbarten
Vermögensverwaltungshonorar erlauben. Eine genaue Bezifferung ist bei einem
vorgängigen Verzicht nicht möglich, da sich der Gesamtbetrag des verwalteten
Vermögens laufend verändert und die genaue Anzahl bzw. der Umfang der
durchzuführenden Transaktionen im Zeitpunkt des Verzichts unbekannt ist (vgl.
ABEGGLEN, a.a.O., S. 195; EMMENEGGER, a.a.O., S. 84; FABIAN SCHMID, a.a.O., S.
189; BRETTON-CHEVALLIER, gérant de fortune, a.a.O., S. 164; GUTZWILLER, a.a.O.,
S. 202; ROTH, Dreiecksverhältnis, a.a.O., Rz. 181). Damit der Kunde den Umfang
der zu erwartenden Retrozessionen erfassen und dem vereinbarten Honorar
gegenüberstellen kann, muss er zumindest die Eckwerte der bestehenden
Retrozessionsvereinbarungen mit Dritten sowie die Grössenordnung der zu
erwartenden Rückvergütungen kennen (vgl. NÄNNI/VON DER CRONE, a.a.O., S. 383;
FABIAN SCHMID, a.a.O., S. 189; ROTH, Dreiecksverhältnis, a.a.O., Rz. 195;
REIMANN/KUHN, a.a.O., S. 690). Letzterem Erfordernis wird beim Vorausverzicht
Genüge getan, wenn die Höhe der erwarteten Rückvergütungen in einer
Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens angegeben wird (vgl. HSU/STUPP,
a.a.O., S. 206; HSU, a.a.O., S. 36; EMMENEGGER, a.a.O., S. 84; FABIAN SCHMID,
a.a.O., S. 190; REIMANN/KUHN, a.a.O., S. 690). Das Zusammenspiel dieser beiden
Elemente ermöglicht es dem Auftraggeber, im Hinblick auf einen Verzicht sowohl
die Gesamtkosten der Vermögensverwaltung zu erfassen als auch die beim
Vermögensverwalter aufgrund der konkreten Anreizstrukturen vorhandenen
Interessenkonflikte zu erkennen.

2.5 Eine Pflicht, den Kunden im Hinblick auf eine Verzichtserklärung
unaufgefordert über den Umstand der zufliessenden Retrozessionen zu
informieren, der für diesen angesichts der damit verbundenen Gefahr von
Interessenkonflikten zweifellos von Bedeutung ist, folgt bei der Ausführung des
Auftrags aus der Treuepflicht des Beauftragten (vgl. BGE 115 II 62 E. 3a S. 64
f.), ergibt sich jedoch bereits vor Abschluss des Vertrags aus dessen
vorvertraglicher Aufklärungspflicht (vgl. BRETTON-CHEVALLIER, gérant de
fortune, a.a.O., S. 95 f.; FABIAN SCHMID, a.a.O., S. 136; BORER-BENZ, a.a.O.,
S. 151 ff.; zu den vorvertraglichen Aufklärungspflichten FELLMANN, a.a.O., N.
150 ff. zu Art. 398 OR). Inwieweit eine aktive Aufklärung erforderlich ist,
damit die Kenntnis des Auftraggebers hinsichtlich der Retrozessionen für einen
Verzicht ausreicht, ist im Einzelfall zu bestimmen, wobei auch der
Geschäftserfahrenheit des Auftraggebers Rechnung zu tragen ist (vgl. ROLAND VON
BÜREN/HANS PETER WALTER, Die wirtschaftsrechtliche Rechtsprechung des
Bundesgerichts im Jahr 2006, ZBJV 143/2007 S. 499 f.; JÖRG SCHMID, Die
privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2006 und 2007, ZBJV
146/2010 S. 625; FABIAN SCHMID, a.a.O., S. 190 f.).
Während ein gänzlich unerfahrener und unwissender Kunde vom Vermögensverwalter
über sämtliche erwähnten Punkte aufzuklären und auf die entsprechenden
Zusammenhänge im Einzelnen aufmerksam zu machen ist, aus denen sich angesichts
des Empfangs von Leistungen Dritter Interessenkonflikte ergeben können, reicht
beim erfahrenen und in finanziellen Angelegenheiten sachkundigen
Vermögensträger ein Hinweis auf die technischen Eckwerte der bestehenden
Retrozessionsvereinbarungen mit Dritten sowie auf das zu erwartende
Transaktionsvolumen bzw. die Angabe der erwarteten Rückvergütungen als
Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens aus. Die Aufklärung muss dabei
weder im einen noch im anderen Fall in einer besonderen Form erfolgen.
Hat der Auftraggeber hingegen - etwa aufgrund einer vorbestehenden
Geschäftsbeziehung oder infolge Information durch Dritte - im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses bereits Kenntnis der massgebenden Berechnungsgrundlagen,
besteht kein Informationsbedarf und der erklärte Verzicht ist auch ohne
besondere Aufklärung durch den Vermögensverwalter gültig (vgl. VON BÜREN/
WALTER, a.a.O., S. 499 f.; FABIAN SCHMID, a.a.O., S. 190 f.). Der Beauftragte,
der dem Herausgabeanspruch des Kunden dessen Verzicht auf die Ablieferung
zugeflossener Rückvergütungen entgegenhalten will, hat jedoch nach Art. 8 ZGB
zu beweisen, dass die Voraussetzung der hinreichenden Information beim
Auftraggeber vorlag. Ein bloss allgemeiner Hinweis, wonach der
Vermögensverwalter möglicherweise Rückvergütungen von Dritten erhält, lässt den
Auftraggeber die Tragweite des Verzichts nicht erkennen und ist daher nicht
ausreichend (NÄNNI/VON DER CRONE, a.a.O., S. 382; EMMENEGGER, a.a.O., S. 83;
vgl. auch ROTH, Dreiecksverhältnis, a.a.O., Rz. 195; CORINNE
ZELLWEGER-GUTKNECHT, Chronik der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Oktober
2005 - Oktober 2006, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des
Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, 2007, S. 133; FABIAN SCHMID, a.a.O., S. 189
f.; a.M. ABEGGLEN, a.a.O., S. 199; vgl. auch CARLO LOMBARDINI/ALAIN MACALUSO,
a.a.O., S. 183; SIMON SCHÄREN, Rechenschafts- und Herausgabepflicht des
Vermögensverwalters im Bezug auf "Retrozessionen", AJP 2008 S. 1210).

2.6 Ziffer 7 der zwischen den Parteien abgeschlossenen
"Asset-Management-Vereinbarung" vom 2. Mai 1996 hält fest, dass allfällige
Retrozessionen vollumfänglich der Beschwerdegegnerin zustehen sollen. Der im
Vertrag enthaltene Hinweis darauf, dass die Beschwerdegegnerin möglicherweise
Rückvergütungen von Dritten entgegennimmt, reicht für einen gültigen Verzicht
der Beschwerdeführerin auf ihren auftragsrechtlichen Herausgabeanspruch (Art.
400 Abs. 1 OR) allerdings nicht aus. Ebenso wenig lässt sich aus dem von der
Vorinstanz in allgemeiner Weise festgestellten "hohen Fachwissen" bzw. der
"bereits vorhandenen Geschäftserfahrung" auf eine konkrete Information der
Beschwerdeführerin hinsichtlich der Berechnungsgrundlage der von der Depotbank
M.________ ausgerichteten Rückvergütungen, geschweige denn deren
voraussichtliche Grössenordnung schliessen, worauf auch der angefochtene
Entscheid zutreffend hinweist.
Die Beschwerdegegnerin vermochte weder nachzuweisen, dass sie der
Beschwerdeführerin gegenüber die massgebenden Berechnungsparameter offengelegt,
noch dass sie sich konkret zur Grössenordnung der (aufgrund der ungefähren
Häufigkeit der massgebenden Transaktionen) zu erwartenden Rückvergütungen
geäussert hätte. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich auch nicht entnehmen,
dass der Beschwerdeführerin die entsprechenden Berechnungsgrundlagen der
zufliessenden Retrozessionen anderweitig zur Kenntnis gebracht worden wären,
etwa durch Information seitens der Depotbank (zur Informationspflicht der Bank
hinsichtlich Retrozessionen etwa WIEGAND/ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., S. 45
ff.; BRETTON-CHEVALLIER, gérant de fortune, a.a.O., S. 165 f.; CARLO
LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2. Aufl. 2008, S. 746 f. Rz. 108;
BORER-BENZ, a.a.O., S. 129 f.; ROTH, Dreiecksverhältnis, a.a.O., Rz. 53 f., 63;
rechtsvergleichend das Urteil des BGH vom 19. Dezember 2000, publiziert in:
Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 146 [2001] 235 E.
2 S. 238 ff.; vgl. auch ROLF WATTER, Über die Pflichten der Bank bei externer
Vermögensverwaltung, AJP 1998 S. 1177; vgl. demgegenüber DE CAPITANI, a.a.O.,
S. 31 ff. Rz. 18 ff.).
Entgegen dem angefochtenen Entscheid reichte für einen gültigen Vorausverzicht
auch der Umstand nicht aus, dass die Beschwerdeführerin hätte annehmen müssen,
dass Retrozessionen aus den Transaktionskosten fliessen würden und diese "in
ihrer Höhe rein mathematisch begrenzt waren durch die maximale Höhe der
vereinnahmten Transaktionskosten, also 0.5 % auf dem Gesamtvolumen aller
Transaktionen". Diese allgemeinen Angaben, über die der Auftraggeber
regelmässig verfügt, lassen ebenso wenig auf die im Einzelfall tatsächlich
entrichteten Rückvergütungen schliessen wie die von der Vorinstanz unter
Berufung auf den Verband Schweizerischer Vermögensverwalter angeführten
durchschnittlich erzielbaren Bruttomargen im Vermögensverwaltungsgeschäft.
Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführerin die konkreten Ansätze der von der
Bank M.________ ausgerichteten Rückvergütungen unbekannt waren, lässt sich den
Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Entscheids auch nicht entnehmen,
dass sie über das zu erwartende Transaktionsvolumen informiert gewesen wäre.
Das von der Vorinstanz festgestellte Wissen der Beschwerdeführerin über die von
der Beschwerdegegnerin vereinnahmten Rückvergütungen reichte für einen
rechtswirksamen Verzicht auf den auftragsrechtlichen Herausgabeanspruch (Art.
400 Abs. 1 OR) nicht aus.

2.7 Der abgeschlossene Vertrag ist damit teilnichtig (Art. 20 Abs. 2 OR), d.h.
er gilt, jedoch ohne den Herausgabeverzicht (EMMENEGGER, a.a.O., S. 84). Damit
hat die Beschwerdeführerin nach Art. 400 Abs. 1 OR grundsätzlich Anspruch auf
Herausgabe der Retrozessionen, die der Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit
der vereinbarten Vermögensverwaltung zugeflossen sind.
Die Beschwerdegegnerin hat im kantonalen Verfahren jedoch verrechnungsweise
eigene Ansprüche gegenüber der Beschwerdeführerin erhoben. Aufgrund der
Erwägungen im angefochtenen Entscheid zur Wirksamkeit des Verzichts, die sich
als unzutreffend erwiesen haben, hat die Vorinstanz auf die Prüfung der geltend
gemachten Verrechnungsforderung verzichtet. Entsprechend ist die Streitsache
zur Beurteilung der Verrechnungsforderung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, das angefochtene Urteil des
Obergerichts des Kantons Zug vom 23. März 2010 ist aufzuheben und die Sache ist
gestützt auf Art. 107 Abs. 2 BGG zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird dabei auch über die Kosten- und
Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens neu zu entscheiden haben.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdegegnerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zug vom 23. März 2010 wird aufgehoben und die Sache zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 22'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug,
Zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 29. August 2011

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Klett

Der Gerichtsschreiber: Leemann