Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.276/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_276/2010

Urteil vom 29. Juli 2010
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiberin Sommer.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Mark Sollberger,
Beschwerdeführer,

gegen

Banque B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Valentin Schumacher,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Bürgschaftsvertrag,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof,
1. Zivilkammer, vom 19. Februar 2010.
Sachverhalt:

A.
A.________ (Beschwerdeführer) war Verwaltungsratspräsident mit
Kollektivunterschrift zu zweien der C.________ SA mit Sitz in Rolle.
Die Banque D.________ und die C.________ SA schlossen am 12. Oktober / 24.
November 1993 einen Kreditvertrag in Form eines Kontokorrentes ab (Kreditkonto
Nr. 111.________), gemäss welchem sich die Bank zur Ausrichtung eines Darlehens
mit der Kreditlimite von Fr. 585'000.-- an die Aktiengesellschaft
verpflichtete. Das Kreditverhältnis wurde durch eine Sicherungsübereignung von
zwei Inhaberschuldbriefen in der Höhe von Fr. 400'000.-- und Fr. 360'000.--,
lastend auf dem Baurechtsgrundstück Rolle-Gbbl. Nr. 222.________ im ersten bzw.
zweiten Rang, gesichert. Daneben gingen der Beschwerdeführer und E.________
zwecks Begründung einer Personalsicherheit für die Forderung der Bank eine
Solidarbürgschaft gegenüber der Bank ein. Der Haftungsbetrag wurde auf je Fr.
702'000.-- festgesetzt. Zudem verzichteten der Beschwerdeführer und E.________
in den notariell beurkundeten Bürgschaftsverträgen vom 24. November 1993 auf
die gesetzliche Verringerung des Haftungsbetrags gemäss Art. 500 Abs. 1 OR.
Am 3. Dezember 1993 wurde die Banque D.________ von der Banque B.________
(Beschwerdegegnerin) übernommen. Das Kreditverhältnis bzw. die Forderung aus
dem Kreditvertrag ging mittels Globalzession auf die Beschwerdegegnerin als
Gläubigerin über. Diese führte das Kreditkonto neu unter der Nr. 333.________.
In der Folge bildeten das Kreditkonto Nr. 333.________ und dessen Konditionen
mehrmals Thema der Korrespondenz zwischen den Parteien bzw. der
Beschwerdegegnerin und der C.________ SA. Unbestritten ist, dass die
Beschwerdegegnerin das Kreditverhältnis jedenfalls mit Schreiben vom 13. August
1999 kündigte und den offenen Kreditsaldo von damals Fr. 431'084.35 mit Frist
bis 25. Februar 2000 zur Rückzahlung fällig stellte.
Am 23. Januar 2002 schied der Beschwerdeführer aus der C.________ SA aus. Über
diese wurde am 23. April 2002 der Konkurs eröffnet. Die Beschwerdegegnerin gab
ihre Forderung aus dem Kreditverhältnis in der Höhe von Fr. 429'059.10 nebst
Zinsen und Kosten ein. Die Konkursverwaltung Rolle hiess die Eingabe
vollumfänglich bis zum Tag des Verkaufs des Grundstücks gut. Am 15. April 2003
wurde das durch die zwei Inhaberschuldbriefe belastete Grundstück Rolle-Gbbl.
Nr. 222.________ im Rahmen einer öffentlichen Versteigerung zu einem Preis von
Fr. 460'000.-- verkauft. Der Beschwerdegegnerin wurde aus dem Erlös der
Versteigerung ein Betrag von Fr. 444'556.60 zugesprochen. Dieser Betrag wurde
der Beschwerdegegnerin durch das Konkursamt am 23. Juni 2004 überwiesen.
Abzüglich des Verwertungserlöses von Fr. 444'556.60 belief sich die Forderung
der Beschwerdegegnerin aus dem Kreditverhältnis per 23. Juni 2004 auf Fr.
72'628.15, per 1. Juli 2004 auf Fr. 85'986.80. Letzteren Betrag setzte die
Beschwerdegegnerin mehrmals in Betreibung. Sie belangte den Beschwerdeführer
aus der Bürgschaftsverpflichtung. Am 29. September 2005 leitete die
Beschwerdegegnerin erneut Betreibung ein. Der Beschwerdeführer erhob
Rechtsvorschlag.

B.
Am 8. Mai 2007 erhob die Beschwerdegegnerin beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen
Klage und beantragte, den Beschwerdeführer zu verpflichten, ihr Fr. 85'986.80
nebst Zins zu 8 % seit dem 1. Juli 2004, abzüglich Fr. 3'587.50 per 16. Mai
2006, zu bezahlen. In der Betreibung Nr. 444.________ des Betreibungsamtes
Bern-Mittelland sei der Rechtsvorschlag vollumfänglich aufzuheben und die
definitive Rechtsöffnung im entsprechenden Umfang zu erteilen. Im Folgenden
bezifferte die Beschwerdegegnerin die Klageforderung auf Fr. 95'290.25 nebst
Zins zu 8 % seit dem 16. Mai 2006. Mit Urteil vom 3. Juni 2008 verurteilte der
Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen den Beschwerdeführer,
der Beschwerdegegnerin aus Bürgschaftsvertrag Fr. 95'290.25 zuzüglich Zins zu 8
% seit dem 16. Mai 2006 zu bezahlen. Im entsprechenden Umfang beseitigte er in
der Betreibung Nr. 444.________ des Betreibungsamtes Bern-Mittelland den
Rechtsvorschlag und erteilte vollumfänglich die definitive Rechtsöffnung.
Dagegen appellierte der Beschwerdeführer an das Obergericht des Kantons Bern
und verlangte die vollumfängliche Abweisung der Klage. Er machte im
Wesentlichen geltend, dass das ursprüngliche Kreditverhältnis zufolge Kündigung
und Begründung eines neuen Kreditverhältnisses durch Novation und mit diesem
nach dem Akzessorietätsprinzip auch die Bürgschaftsverpflichtung untergegangen
seien. Selbst wenn dieser Ansicht nicht zu folgen wäre, sei die Haftung des
Beschwerdeführers wegen Verletzung der Schadenminderungspflicht durch die
Beschwerdegegnerin massiv zu reduzieren bzw. weggefallen. Der Appellationshof,
1. Zivilkammer, verwarf diese Einwände des Beschwerdeführers und verpflichtete
ihn mit Urteil vom 19. Februar 2010, der Beschwerdegegnerin Fr. 95'290.25
zuzüglich Zins zu 8 % seit dem 16. Mai 2006 zu bezahlen. Ferner beseitigte er
in der Betreibung Nr. 444.________ des Betreibungsamtes Bern-Mittelland den
Rechtsvorschlag.

C.
Der Beschwerdeführer beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des
Appellationshofes vom 19. Februar 2010 aufzuheben und die Klage vollumfänglich
abzuweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und sei der
Beschwerdeführer zu verurteilen, der Beschwerdegegnerin einen Betrag von Fr.
18'481.75 nebst Zins zu 5 % seit 16. Mai 2006, subeventualiter einen Betrag von
maximal Fr. 37'000.-- nebst Zins zu 8 % seit 16. Mai 2006, zu bezahlen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei, und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Die Vorinstanz
verzichtete auf eine Vernehmlassung.

D.
Mit Präsidialverfügung vom 4. Juni 2010 wurde das Gesuch des Beschwerdeführers,
der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, abgewiesen.

Erwägungen:

1.
Das angefochtene Urteil des Obergerichts ist ein verfahrensabschliessender
Endentscheid (Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen Instanz (Art. 75 Abs. 1
BGG). Der Beschwerdeführer hat den kantonalen Instanzenzug ausgeschöpft, da er
beim Bundesgericht keine Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs erhebt,
die er mit Nichtigkeitsklage an das Plenum des Appellationshofes hätte erheben
können (vgl. Art. 7 Abs. 1 und Art. 359 Ziff. 3 ZPO/BE). Der Streitwert
übersteigt die Grenze von Fr. 30'000.-- nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG. Da auch
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt
einer rechtsgenüglichen Begründung der erhobenen Rügen (Art. 42 Abs. 2 und Art.
106 Abs. 2 BGG) - auf die Beschwerde einzutreten.

2.
2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des
Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder
auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich"
(BGE 135 III 397 E. 1.5).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen
eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die
Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und
substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die
Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen. Soweit der Beschwerdeführer
den Sachverhalt ergänzen will, hat er zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass
er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits
bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9.
Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 570; 4A_470/2009 vom 18. Februar
2010 E. 1.2). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der
Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE
133 II 249 E. 1.4.3).

2.2 Der Beschwerdeführer lässt diese Grundsätze weitgehend ausser Betracht. Auf
seine vom angefochtenen Urteil teilweise abweichende und frei ergänzte
Darstellung des Sachverhalts wie auch auf seine in der rechtlichen
Beschwerdebegründung enthaltenen ergänzenden und abweichenden tatsächlichen
Ausführungen kann nicht abgestellt werden, zumal er keine rechtsgenüglich
begründete Sachverhaltsrüge erhebt. Er wirft der Vorinstanz zwar
verschiedentlich eine offensichtlich unrichtige und unvollständige bzw.
willkürliche Sachverhaltsfeststellung vor, begnügt sich aber mit Behauptungen
und verfehlt die strengen Begründungsanforderungen an eine Sachverhaltsrüge.
Darauf kann demnach nicht eingetreten werden. Auszugehen ist vielmehr vom
Sachverhalt, wie ihn die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat.

3.
3.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96
BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls
wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG).
Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht
kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der
Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 136 I 65 E. 1.3.1; 133 III 439 E. 3.2). Macht der Beschwerdeführer eine
Verletzung des Willkürverbots von Art. 9 BV geltend, genügt es nicht, wenn er
einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich; er hat vielmehr
im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern dieser offensichtlich unhaltbar ist. Auf
rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht
nicht ein (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf
die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt,
worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der
Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen
Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den
als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE
134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.; 121 III 397 E. 2a S. 400).

3.2 Diese Anforderungen verfehlt der Beschwerdeführer über weite Strecken. Er
unterbreitet dem Bundesgericht seine eigenen Standpunkte, setzt sich aber mit
den Erwägungen der Vorinstanz nicht hinlänglich auseinander. Inwiefern das
angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt, zeigt er nicht rechtsgenüglich auf.
Auch die Willkürrügen verfehlen die strengen Begründungsanforderungen, wobei
Rügen der willkürlichen Anwendung von Bundeszivilrecht ohnehin keine
selbständige Bedeutung zukommt, da das Bundesgericht die Anwendung von
Bundesrecht frei prüft. Mit seinen auch insoweit weitgehend appellatorischen
Vorbringen scheint er zu verkennen, dass das Bundesgericht keine letzte
Appellationsinstanz ist, die von den Parteien mit vollkommenen Rechtsmitteln
angerufen werden könnte. Darauf ist ohne weitere Erwägungen nicht einzutreten.
Soweit wenigstens ansatzweise hinlänglich begründete Rügen einer
Bundesrechtsverletzung auszumachen sind, ist dazu Folgendes auszuführen:

4.
Der Beschwerdeführer beharrt auf seinem Standpunkt, dass seine
Bürgschaftsverpflichtung im Jahre 1997 durch Kündigung und Novation bzw.
Erlöschen der Hauptschuld dahingefallen sei. Er wirft der Vorinstanz vor, dies
auf "rechtswidrige geradezu willkürliche Weise" verkannt zu haben.
Die Vorinstanz würdigte die beiden Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 8.
Januar 1997 an die C.________ SA (Klagebeilagen 99 und 100). Dabei kam sie zum
Ergebnis, dass diese Schreiben keine Kündigung des ursprünglichen
Kreditvertrags belegen würden. Das erste Schreiben enthalte lediglich eine
Aufforderung zur Einhaltung der Kreditlimite bzw. zur Begleichung des
überzogenen Betrags. Mit dem zweiten Schreiben habe die Beschwerdegegnerin die
ihr durch den sicherungsübereigneten Inhaberschuldbrief verkörperte Forderung
geltend gemacht. Diese Schuldbriefforderung dürfe nicht verwechselt werden mit
der durch das Kreditverhältnis begründeten Forderung auf Rückzahlung der
Darlehensvaluta. Mit dem zweiten Schreiben vom 8. Januar 1997 (Klagebeilage
100) sei nicht die Kündigung des Kreditverhältnisses, sondern einzig die
Kündigung der Schuldbriefforderung ausgesprochen worden. Dass die Kündigung der
Schuldbriefforderung bereits zu jenem Zeitpunkt erfolgt sei, werde angesichts
der sich damals abzeichnenden Zahlungsschwierigkeiten der C.________ SA
plausibel mit dem erheblichen Zeitaufwand einer Verwertung begründet.
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, verfängt nicht. Er beruft sich nur
noch auf das zweite Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 8. Januar 1997 an die
C.________ SA (Klagebeilage 100) und macht geltend, dieses sei unter Hinweis
auf Art. 818 ZGB und unter Androhung der Betreibung auf Grundpfandverwertung
erfolgt. Mithin sei die Beschwerdegegnerin zu jenem Zeitpunkt Eigentümerin des
Schuldbriefs bzw. durch Selbsteintritt direkt aus dem Schuldbrief berechtigte
Gläubigerin geworden, ansonsten sie den Schuldbrief gar nicht hätte kündigen
sowie weder Betreibung auf Grundpfandverwertung hätte androhen noch später auch
tatsächlich durchführen können. Zufolge Selbsteintritts der Beschwerdegegnerin
sei nicht mehr zu unterscheiden zwischen der Forderung aus dem Schuldbrief und
der Forderung aus dem Kreditvertrag. Die Kündigung des Schuldbriefs stelle
somit gleichzeitig auch die Kündigung des Kreditverhältnisses dar.
Die Behauptung eines Selbsteintritts ist neu und daher unzulässig (Art. 99 Abs.
1 BGG). Im angefochtenen Urteil ist denn auch nicht festgestellt, dass die
Beschwerdegegnerin den Selbsteintritt erklärt hätte. Vielmehr ist bloss davon
die Rede, dass die Beschwerdegegnerin die beiden Inhaberschuldbriefe
sicherungsübereignet erhalten habe. Bei der Sicherungsübereignung von
Schuldbriefen wird der Gläubiger fiduziarischer Eigentümer des Schuldbriefs und
Gläubiger der Schuldbriefforderung. Er ist jedoch obligatorisch dem Schuldner
gegenüber verpflichtet, von seiner überschiessenden Rechtsmacht nur im
vereinbarten Rahmen Gebrauch zu machen. Der Gläubiger ist berechtigt, die
Schuldbriefforderung einzuziehen und die Betreibung auf Grundpfandverwertung
einzuleiten. Eine Novation der Grundforderung findet bei der
Sicherungsübereignung nicht statt. Die Schuldbriefforderung tritt vielmehr zur
Grundforderung hinzu (BGE 134 III 71 E. 3 S. 73; 119 II 326 E. 2b; Urteil
5A_226/2007 vom 20. November 2007 E. 5.1; Staehelin Daniel, in: Basler
Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl. 2007, N. 11 und 15 zu Art. 855 ZGB).
Bei dieser Rechtslage geht die Argumentation des Beschwerdeführers fehl, wonach
die Kündigung des Schuldbriefs zugleich die Kündigung des Kreditverhältnisses
darstelle.
Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer weiter, wenn er vorträgt, schon
aus dem Wortlaut des zweiten Schreibens vom 8. Januar 1997 gehe hervor, dass
das Kreditverhältnis als Ganzes gekündigt worden sei, indem für die per 10.
Juni 1997 noch geschuldeten Beträge die Betreibung auf Grundpfandverwertung
angedroht werde. Diese Interpretation drängt sich keineswegs auf, vor allem
wenn das erste Schreiben vom 8. Januar 1997 mit in Betracht gezogen wird, mit
dem nur der die Kreditlimite übersteigende Betrag eingefordert wird. Das erste
Schreiben ist zudem überschrieben mit "Compte courant débiteur no
333.________", das zweite mit "Cédule hypothécaire R.F. no 555.________ de Fr.
400'000.-- en 1er rang", womit ebenfalls deutlich wird, dass sich nur das erste
Schreiben auf das Kreditverhältnis bezog. Der Vorinstanz kann daher keine
Verletzung des Vertrauensprinzips vorgeworfen werden, wenn sie dem zweiten
Schreiben nicht die Bedeutung einer Kündigung des Kreditverhältnisses entnahm,
sondern klar zwischen der Schuldbriefforderung und der Grundforderung
unterschied.
Der Beschwerdeführer rügt sodann, dass die Vorinstanz das Schreiben vom 28.
Dezember 1998 schlicht übergangen bzw. mit keinem Wort erwähnt oder gewürdigt
habe. Da der Beschwerdeführer jedoch nicht mit Aktenhinweisen darlegt, dass er
sich bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform auf dieses Schreiben berufen
hat, kann das Bundesgericht den Sachverhalt in diesem Punkt nicht ergänzen
(vgl. Erwägung 2.1).
Weiter sieht der Beschwerdeführer die Richtigkeit seiner Ausführungen durch
einen Vergleich des zweiten Schreibens vom 8. Januar 1997 mit dem Schreiben vom
13. August 1999, das unbestritten eine Kündigung des Kreditverhältnisses
darstellt, bestätigt. Dabei übersieht er aber die Unterschiede der beiden
Schreiben. Im Schreiben vom 8. Januar 1997 wurde die Schuldbriefforderung
gekündigt, nachdem im ersten Schreiben gleichen Datums nur der die Kreditlimite
übersteigende Betrag eingefordert wurde. Demgegenüber wird im Schreiben vom 13.
August 1999 das Kreditverhältnis gekündigt und die gesamte Kreditforderung (Fr.
431'084.35) zur Rückzahlung fällig gestellt. Gleichzeitig machte die
Beschwerdegegnerin ihre Schuldbriefforderung geltend. Das Kündigungsschreiben
vom 13. August 1999 ist zudem wiederum mit "votre compte courant no
333.________" betitelt, bezieht sich also klarerweise auf das Kreditverhältnis.
Ein Vergleich der beiden Schreiben bestätigt somit keineswegs, dass bereits das
Schreiben vom 8. Januar 1997 eine Kündigung des Kreditverhältnisses gewesen
sein soll. Ohnehin kann der Beschwerdeführer aus einem Vergleich mit dem mehr
als zwei Jahre später erhaltenen Schreiben vom 13. August 1999 nicht ableiten,
wie er das frühere Schreiben vom 8. Januar 1997 nach dem Vertrauensprinzip
verstehen durfte.
Schliesslich kann der Vorinstanz auch keine bundesrechtswidrige Auslegung von
Willenserklärungen vorgeworfen werden, wenn sie im Schreiben der
Beschwerdegegnerin vom 8. Juli 1997 keine Kündigung des Kreditvertrags
erblicken konnte. Dieses Schreiben war nicht an die Kredit nehmende C.________
SA gerichtet, sondern an den Beschwerdeführer selbst in seiner Eigenschaft als
Solidarbürge ("et en votre qualité de caution solidaire") und an dessen
Privatadresse. Die Vorinstanz hielt zutreffend fest, dass eine Kündigung, die
nicht an den richtigen Adressaten gerichtet ist, keine Wirkung entfalten kann.
Von daher stellt dieses Schreiben von vornherein keine Kündigung des
Kreditverhältnisses mit der C.________ SA dar. Dies vermag der Beschwerdeführer
nicht zu entkräften, wenn er einfach behauptet, er habe dieses Schreiben als
Verwaltungsratspräsident der Schuldnerin entgegengenommen. Adressat des
Schreibens war nicht die C.________ SA.
Zusammenfassend vermag der Beschwerdeführer keine Verletzung von Bundesrecht,
insbesondere des Vertrauensprinzips, darzulegen, indem die Vorinstanz keine
Kündigung des Kreditvertrags durch das Schreiben vom 8. Januar 1997 annahm.
Auch der Vorwurf einer Verletzung von Art. 509 Abs. 1 OR entbehrt der
Grundlage, zumal die unzulässigerweise neu behauptete Selbsteintrittserklärung
der Beschwerdegegnerin ohnehin nicht festgestellt ist.

5.
Der Beschwerdeführer steht weiterhin auf dem Standpunkt, dass seine
Bürgschaftsverpflichtung jedenfalls im Jahre 2001 infolge Novation des
ursprünglichen Kreditverhältnisses untergegangen sei. Dazu beruft er sich auf
die Kündigung des Kreditverhältnisses durch das Schreiben vom 13. August 1999
und auf den angeblichen Abschluss eines neuen Kreditverhältnisses im
Zusammenhang mit der Offerte der Beschwerdegegnerin vom 21. Mai 2001.
Unbestritten ist, dass das ursprüngliche Kreditverhältnis mit Schreiben der
Beschwerdegegnerin vom 13. August 1999 gekündigt wurde. Hingegen ging die
Vorinstanz davon aus, dass die Begründung eines neuen Kreditverhältnisses im
Jahre 2001 nicht zustande kam, weil die Offerte der Beschwerdegegnerin vom 21.
Mai 2001 nicht innerhalb der Annahmefrist, sondern erst am 13. Juni 2001 und
damit verspätet, unterzeichnet wurde. Zudem sei die in der Offerte der
Beschwerdegegnerin gestellte Suspensivbedingung, dass der Beschwerdeführer und
E.________ zwei Solidarbürgschaften in der Höhe von je Fr. 400'000.-- eingehen,
nicht erfüllt worden, weshalb auch aus diesem Grund kein neues Kreditverhältnis
zustande gekommen sei.
Die Vorinstanz erwog weiter, selbst wenn man die (verspätete) Rücksendung vom
13. Juni 2001 des unterzeichneten Vertrags, verbunden mit der Nichterfüllung
der Bedingung, als Gegenofferte deuten wollte, könne der Beschwerdeführer
daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Vorliegend hätte die Annahme der
allfälligen Gegenofferte der C.________ SA durch die Beschwerdegegnerin den
Wegfall von zwei bedeutenden Personalsicherheiten bedeutet. Dass eine solch
gewichtige Sicherheitsreduktion von einer Bank durch blosses Schweigen
akzeptiert werde, sei nach Treu und Glauben weder von der besonderen Natur des
Rechtsgeschäfts her noch nach den Umständen zu erwarten. Diese Erwägung ist
bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer vermag sie
mitnichten zu entkräften, indem er behauptet, angesichts der vorhandenen
Sicherung durch die beiden Schuldbriefe habe für eine zusätzliche Absicherung
durch die Bürgschaften keine Veranlassung bestanden. Das Schweigen der
Beschwerdegegnerin habe daher als Zustimmung gewertet werden dürfen. Nach Art.
6 OR könnte das Schweigen auf die allfällig als Gegenofferte zu qualifizierende
Rücksendung vom 13. Juni 2001 nur dann als Akzept gelten, wenn eine
ausdrückliche Annahme wegen der besonderen Natur des Geschäfts oder nach den
Umständen nicht zu erwarten war. Beides ist vorliegend nicht dargetan. Vielmehr
führt der Beschwerdeführer selber aus, dass es um ein "seit Jahren massiv
kriselndes Kreditverhältnis" gegangen sei und die C.________ SA "um ihr
Überleben kämpfte". Unter diesen Umständen konnte nicht erwartet werden, dass
die Beschwerdegegnerin auf die zusätzlichen Personalsicherheiten verzichten und
ohne diese ein neues Kreditverhältnis mit einer solchen Schuldnerin eingehen
würde. Die Vorinstanz hat demnach zutreffend erkannt, dass ein Akzept durch
Schweigen nicht anzunehmen sei.
Demnach entfiel die Solidarbürgschaft des Beschwerdeführers auch nicht im Jahre
2001 durch Novation des ursprünglichen Kreditverhältnisses.

6.
Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Beschwerdegegnerin habe im Konkurs
der C.________ SA ihre Gesamtforderung aus dem Kreditverhältnis als
grundpfandgesicherte Forderung eingegeben. Das setze den Selbsteintritt in den
Schuldbrief voraus bzw. stelle eine Selbsteintrittserklärung dar. Demnach wäre
die Solidarbürgschaft im Moment der Konkurseingabe vom 16. Mai 2002 erloschen.
Zu diesem vor Bundesgericht erstmals vorgetragenen Vorbringen fehlen die
tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Die Vorinstanz stellte
nur fest, dass die Beschwerdegegnerin im Konkurs der C.________ SA ihre
Forderung aus dem Kreditverhältnis in der Höhe von Fr. 429'059.10 nebst Zinsen
und Kosten eingegeben habe. Weiteres wird zur Konkurseingabe der
Beschwerdegegnerin vom 16. Mai 2002 nicht festgestellt. Auch in diesem Punkt
kann das Bundesgericht mangels Sachverhaltsrüge den Sachverhalt nicht ergänzen.
Der Beschwerdeführer verweist auf den "aktenkundigen Sachverhalt" und wirft der
Vorinstanz vor, dies in keiner Weise berücksichtigt bzw. die sich daraus
ergebenden Rechtsfragen überhaupt nicht geprüft zu haben, was "zweifellos
rechtswidrig und völlig willkürlich" sei und eine weitere Verletzung bzw.
fehlerhafte Anwendung von Art. 509 Abs. 1 OR sowie zudem eine Verletzung von
Art. 855 ZGB und Art. 9 BV darstelle. Mit diesem Vorwurf begründet er weder
eine Sachverhaltsrüge noch eine Bundesrechtsverletzung in rechtsgenüglicher
Weise (vgl. Erwägungen 2.1 und 3.1). Er zeigt nicht mit Aktenhinweisen auf,
dass er entsprechende rechtsrelevante tatsächliche Behauptungen im kantonalen
Verfahren prozesskonform eingebracht hätte und diese von der Vorinstanz
übergangen worden wären. Auf der Grundlage des vorinstanzlich festgestellten
Sachverhalts kann aber gerade keine Selbsteintrittserklärung der
Beschwerdegegnerin angenommen werden.

7.
In einem Eventualstandpunkt bestreitet der Beschwerdeführer den Haftungsbetrag
und macht geltend, er müsste höchstens noch für einen Betrag von Fr. 18'481.75
nebst Zins zu 5 % ab 16. Mai 2006 einstehen. Er begründet dies damit, dass die
Verpflichtung, als Bürge für die laufenden Zinse der Grundforderung entgegen
Art. 209 Abs. 1 SchKG auch nach der Konkurseröffnung noch einstehen zu müssen,
mit der Versteigerung des Grundstücks am 15. April 2003 erloschen sei. Im
Zeitpunkt der Versteigerung habe die Forderung der Beschwerdegegnerin inklusive
Zinsen und Kosten Fr. 466'625.85 betragen. Nach Abzug des ihr ausbezahlten
Versteigerungserlöses von Fr. 444'556.60 sowie der später noch aufgelaufenen
Zinsen von Fr. 3'587.50 verbleibe ein Betrag von Fr. 18'481.75.
Mit diesem erstmals vor Bundesgericht vorgetragenen Standpunkt ist der
Beschwerdeführer ausgeschlossen. Die Vorinstanz führte aus, der
Beschwerdeführer bestreite die Berechnung des Haftungsbetrags an sich in
appellatorio nicht und es würden sich auch aus den Akten keine substantiierten
Einwendungen gegen den eingeklagten Ausstand aus dem Kreditverhältnis ergeben.
Deshalb verpflichtete sie den Beschwerdeführer in Anwendung der
Verhandlungsmaxime, der Beschwerdegegnerin den eingeklagten Betrag von Fr.
95'290.25 zuzüglich Zins zu 8 % seit dem 16. Mai 2006 zu bezahlen. Der
Beschwerdeführer bringt nicht vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen,
er habe die Berechnung des Haftungsbetrags nicht bestritten. Demnach muss er
sich darauf behaften lassen und kann die Bestreitung vor Bundesgericht nicht
mehr nachholen. Im Übrigen verkennt er, dass die Beendigung des Zinsenlaufes
nach Art. 209 SchKG ausschliesslich gegenüber dem konkursiten Hauptschuldner,
nicht aber gegenüber dem Bürgen greift (Amonn/Walther, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, S. 382; Giovanoli Silvio,
Berner Kommentar, 2. Aufl. 1978, N. 28 zu Art. 492 OR).

8.
Das Subeventualbegehren begründet der Beschwerdeführer mit der Verletzung der
Schadenminderungsobliegenheit nach Art. 505 Abs. 2 und 3 OR durch die
Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz lehnte diesen Einwand ab, da gemäss
Beweisergebnis die Einforderungsbemühungen der Beschwerdegegnerin hinlänglich
dokumentiert seien. Bezüglich der für das Grundstück abgegebenen Kaufofferten
der Garage G.________ SA und des Beschwerdeführers selbst sei festzuhalten,
dass beide Übernahmeofferten geringer ausgefallen seien als der schlussendlich
durch Versteigerung erzielte Verwertungserlös. Eine Verletzung der
Schadenminderungsobliegenheit durch Nichtannahme dieser Offerten scheide somit
bereits aus diesem Grund aus.
Der Beschwerdeführer argumentiert, die Höhe des erzielten Verwertungserlöses
bzw. dessen Verhältnis zu den Übernahmeofferten spiele keine Rolle. Die
Beschwerdegegnerin habe seine Offerte abgelehnt und die Offerte der G.________
SA annehmen wollen. Er rechnet vor, dass bei Annahme seiner Offerte maximal ein
Betrag von Fr. 37'000.-- und bei Annahme der Offerte der G.________ SA maximal
ein Betrag von Fr. 41'000.-- offen geblieben wäre. Somit sei klar, dass seine
Offerte die bessere gewesen sei. Die Beschwerdegegnerin hätte diese bessere
Offerte nicht ablehnen bzw. die schlechtere Offerte der G.________ SA nicht
annehmen dürfen. Da sie die Offerte der G.________ SA habe annehmen wollen,
könne sie sich nicht auf den späteren höheren Versteigerungserlös berufen.
Der Argumentation des Beschwerdeführers gebricht es bereits am Umstand, dass im
angefochtenen Urteil nicht festgestellt ist, dass die Beschwerdegegnerin die
Offerte der G.________ SA annehmen wollte. Die Beschwerdegegnerin wendet
jedenfalls ein, sie habe ihre Zustimmung zur Übernahmeofferte der G.________ SA
vom Einverständnis des Beschwerdeführers abhängig gemacht, den noch offenen
Saldobetrag zu übernehmen. Eine Sachverhaltsrüge erhebt der Beschwerdeführer in
diesem Zusammenhang nicht. Nachdem die Behauptung, die Beschwerdegegnerin habe
die Offerte der G.________ SA annehmen wollen, im angefochtenen Urteil keine
Stütze findet, kann sie vom Bundesgericht nicht berücksichtigt werden und
entbehrt die auf dieser Behauptung aufgebaute Argumentation des
Beschwerdeführers von vornherein der Grundlage.

9.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Appellationshof, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 29. Juli 2010

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:

Klett Sommer