Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.302/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_302/2010

Urteil vom 22. September 2010
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.

Verfahrensbeteiligte
X.________ Gesellschaft für Schutzmarkenverwertung,
vertreten durch Rechtsanwältin Petra Matschkur,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (IGE), Stauffacherstrasse 65,
3003 Bern,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Schutzverweigerung gegenüber einer Marke,

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II,
vom 12. April 2010.

Sachverhalt:

A.
A.a Gestützt auf eine deutsche Basiseintragung vom 22. April 2004 wurde die
Wort-/Bildmarke IR 123 456 "Madonna" (fig.) am 15. Dezember 2004 unter anderem
mit Schutzanspruch für die Schweiz im internationalen Register eingetragen und
am 25. August 2005 von der Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle
dem Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) mitgeteilt. Die Marke
hat folgendes Erscheinungsbild mit dem Farbanspruch dunkelrot und silbergrau:

Sie ist für folgende Waren registriert:
Klasse 3:
Savons; parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux.
Klasse 9:
Appareils et instruments de conduction, de commutation, de transformation, de
stockage, de régulation ou de commande de l'électricité; appareils
d'enregistrement, de transmission ou de reproduction du son ou des images;
machines à calculer, équipements de traitement de données et ordinateurs;
lunettes et lunettes de soleil, étuis à lunettes.
Klasse 14:
Métaux précieux et leurs alliages et produits en ces matières ou en plaqué non
compris dans d'autres classes; joaillerie, bijouterie, pierres précieuses;
horlogerie et instruments chronométriques.
Klasse 18:
Cuir et imitations du cuir et produits en ces matières, non compris dans
d'autres classes; malles et sacs de voyage; parapluies; parasols et cannes;
sacs de plage.
Klasse 20:
Meubles, miroirs, cadres; produits (non compris dans d'autres classes) en bois,
liège, roseau, jonc, osier, corne, os, ivoire, baleine, écaille, ambre, nacre,
écume de mer, succédanés de toutes ces matières ou en matières plastiques.
Klasse 21:
Ustensiles et récipients pour le ménage ou la cuisine (ni en métaux précieux,
ni en plaqué); peignes et éponges; brosses (à l'exception des pinceaux); verre
brut ou mi-ouvré (à l'exception du verre de construction); verrerie, porcelaine
et faïence non comprises dans d'autres classes.
Klasse 24:
Tissus et produits textiles non compris dans d'autres classes; couvertures de
lit et de table.
Klasse 25:
Vêtements pour hommes, femmes et enfants; chaussures, couvre-chefs, tricots
(vêtements); ceintures (vêtements).
Klasse 26:
Dentelles et broderies, rubans et lacets; boutons, crochets et oeillets,
épingles et aiguilles; fleurs artificielles; articles décoratifs pour la
chevelure.
Klasse 28:
Jeux et jouets; articles de gymnastique et de sport non compris dans d'autres
classes; décorations pour arbres de Noël.

A.b Am 24. August 2006 eröffnete das IGE der X.________ Gesellschaft für
Schutzmarkenverwertung (Beschwerdeführerin) einen Refus provisoire total (sur
motifs absolus). Zur Begründung führte es an, dass das Zeichen "Madonna" (fig.)
als italienisches Wort die Jungfrau Maria und Mutter Jesu bezeichne und daher
geeignet sei, die religiösen Gefühle der Konsumenten zu verletzen, die einer
christlichen Glaubensgemeinschaft angehören. Aufgrund dieses Umstandes sei das
Zeichen als gegen die guten Sitten verstossend einzustufen und die
Schutzgewährung daher zu verweigern.
A.c Die Beschwerdeführerin entgegnete mit Schreiben vom 24. Januar 2007, das
Wort "Madonna" habe vielfältige andere Bedeutungen neben der Funktion als
Synonym für die Mutter Jesu wie zum Beispiel die Funktion eines Vornamens, den
unter anderem auch die weithin bekannte amerikanische Sängerin Madonna trage,
aber auch die Bezeichnung von Maria mit dem Jesuskind in der darstellenden und
bildenden Kunst. Durch die kennzeichenmässige Verwendung des Wortes "Madonna"
werde daher heute niemand mehr in seinem religiösen Empfinden verletzt.
A.d Das IGE hielt mit Schreiben vom 11. Oktober 2007 an seinen Beanstandungen
fest. Die Beschwerdeführerin replizierte am 5. Dezember 2007 und verwies
insbesondere auf diverse Eintragungen im Schweizerischen Markenregister, welche
die Worte "Madonna", "Christ", "Maria" oder "Mönch" enthalten und für
vergleichbare Waren eingetragen seien. Auch die rechtswissenschaftliche
Literatur rate wegen der gelockerten Sitten zur zurückhaltenden Anwendung der
Sittenwidrigkeit als absolutes Schutzhindernis. Der schweizerische Konsument
sei durch eine in sämtlichen Hennes & Mauritz-Filialen der Schweiz vertriebene
Modekollektion der Sängerin Madonna und den Vertrieb der Waren der
Markenanmelderin an die Verknüpfung von Mode mit diesem Wort gewöhnt. Zu
berücksichtigen sei ausserdem, dass es sich bei Madonna nicht um eine zentrale
Figur der Religion handle. Wenn schon eine Marke "Christ" eingetragen werden
könne, müsse das erst recht für "Madonna" gelten.

B.
Mit Verfügung vom 13. März 2008 bestätigte das IGE seinen Refus provisoire
total. Zur Begründung führte es ergänzend aus, dass die Madonnenverehrung in
der Schweiz Tradition habe und in der christlichen Religion nicht nur der Name
des Religionsgründers besonderen Schutz verdiene, weswegen durch die Verwendung
dieses Wortes als Marke ein Teil der christlichen Bevölkerung der Schweiz in
ihren religiösen Gefühlen verletzt werden könne. Eine Gewöhnung der Konsumenten
an die Verwendung des Wortes "Madonna" im Zusammenhang mit den beanspruchten
Waren im Sinne der Ausführungen der Beschwerdeführerin sei zu verneinen. Die
schweizerischen Voreintragungen und internationalen Registrierungen mit dem
Bestandteil "Madonna" erachtete das IGE als zu alt und aus anderen Gründen
nicht mit dem streitgegenständlichen Zeichen vergleichbar.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 12. April
2010 ab.

C.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 12. April 2010 aufzuheben und das IGE anzuweisen,
der internationalen Registrierung Nr. 123 456 den Schutz in der Schweiz für
sämtliche beanspruchten Waren zu erteilen und gegenüber der internationalen
Behörde WIPO die Aufhebung des Schutzverweigerungsbescheides mitzuteilen.
Das Bundesverwaltungsgericht und das IGE beantragen die Abweisung der
Beschwerde.

Erwägungen:

1.
In der vorliegenden Registersache ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG
die Beschwerde in Zivilsachen das zulässige Rechtsmittel. Als Vorinstanz hat
das Bundesverwaltungsgericht entschieden (Art. 75 Abs. 1 BGG). Der Entscheid
erging nicht im Rahmen des Widerspruchsverfahrens (Art. 73 BGG). Die
Beschwerdeführerin ist mit ihren Begehren vor der Vorinstanz unterlegen und
damit formell zur Beschwerde legitimiert (Art. 76 Abs. 1 lit. a BGG). Da sie
den gewünschten Markenschutz für ihr Zeichen nicht erhalten hat, ist sie auch
materiell beschwert (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG). Der angefochtene Entscheid
schliesst das Verfahren betreffend die internationale Registrierung Nr. 123 456
ab und stellt demnach einen Endentscheid dar (Art. 90 BGG). Die Beschwerdefrist
von 30 Tagen (Art. 100 Abs. 1 BGG) wurde eingehalten. Der für die Beschwerde in
Zivilsachen erforderliche Streitwert ist erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG;
BGE 133 III 490 E. 3). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.

2.
Strittig ist, ob das IGE der internationalen Registrierung Nr. 855 013
"Madonna" (fig.) den Schutz in der Schweiz gewähren muss. Die Vorinstanz
verneinte dies mit der Begründung, dass das Zeichen im Sinne von Art. 2 lit. d
MSchG (SR 232.11) gegen die guten Sitten verstösst, indem es das religiöse
Empfinden gewisser Bevölkerungskreise verletzen könne. Die Beschwerdeführerin
bestreitet dies und rügt die Verletzung von Art. 2 lit. d MSchG.

2.1 Deutschland und die Schweiz haben sowohl das Madrider Abkommen über die
internationale Registrierung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli
1967 (MMA; SR 0.232.112.3) als auch das Protokoll vom 27. Juni 1989 zum
Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMP; SR
0.232.112.4) ratifiziert. In den Beziehungen zwischen Staaten, die
Vertragsparteien sowohl des MMP als auch des MMA (Stockholmer Fassung) sind,
findet nur das MMP Anwendung (Art. 9sexies Abs. 1 lit. a MMP; vgl. BGE 134 III
555 E. 2.1 S. 558).
Nach Art. 5 Abs. 1 MMP hat das IGE das Recht, nach Mitteilung einer
internationalen Markenregistrierung eine Schutzverweigerung für die Schweiz zu
erklären. Es muss sich hierfür auf einen der in der Pariser
Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in
Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04), genannten Gründe stützen können.
Vorliegend berief sich das IGE in seiner "Notification de refus provisoire
total" vom 24. August 2006 und in der Verfügung vom 13. März 2008 auf Art.
6quinquies lit. B. Ziff. 3 PVÜ sowie Art. 2 lit. d MSchG.

2.2 Gemäss der PVÜ ist eine Schutzverweigerung unter anderem dann statthaft,
wenn die Marke gegen die guten Sitten oder gegen die öffentliche Ordnung
verstösst, wobei eine Marke nicht schon deshalb als gegen die öffentliche
Ordnung verstossend angesehen werden kann, weil sie einer Vorschrift des
Markenrechts nicht entspricht, es sei denn, dass diese Bestimmung selbst die
öffentliche Ordnung betrifft (Art. 6quinquies lit. B. Ziff. 3 PVÜ). Nach Art. 2
lit. d MSchG sind Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten
oder geltendes Recht verstossen, vom Markenschutz ausgeschlossen.

3.
Sittenwidrigkeit liegt nach der Rechtsprechung zu Art. 20 OR vor, wenn gegen
die herrschende Moral, d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder die der
Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe
verstossen wird (BGE 132 III 455 E. 4.1 S. 458). Als sittenwidrig gelten
Zeichen, die geeignet sind, das sozialethische, moralische, religiöse oder
kulturelle Empfinden breiter Bevölkerungskreise zu verletzen, wobei auch auf in
der Schweiz lebende Minoritäten Rücksicht zu nehmen ist. Sittenwidrig sind zum
Beispiel Zeichen mit rassistischem, religionsfeindlichem oder das religiöse
Empfinden verletzendem oder sexuell anstössigem Inhalt (MICHAEL NOTH, in: Noth/
Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, N. 24 zu Art. 2 lit. d
MSchG; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 666 ff.; LUCAS DAVID,
Basler Kommentar, Markenschutzgesetz - Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999,
N. 73 zu Art. 2 MSchG; MATHIS BERGER, Sittenwidrige Zeichen sind nicht
schutzfähig, in: sic! Sondernummer 2005, 125 Jahre Markenhinterlegung, S. 41
ff., S. 43; CHRISTOPH WILLI, Kommentar zum MSchG, 2002, N. 262 zu Art. 2
MschG).
Die Anstössigkeit kann dabei nicht nur im Inhalt des Zeichens liegen (so aber
BERGER, a.a.O., S. 43). Insbesondere bei Zeichen mit religiöser Bedeutung ist
der Aussagegehalt des Zeichens an sich nicht anstössig. Im Gegenteil, religiöse
Namen und Symbole sind regelmässig ethisch hoch besetzt. Sittenwidrig ist hier
nicht der Inhalt, sondern die Wahl des Zeichens zur kommerziellen Nutzung
(MARBACH, a.a.O., Rz. 663 und Fn. 869; NOTH, a.a.O., N. 24 zu Art. 2 lit. d
MSchG). Der Grund für den Ausschluss vom Markenschutz solcher Zeichen liegt
darin, dass ihre markenmässige Kommerzialisierung eine Verletzung des
religiösen Empfindens der betroffenen Religionsangehörigen bewirken kann.
Insofern ist der Beschwerdeführerin zwar zuzustimmen, dass von einer Verletzung
des religiösen Empfindens nicht abstrahiert werden kann. Dies hat aber entgegen
dem Vorwurf der Beschwerdeführerin auch die Vorinstanz nicht verkannt, hielt
sie doch fest, dass es darauf ankomme, ob die Angehörigen der betroffenen
Religion in ihren religiösen Gefühlen verletzt werden können, und prüfte sie in
der Folge, ob die konkret streitbetroffene Bezeichnung "Madonna" bei einer
markenmässigen Verwendung geeignet ist, das religiöse Empfinden zu verletzen.

4.
Die Vorinstanz untersuchte zunächst, aus der Sicht welchen massgeblichen
Adressatenkreises das Vorliegen des absoluten Ausschlussgrundes nach Art. 2
lit. d MSchG zu beurteilen sei. Dabei erwog sie, im Rahmen von Art. 2 lit. d
MSchG sei nicht auf das Verständnis der Abnehmer im Sinne eines
Verkehrskreises, sondern auf dasjenige der allgemeinen Öffentlichkeit bzw.
"weiter Volkskreise" abzustellen. Zu berücksichtigen seien auch Minderheiten.
Allerdings könne das Empfinden übertrieben empfindlicher Randgruppen,
beispielsweise religiöser Fanatiker, nicht massgebend sein. Vielmehr komme es
auf die Sichtweise des Durchschnittsangehörigen der entsprechenden
Bevölkerungsgruppe (bzw. Minderheit) an.

4.1 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die massgebenden Verkehrskreise seien
aufgrund der beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu bestimmen. Die
Beurteilung eines Zeichens aus der Sicht "weiter Volkskreise" sei unzulässig,
denn das Markenrecht verbiete sittenwidrige Zeichen nur im Zusammenhang mit
spezifischen Waren und Dienstleistungen, nicht aber abstrakt ohne Bezug zu
irgendwelchen Produkten. Auch Art. 2 lit. d MSchG müsse produktespezifisch
angewendet werden, was die Tatsache belege, dass gewisse Produkte wie
alkoholische Getränke oder sogar Körper- und Schönheitspflegemittel mit
Heiligennamen bezeichnet werden könnten, ohne dass die Zeichen als sittenwidrig
qualifiziert würden. Weiter rügt sie, ein absoluter Ausschlussgrund müsse sich
bei einem "erheblichen Teil" der massgebenden Verkehrskreise manifestieren. Die
Registrierung dürfe nur versagt werden, wenn das Zeichen von erheblichen Teilen
der breiten Bevölkerung, die "Madonna" als religiöses Symbol für die Mutter
Jesu verstehen, als sittenwidrig aufgefasst werde, weil es sie in ihren
religiösen Gefühlen verletze. Das sei in casu zu verneinen. Die Anzahl
Katholiken, welche die Bedeutung von "Madonna" kenne, entspreche nicht
"erheblichen Teilen" der schweizerischen Bevölkerung.

4.2 Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Sie lässt den unterschiedlichen
Normzweck der Ausschlussgründe nach Art. 2 lit. a und nach Art. 2 lit. d MSchG
ausser Acht. Der Ausschluss von Zeichen mit Gemeingutcharakter will verhindern,
dass Zeichen eingetragen werden, denen die erforderliche Kennzeichnungs- und
Unterscheidungskraft abgeht, und ferner, dass Zeichen monopolisiert werden, die
für den Wirtschaftsverkehr unentbehrlich sind. Diesem Zweck entsprechend ist
der Ausschlussgrund nach Art. 2 lit. a MSchG im Hinblick auf die beanspruchten
Waren und Dienstleistungen zu beurteilen (BGE 134 III 314 E. 2.3.3 S. 321, 547
E. 2.3 S. 551; 131 III 121 E. 4.4 S. 130, 495 E. 5 S. 503). Demgegenüber
bezweckt Art. 2 lit. d MSchG, den politischen und sozialen Frieden zu
gewährleisten, indem Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen werden, die gegen
die Rechtsordnung - d.h. die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder
geltendes Recht - verstossen (NOTH, a.a.O., N. 1 zu Art. 2 lit. d MSchG;
BERGER, a.a.O., S. 42).
Zu den ethischen Grundwerten, die zur Vermeidung von Sittenwidrigkeit zu
respektieren sind (BGE 132 III 455 E. 4.1. S. 458), zählt insbesondere auch die
Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 15 BV. Unter deren Schutz stehen
nicht nur die traditionellen Glaubensformen der christlich-abendländischen
Kirchen und Religionsgemeinschaften, sondern alle Religionen, unabhängig von
ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (BGE 134 I 49 E. 2.3 S. 51).
Daraus ergibt sich, dass entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht
verlangt werden kann, dass ein "erheblicher Teil" der Bevölkerung betroffen
ist, ansonsten der Respekt vor dem religiösen Empfinden von Minderheiten
unterlaufen würde. Andererseits hat die Vorinstanz den massgebenden
Adressatenkreis zutreffend dahingehend eingeschränkt, dass es auf die Sicht des
durchschnittlichen Angehörigen der entsprechenden Religionsgemeinschaft
ankommt, womit extreme Sensibilitäten unberücksichtigt bleiben (NOTH, a.a.O.,
N. 7 f. zu Art. 2 lit. d MSchG; WILLI, a.a.O., N. 263 zu Art. 2 MSchG;
teilweise abweichend BERGER, a.a.O., S. 44 f.).
Unzutreffend ist die Ansicht der Beschwerdeführerin auch, soweit sie meint, die
Beurteilung der Sittenwidrigkeit müsse stets im Hinblick auf die beanspruchten
Waren und Dienstleistungen erfolgen. Aus dem dargestellten Schutzzweck von Art.
2 lit. d MSchG ergibt sich, dass Zeichen, denen nach dem Verständnis der
betroffenen Religionsgemeinschaft ein wichtiger religiöser Sinngehalt zukommt,
unabhängig von den beanspruchten Waren und Dienstleistungen vom Markenschutz
auszuschliessen sind, bzw. sie sind in Bezug auf alle Waren und
Dienstleistungen als sittenwidrig zu beurteilen. Denn allein schon die
Zuerkennung eines Ausschliesslichkeitsrechts für die kommerzielle Verwendung
des Zeichens ist geeignet, das religiöse Empfinden der Angehörigen der
betroffenen Religionsgemeinschaft zu verletzen und den sozialen Frieden zu
gefährden (so auch NOTH, a.a.O., N. 13 zu Art. 2 lit. d MSchG). Ausnahmsweise
können die beanspruchten Waren und Dienstleistungen berücksichtigt werden, wenn
geltend gemacht wird, die kommerzielle Verwendung des Zeichens sei durch
Gewöhnung allgemein akzeptiert, wie dies im von der Beschwerdeführerin
genannten Beispiel der (historisch begründeten) Verwendung von Heiligennamen
für alkoholische Getränke zutrifft (vgl. dazu BERGER, a.a.O., S. 45). Als
weitere mögliche Ausnahme führt das IGE die Situation an, dass das Zeichen
ausschliesslich für Waren oder Dienstleistungen mit klarem religiösem Bezug
verwendet werden soll (Richtlinien in Markensachen des IGE vom 1. Januar 2010,
Ziff. 6 S. 102). Beide Ausnahmekonstellationen sind vorliegend nicht gegeben.

4.3 Demnach ergibt sich, dass die Vorinstanz zutreffend auf die katholischen
Christen als massgebenden Adressatenkreis abstellte und auch zu Recht
unabhängig von den beanspruchten Waren und Dienstleistungen prüfte, ob das
Zeichen "Madonna" für diese eine derart wichtige religiöse Bedeutung hat, dass
es vom Markenschutz auszuschliessen ist. Dabei durfte sie sich auf die
Katholiken im italienischsprachigen Teil der Schweiz beschränken, da es genügt,
wenn ein Zeichen in einem einzigen Sprachgebiet der Schweiz als gegen die guten
Sitten verstossend empfunden wird (DAVID, a.a.O., N. 76 zu Art. 2 MSchG;
BERGER, a.a.O., S. 44; betreffend den beschreibenden Charakter eines Zeichens:
BGE 131 III 495 E. 5 S. 503).

5.
Weiter befasste sich die Vorinstanz mit dem Sinngehalt des Zeichens "Madonna"
in den Landessprachen Italienisch, Französisch und Deutsch. Sie wies anhand
verschiedener Wörterbücher und Quellen nach, dass das Wort "Madonna" im
Italienischen primär Maria von Nazareth, also die Mutter Jesu, bezeichnet.
Ebenso steht im Deutschen "Madonna" für Maria, die Mutter Jesu. In zweiter
Linie ist darunter eine künstlerische Mariendarstellung zu verstehen.
Französisch sprechende Konsumenten verstehen unter "madone" die Darstellung der
Jungfrau Maria in der Kunst. Zur Bezeichnung bzw. Anrufung Marias ist im
Französischen der Begriff "la sainte vierge" gebräuchlich. Jedenfalls die
schweizerischen Konsumenten italienischer Muttersprache würden das Wort
"Madonna" in erster Linie als religiöse Bezeichnung, nämlich als Anrufung der
Mutter Jesu, verwenden.
Weiter stellte die Vorinstanz fest, dass die Marienverehrung für die
Angehörigen der römisch-katholischen Kirche einen besonderen Stellenwert
besitzt. Im italienischen Sprachgebiet der Schweiz seien nach der Volkszählung
2000 75% Katholiken. Auch in den deutsch sprechenden Teilen der Schweiz fänden
sich Orte, an denen Maria in Gestalt einer Madonna verehrt werde (so zum
Beispiel die Schwarze Madonna von Einsiedeln, die Schwarze Madonna von Iddaberg
im Toggenburg, die Schwarze Madonna von Pelagiberg und die Madonna von Balm in
der Wallfahrtskirche Oberdorf/SO).
Der Umstand, dass Maria nicht Teil der im Christentum zentralen Trinität sei,
ändere nichts an der Schutzwürdigkeit. Madonna werde täglich in Gebeten von
Tausenden angerufen, weshalb ihr in den katholischen Kirchen durch spezielle
Altäre ein besonderer Platz eingeräumt werde. Die intensive Madonnenverehrung,
die über die Verehrung gewisser Heiliger deutlich hinaus gehe, lege eine
zentrale Rolle der Madonna für die Mehrheit der der katholischen Kirche
zugehörigen Christen nahe.
Mit Blick auf ihre bedeutende Rolle in der Religionsausübung der Katholiken sei
eine markenmässige Kommerzialisierung der Bezeichnung "Madonna" geeignet, die
religiösen Gefühle der katholischen Christen zu verletzen. Ihre Eintragung in
das Markenregister müsse daher wegen Sittenwidrigkeit verweigert werden.

6.
Dieser Beurteilung der Vorinstanz ist beizupflichten. Was die
Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, verfängt nicht:

6.1 Zunächst ist unerheblich, ob es sich bei "Madonna", was die
Beschwerdeführerin bestreitet, um ein Symbol handelt. Denn nicht allein die
markenmässige Kommerzialisierung eines religiösen Symbols kann sittenwidrig
sein, sondern auch einer Bezeichnung für eine religiös verehrte Persönlichkeit
oder Gottheit. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass Maria, die Mutter
Jesu, jedenfalls bei den italienischsprachigen Angehörigen der katholischen
Kirche unter der Bezeichnung "Madonna" eine intensive religiöse Verehrung
erfährt und im täglichen Gebet angerufen wird. Das Wort "Madonna" wird mithin
von einem überwiegenden Teil der katholischen Christen in der
italienischsprachigen Schweiz für die Invokation (religiös-ehrerbietige
Anrufung) der Mutter Jesu verwendet. Zu Recht hielt die Vorinstanz fest, dass
solche Ausdrücke zur Invokation zentraler religiöser Figuren vom Markenschutz
auszuschliessen sind. Dass das Wort "Madonna" in der Bibel nicht vorkommt und
auch kein Begriff der katholischen Glaubenslehre ist, ändert nichts an der
Schutzwürdigkeit dieser im praktizierten religiösen Leben verwendeten
Bezeichnung.

6.2 Ebenso wenig drängt sich eine andere Beurteilung auf, weil das Wort
"Madonna" auch in nicht religiösem Zusammenhang verwendet wird und noch weitere
Bedeutungen aufweist, wie namentlich in der Kunst die Bedeutung von
Mariendarstellungen oder als Name und insbesondere als Name einer weltberühmten
amerikanischen Popsängerin. Für den Ausschlussgrund der Sittenwidrigkeit genügt
es, wenn dem Zeichen in einem von mehreren Sinngehalten, der nicht geradezu im
Hintergrund steht, religiöse Bedeutung zukommt, und es in dieser Bedeutung
geeignet ist, bei einer markenmässigen Kommerzialisierung das religiöse
Empfinden der betroffenen Religionsangehörigen zu verletzen. Die weiteren
Sinngehalte des Wortes "Madonna" sind zu schwach, als dass sie die primäre
Bedeutung als Anrufung der Mutter Jesu verdrängen würden. Wie die Vorinstanz
zutreffend dargelegt hat, kommt "Madonna" als Name in der Schweiz nur selten
vor. Der Sinngehalt in der Kunst ist eng mit dem religiösen verknüpft, so dass
er jedenfalls in der italienischen Sprache kaum als eigenständiger Sinngehalt
wahrgenommen wird. Die Bedeutung als Benennung der bekannten Pop-Sängerin
Madonna mag zwar - gegenwärtig - bei zahlreichen Personen relativ nahe liegen,
besitzt aber dennoch keinen derartigen Stellenwert, dass sie den religiösen
Sinngehalt, insbesondere in der italienischsprachigen Schweiz, in den
Hintergrund treten liesse.

6.3 Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, bei der Beurteilung der
Sittenwidrigkeit durch die Verletzung des religiösen Empfindens müsse die
betroffene Religionsgemeinschaft und deren Empfinden im Ganzen betrachtet
werden. Es dürfe nicht nur eine isolierte Schweizer Sichtweise greifen. In
anderen Ländern mit wesentlich höherem Anteil der katholischen Bevölkerung als
in der Schweiz, wie Italien, Spanien und Portugal, sei die Marke eingetragen
worden. Überdies seien die Katholiken in diesen Ländern strenggläubiger als die
Schweizer Katholiken. Die Sittenwidrigkeit des Zeichens "Madonna" sei dort
offenbar nicht empfunden worden, was als Indiz bei der Beurteilung nach dem
MSchG zu berücksichtigen sei. Die Vorinstanz habe sich mit der Rechtsfrage der
heranzuziehenden Verkehrskreise und mit den Eintragungen und der Benutzung in
anderen Ländern fehlerhaft auseinandergesetzt.
Dem kann nicht gefolgt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
besteht aufgrund einer ausländischen Eintragung kein Anspruch auf Eintragung in
der Schweiz und haben ausländische Entscheide keine präjudizielle Wirkung.
Immerhin darf der Umstand, dass ein Zeichen im Ausland eingetragen wurde,
mitberücksichtigt werden (so betreffend Beurteilung des Gemeingutcharakters
eines Zeichens). Jedes Land prüft die Schutzfähigkeit einer Marke nach seiner
eigenen Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verkehrsanschauung. Dabei verfügen die
einzelnen Länder über einen grossen Ermessensspielraum und ihre Beurteilung
kann demnach unterschiedlich ausfallen (BGE 135 III 416 E. 2.1; 130 III 113 E.
3.2 S. 118 f.; 129 III 225 E. 5.5 S. 229). Letzteres gilt namentlich auch für
die Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Zeichens. Die Beschwerdeführerin
beruft sich auf die Auffassung von MICHAEL NOTH, wonach die Eintragung und
Benutzung des fraglichen Zeichens in einem anderen Land für die Beurteilung
nach dem MSchG Indizwirkung haben kann, wenn zu erwarten ist, dass jener
ausländische Verkehr die Sittenwidrigkeit ähnlich oder sogar stärker empfindet
(NOTH, a.a.O., N. 16 zu Art. 2 lit. d MSchG). Auch dieser Autor räumt aber ein,
dass die besonderen Umstände im Ausland zu berücksichtigen seien. Das religiöse
Empfinden des in der Schweiz lebenden Anteils einer bestimmten Religionsgruppe
muss angesichts der verschiedenen Verhältnisse nicht mit demjenigen des in
anderen Ländern lebenden Anteils übereinstimmen. Bei Wortmarken spielt überdies
das unterschiedliche Sprachverständnis eine Rolle. Auch kann die
Beurteilungspraxis der ausländischen Markenbehörden im Rahmen des den einzelnen
Ländern zustehenden grossen Ermessensspielraums erheblich differieren. Es ist
daher äusserst heikel, von ausländischen Eintragungen auf die angebliche
Toleranz der ausländischen Religionsangehörigen zu schliessen und daraus
wiederum Rückschlüsse in Bezug auf das religiöse Empfinden in der Schweiz
ziehen zu wollen. Ausländischen Eintragungen kann daher im Bereich der
Sittenwidrigkeit kaum Indizwirkung zugestanden werden. Abzustellen ist vielmehr
allein auf das Empfinden der betroffenen Kreise in der Schweiz (DAVID, a.a.O.,
N. 76 zu Art. 2 MSchG; vgl. auch Richtlinien in Markensache des IGE vom 1.
Januar 2010, Ziff. 3.9 S. 64, wonach betreffend das Schutzhindernis des
Verstosses gegen die guten Sitten ausländische Eintragungen gänzlich
unbeachtlich sind, auch als Indiz). Im Übrigen ist es eine blosse, durch nichts
belegte Behauptung, dass die Katholiken in Italien, Spanien und Portugal
strenggläubiger seien als die Schweizer Katholiken.
Die Vorinstanz hat daher kein Recht verletzt, indem sie dafürhielt, die
Beschwerdeführerin könne aus den ausländischen Voreintragungen nichts zu ihren
Gunsten ableiten.

6.4 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz sodann vor, ihre Ausführungen
zu den in der Schweiz registrierten "Christ"-Marken rechtsfehlerhaft gewürdigt
zu haben, indem sie diese nicht zur Beurteilung des religiösen Empfindens
herangezogen, sondern eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes geprüft
habe. Eine solche habe die Beschwerdeführerin indes nicht geltend gemacht. Auch
in Bezug auf die schweizerische Eintragung Nr. 573 405 des Wort-/Bildzeichens
"MADONNA" habe sie sich nicht auf Gleichbehandlung berufen, sondern auf diese
Markeneintragung lediglich hingewiesen, damit sie als Indiz bei der Beurteilung
des religiösen Empfindens berücksichtigt werde.
Ob die Beschwerdeführerin die besagten Schweizer Markeneintragungen bloss als
Hinweis für die Beurteilung des religiösen Empfindens erwähnte oder
Gleichbehandlung verlangte, kann dahin gestellt bleiben. Die Vorinstanz hat
jedenfalls die entscheidenden - und von der Beschwerdeführerin nicht
widerlegten - Unterschiede jener Eintragungen zum vorliegend streitigen Zeichen
herausgearbeitet und damit klargestellt, dass jene Eintragungen keine andere
Bewertung der Sittenwidrigkeit des vorliegend streitigen Zeichens erheischen.
Insofern ist dem Anliegen der Beschwerdeführerin, jene Eintragungen seien bei
der Beurteilung des religiösen Empfindens zu berücksichtigen, Genüge getan. Die
Vorinstanz hat jene Eintragungen gewürdigt, wenn sie auch materiell nicht die
gleichen Schlüsse daraus zog wie die Beschwerdeführerin.

6.5 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich als rechtsfehlerhaft, dass die
Vorinstanz die Regel, dass Zweifelsfälle einzutragen sind (vgl. dazu BGE 135
III 359 E. 2.5.3 mit Hinweisen), bei öffentlichen Interessen - wie
Irreführungsgefahr oder Sittenwidrigkeit - für nicht anwendbar hält.
Die Rüge ist unbegründet. Die Auffassung der Vorinstanz stützt sich auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der Zivilprozess für die Durchsetzung
öffentlicher Interessen - wie Schutz des Publikums vor Täuschung - wenig
geeignet ist, weshalb ihnen auch in Grenzfällen bereits im Eintragungsverfahren
Nachachtung zu verschaffen ist (Urteil 4A.5/1994 vom 2. August 1994 E. 5, publ.
in PMMBl 1994 I S. 76). Dies gilt nicht nur bei Irreführungsgefahr, sondern
auch wenn die Rechts-, Sitten- oder Ordnungswidrigkeit eines Zeichens in Frage
steht, da es auch hier um öffentliche Interessen geht. Die Zweifelsfallregel
greift daher in diesen Fällen nicht (entsprechend lauten die Richtlinien in
Markensachen des IGE vom 1. Januar 2010, Ziff. 3.7 S. 62; ebenso MARBACH,
a.a.O., Rz. 240; a.A. NOTH, a.a.O., N. 17 zu Art. 2 lit. d MschG).
Im Übrigen teilt das Bundesgericht die Beurteilung der Vorinstanz, dass kein
Grenzfall vorliegt, weshalb ohnehin kein Raum für eine Eintragung im
Zweifelsfall bestanden hätte.

6.6 Zusammenfassend hat die Vorinstanz Art. 2 lit. d MSchG nicht verletzt,
indem sie die Wort-/Bildmarke IR 123 456 "Madonna" (fig.) als sittenwidrig im
Sinne dieser Bestimmung beurteilte und der Marke daher den Schutz in der
Schweiz versagte.

7.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Die Gerichtskosten sind bei diesem
Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Parteientschädigungen sind keine zu sprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II,
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 22. September 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Klett Widmer