Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.325/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_325/2010

Urteil vom 1. Oktober 2010
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Gelzer.

Verfahrensbeteiligte
X.________ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt Karl Güntzel,
Beschwerdeführerin,

gegen

Y.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Arthur Andermatt,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Mietvertrag; Kündigung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, III.
Zivilkammer, vom 3. Mai 2010.
Sachverhalt:

A.
Mit Vertrag vom 21. November 2002 vermietete die Brauerei Y.________ AG
(Vermieterin) der X.________ GmbH (Mieterin) zum Betrieb eines Restaurants in
einem Mehrzweckgebäude mit verschiedenen Mietern die Räumlichkeiten des Hotels/
Restaurants Z.________ in Rorschach. Der Vertrag sah einen monatlichen Mietzins
von Fr. 3'600.-- und Akontozahlungen für Heizung und Wasser von Fr. 600.-- vor
und statuierte, dass die Mieterin die Betriebs- bzw. Gemeinschaftskosten der
Mehrzweckanlage nach Messung, bzw. nach Kostenverteilschlüssel der Vermieterin
zu übernehmen hat.
Mit Schreiben vom 30. September 2008 sandte die Vermieterin der Mieterin für
den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2008 eine Heiz- und
Nebenkostenabrechnung mit beigelegtem Kostenverteilschlüssel und verlangte die
Zahlung des Saldos von Fr. 7'797.60 innert 30 Tagen.

Mit Eingabe vom 31. Oktober 2008 beantragte die Mieterin der Schlichtungsstelle
für Miet- und Pachtverhältnisse Rorschach, diese Abrechnung auf ihre
Übereinstimmung mit dem Mietvertrag, betreffend den Verteilschlüssel innerhalb
der Liegenschaft und auf den korrekten Inhalt hin zu überprüfen. Gleichzeitig
ersuchte die Mieterin um eine Nachfrist zur Begründung und zur allfälligen
Präzisierung des Rechtsbegehrens.

In Unkenntnis des eingeleiteten Schlichtungsverfahrens mahnte die Vermieterin
die Mieterin am 3. November 2008 für den ausstehenden Saldo und drohte gestützt
auf Art. 257d OR unter Ansetzung einer Zahlungsfrist von 30 Tagen die Kündigung
an. Am 7. November 2008 machte die Mieterin gegenüber der Vermieterin geltend,
mit dem eingeleiteten Schlichtungsverfahren sei die Kündigungsandrohung
gegenstandslos geworden.

Am 17. November 2008 reichte die Mieterin der Schlichtungsstelle eine Ergänzung
ihrer Eingabe vom 31. Oktober 2008 mit folgenden Rechtsbegehren ein:
"Die Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08 sei aufzuheben und an die
Vermieterin zurückzuweisen betreffend
- Offenlegung der effektiven Kosten;
- Verteilschlüssel der Heiz- und Nebenkosten;
- Rechnungsfehler;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Zur Begründung brachte die Mieterin im Wesentlichen vor, die Verteilschlüssel
für die Heiz- und die übrigen Betriebskosten entsprächen nicht der
tatsächlichen Verursachung durch die verschiedenen Mieter.
Die Schlichtungsbehörde stellte am 8. Dezember 2008 fest, es sei keine Einigung
zustande gekommen, und setzte zur Klageerhebung Frist bis zum 7. Januar 2009.
Innert dieser Frist rief keine der Parteien den Richter an.
Mit amtlichem Formular vom 23. Januar 2009 kündigte die Vermieterin das
Mietverhältnis gestützt auf Art. 257d OR auf den 28. Februar 2009. Das
Originalformular sandte sie an den Rechtsvertreter der Mieterin, bei dem es am
26. Januar 2009 einging. Anfangs Februar 2009 stellte die Vermieterin eine
Kopie davon der Mieterin zu.

Mit Schreiben vom 4. Februar 2009 teilte die Mieterin, handelnd durch Herrn
X.________, der Vermieterin mit:
"Wie Ihnen bekannt ist, habe ich Ihre Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08
angefochten. Da an der Verhandlung vor der Mietschlichtungsstelle Rorschach am
8. Dezember 2008 keine Einigung erzielt werden konnte, und Sie offensichtlich
das Gericht nicht angerufen haben, ist die Angelegenheit immer noch pendent.
Insbesondere liegt keine rechtsgültige Abrechnung vor.

Um aber meinen guten Willen zu dokumentieren, bin ich ohne Anerkennung einer
Rechtspflicht bereit, folgende Nachzahlung zu leisten:

Totale Kosten gesamte Liegenschaft gemäss
Ihrer Abrechnung Fr. 31'231.85
Vor Schlichtungsstelle als Vorschlag anerkannt: 40 % Fr. 12'492.75
- Akontozahlung gemäss Abrechnung Fr. 9'600.00
Anerkannter Nachzahlungsbetrag Fr. 2'892.99
- Guthaben gemäss Gerichtsentscheid vom 08.09.2008 Fr. 1'133.90
Nachzahlung Fr. 1'758.85
Ich werde Ihnen diesen Betrag in den nächsten Tagen überweisen. Die Anerkennung
von insgesamt 40 % der HK- und NK der Liegenschaft Z.________ ist aber davon
abhängig, dass Sie diesen Anteil ebenfalls akzeptieren und in Zukunft so mit
der X.________ GmbH abrechnen. Bei einer Anfechtung Ihrerseits würde ich den
Verteilschlüssel gesamthaft in Frage stellen und eine gerichtliche Überprüfung
verlangen."
Am 11. Februar 2009 überwies die Mieterin der Vermieterin Fr. 1'758.85.

Mit Eingaben vom 24. Februar und 6. März 2009 klagte die Mieterin bei der
Schlichtungsstelle gegenüber der Vermieterin auf Feststellung der Nichtigkeit
der ausserordentlichen Kündigung, eventuell auf deren Aufhebung. Nachdem die
Parteien an der Schlichtungsverhandlung vom 27. April 2009 keine Einigung
erzielt hatten, entschied die Schlichtungsstelle, die Kündigung sei
"grundsätzlich gültig" (Ziff. 1), die ausserordentliche Kündigung werde indes
"aufgehoben" (Ziff. 2).

B.
Am 9. Juni 2009 klagte die Vermieterin (Klägerin) beim Einzelrichter des
Kreisgerichts Rorschach gegen die Mieterin (Beklagte) mit den Begehren, Ziffer
2 des Entscheids der Schlichtungsstelle vom 27. April 2009 aufzuheben und
festzustellen, dass das Mietverhältnis per 28. Februar 2009 beendet worden sei.
Das Kreisgericht wies die Klage am 25. September 2009 ab.

Mit Schreiben vom 22. Oktober 2009 setzte die Klägerin der Beklagten unter
Kündigungsandrohung gemäss Art. 257d OR eine Frist von 30 Tagen zur Zahlung des
aus der Nebenkostenabrechnung 2007/08 noch offenen Betrags von Fr. 4'904.88.

Am 9. November 2009 stellte das Bezirksgericht den Parteien die Begründung des
Entscheids vom 25. September 2009 zu. Die Klägerin legte dagegen kantonale
Berufung ein, welche das Kantonsgericht St. Gallen am 3. Mai 2010 guthiess und
demnach feststellte, dass das Mietverhältnis der Parteien am 28. Februar 2009
geendet habe.

C.
Die Beklagte (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in
Zivilsachen, den Entscheid des Kantonsgerichts vom 3. Mai 2010 aufzuheben und
festzustellen, dass die ausserordentliche Kündigung nichtig bzw. aufzuheben
sei.

Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 25. Juni 2010 die
aufschiebenden Wirkung erteilt.

Die Klägerin (Beschwerdegegnerin) schliesst auf Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf eingetreten werden könne. Das Kantonsgericht liess sich zur
Beschwerde nicht vernehmen.

Erwägungen:

1.
1.1 Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich einzutreten, da sie
unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42
BGG) von der mit ihren Anträgen unterlegenen Partei (Art. 76 Abs. 1 BGG)
eingereicht wurde, eine mietrechtliche Zivilstreitigkeit mit einem Streitwert
von mindestens Fr. 15'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG) betrifft und sich
gegen einen Entscheid einer letzten kantonalen Instanz richtet (Art. 75 Abs. 1
BGG).

1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des
Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist
oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich"
(BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252). Der Beschwerdeführer, der die
Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit
begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen
gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu
würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substanziiert aufzuzeigen,
inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen
offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruhen (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 133 III 462 E. 2.4 S. 466
f.).

1.3 Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin
darin ohne entsprechende Rügen von den vorinstanzlichen Feststellungen
abweicht.

2.
2.1 Das Kantonsgericht erwog, der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin am 22.
Oktober 2009 für den Fall der Nichtbezahlung ihrer Nachforderung aus der Heiz-
und Nebenkostenabrechnung 2007/08 offensichtlich vorsorglich erneut die
ausserordentliche Kündigung angedroht habe, mache das Berufungsverfahren nicht
gegenstandslos.

2.2 Die Beschwerdeführerin wendet dem Sinne nach ein, da nur ein bestehendes
Mietverhältnis gekündigt werden könne, bedeute das Schreiben vom 22. Oktober
2009, dass die Beschwerdegegnerin das Weiterbestehen des Mietverhältnisses
akzeptiert habe.

2.3 Dieser Einwand ist unberechtigt. Das Kreisgericht Rorschach hatte mit
Entscheid vom 25. September 2009 die ausserordentliche Kündigung als ungültig
erklärt. Die schriftliche Begründung dieses Entscheids war den Parteien am 22.
Oktober 2009 noch nicht bekannt, weshalb damals für die Beschwerdegegnerin nur
schwer abschätzbar war, ob sie diesen Entscheid mit Erfolg werde anfechten
können. Unter diesen Umständen ist nach Treu und Glauben anzunehmen, sie habe
die Kündigungsandrohung am 22. Oktober 2009 vorsorglich für den Fall
ausgesprochen, dass der Entscheid des Kreisgerichts in einem möglichen
Rechtsmittelverfahren bestätigt wird.

3.
3.1 Vermieter und Mieter von Wohn- und Geschäftsräumen müssen schriftlich
kündigen. Der Vermieter muss mit einem Formular kündigen, das vom Kanton
genehmigt ist und das angibt, wie der Mieter vorzugehen hat, wenn er die
Kündigung anfechten oder eine Erstreckung des Mietverhältnisses verlangen will
(Art. 266l OR). Die Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung und
entfaltet damit nur Wirkung, soweit sie dem Adressaten zugegangen ist.
Bezüglich des Zugangs einer Kündigung gelten mangels einer speziellen
mietrechtlichen Regelung die allgemeinen Grundsätze (BGE 118 II 42 E. 3a S.
44). Nach diesen geht eine Willenserklärung in Schriftform dem Empfänger zu,
sobald sie in seinen Machtbereich gelangt, ohne dass eine tatsächliche
Kenntnisnahme erforderlich wäre. Demzufolge bedeutet auch die Aushändigung
einer empfangsbedürftigen Willenserklärung an eine Drittperson Zugang, sofern
diese entweder nach dem Willen des Adressaten zur Entgegennahme ermächtigt oder
nach der Verkehrsauffassung als befugt und geeignet anzusehen ist, die
Erklärung in Empfang zu nehmen. Dies wird bei Ehegatten in einer gemeinsam
bewohnten Wohnung bejaht (BGE 118 II 42 E. 3b S. 44 f. mit Hinweisen). Ob eine
Ermächtigung zur Entgegennahme von Willenserklärungen bzw. zur passiven
Vertretung angenommen werden darf, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu
entscheiden. Allgemein gilt jedoch, dass die Vollmacht zur aktiven gewöhnlich
auch diejenige zur passiven Stellvertretung erfasst (ROGER ZÄCH, in: Berner
Kommentar, Bd. VI/1/2/2, 1990, N. 3 Vorbem. zu Art. 32-40 OR). So darf ein
Mieter darauf vertrauen, eine Liegenschaftsverwaltung, welche die Vermieterin
bisher aktiv vertrat, sei von ihr auch zur Entgegennahme einer Kündigung
ermächtigt (vgl. LACHAT UND ANDERE, Das Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl.
2009, S. 508 Rz. 25/1.3).

3.2 Das Kantonsgericht erwog, die Beschwerdegegnerin habe in guten Treuen
annehmen dürfen, der Anwalt der Beschwerdeführerin sei zur Entgegennahme der
Kündigung vom 23. Januar 2009 ermächtigt gewesen, da er die Beschwerdeführerin
bezüglich der umstrittenen Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08 gegenüber
der Schlichtungsstelle wie auch gegenüber dem Gericht anwaltlich vertreten
habe. Die ihm zugestellte Kündigung habe daher als von der Beschwerdeführerin
empfangen zu gelten.

3.3 Die Beschwerdeführerin wendet ein, ihr Anwalt habe keine Organfunktion
ausgeübt und könne nicht wie ein Ehegatte als empfangsberechtigte Person
betrachtet werden. Daran vermöge seine anwaltliche Bevollmächtigung nichts zu
ändern, da diese primär aktives Handeln betreffe. Zudem habe ihr Anwalt etwa
eine Woche nach Erhalt der Kündigung die Beschwerdegegnerin telefonisch darauf
aufmerksam gemacht, dass er die Zustellung der Kündigung an seine Adresse als
nicht zulässig betrachte und er sie bei der Schlichtungsstelle anfechten werde.
Aus den Standesregeln betreffend den Verkehr unter Rechtsanwälten könne nichts
abgeleitet werden, weil die Beschwerdegegnerin die umstrittene Kündigung ohne
anwaltliche Vertretung ausgesprochen habe.

3.4 Gemäss Art. 28 der Standesregeln vom 10. Juni 2005 des Schweizerischen
Anwaltsverbandes verkehren Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte mit der
anwaltlich vertretenen [Gegen-]Partei nur mit Einwilligung der Kollegin bzw.
des Kollegen oder in begründeten Ausnahmefällen direkt. Entsprechend darf nach
der Verkehrsauffassung grundsätzlich angenommen werden, eine Partei, welche
sich gegenüber einer Person durch einen Anwalt vertreten lässt, ermächtige
diesen auch zur Entgegennahme von Erklärungen dieser Person. Demnach durfte die
Beschwerdegegnerin darauf vertrauen, der die Beschwerdeführerin bezüglich der
Auseinandersetzung betreffend die Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08
vertretende Anwalt sei zum Empfang einer mit der Nichtbezahlung dieser
Abrechnung begründeten Kündigung ermächtigt gewesen. Diese passive
Vertretungsmacht besteht unabhängig davon, ob die Kündigung von der Partei oder
vom Anwalt als Stellvertreter unterzeichnet wurde, weshalb unerheblich ist,
dass die Beschwerdegegnerin die Kündigung selber unterzeichnet hatte. Da der
Anwalt der Beschwerdeführerin den Empfang der Kündigung nicht verweigerte,
obwohl diese die Beschwerdeführerin als Adressatin nannte, ist auch nicht
erheblich, dass er sich nachträglich auf den Standpunkt stellte, die Kündigung
hätte nicht an ihn gerichtet werden sollen.

4.
4.1 Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger
Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich
eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der
Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Wohn- und
Geschäftsräumen mindestens 30 Tage (Art. 257d Abs. 1 OR). Bezahlt der Mieter
innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter bei Wohn- und
Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats
kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR).

4.2 Eine Forderung ist fällig, wenn der Gläubiger sie verlangen kann und der
Schuldner erfüllen muss (BGE 136 V 73 E. 2.2 S. 76; 129 III 535 E. 3.2.1 S.
541). Zur Zahlung einer jährlichen Nebenkostenabrechnung hat der Vermieter dem
Mieter eine gewisse Zahlungsfrist einzuräumen, welche gemäss der Lehre 30 Tage
betragen soll. Bezahlt der Mieter innert dieser Frist die geschuldeten
Nebenkosten nicht, gerät er auch ohne Mahnung seitens des Vermieters in
Zahlungsrückstand im Sinne von Art. 257d Abs. 1 OR (Urteil 4C.479/1997 vom 24.
Juni 1998 E. 3a mit Hinweisen).

4.3 In der Lehre wird die Meinung vertreten, der wegen Fehlern oder
Unregelmässigkeiten bestrittene Saldo einer Nebenkostenabrechnung stelle keine
fällige Forderung dar und könne daher keinen Zahlungsrückstand im Sinne von
Art. 257d OR begründen. Setze der Vermieter trotz der Bestreitung der
Kostenabrechnung durch den Mieter diesem eine Zahlungsfrist gemäss 257d Abs. 1
OR, solle dieser innert der 30-tägigen Zahlungsfrist nach Erhalt der Abmahnung
nebst der Bezahlung des unbestrittenen Teils die Schlichtungsstelle anrufen und
die Feststellung der Missbräuchlichkeit der Nebenkostenabrechnung verlangen
(LACHAT UND ANDERE, a.a.O., S. 256 Rz. 14/8.2). Das Bundesgericht hat bei einer
teilweise vom Mieter bestrittenen und durch die Vermieterin nicht
nachgewiesenen Nebenkostenabrechnung insoweit einen Zahlungsrückstand bejaht,
als der Mieter den unbestrittenen Teil nicht innerhalb der Zahlungsfrist
bezahlt hatte (Urteil 4A_366/2008 vom 25. November 2008 E. 3).

4.4 Das Kantonsgericht erwog, den Eingaben an die Schlichtungsstelle vom 31.
Oktober 2008 und 17. November 2008 lasse sich nicht entnehmen, in welchem
Umfang die Beschwerdeführerin die Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08 habe
bestreiten wollen. Die gestellten Anträge und die Begründung zeigten jedoch,
dass die Beschwerdeführerin nicht jegliche Nachzahlung habe ablehnen, sondern
bloss eine Korrektur zu ihren Gunsten habe erreichen wollen. Demgemäss habe sie
an der Schlichtungsverhandlung vom 8. Dezember 2008 eine Nachzahlung von Fr.
2'892.75 anerkannt und diesen Betrag im Februar 2009 teilweise mit einem
Gegenanspruch verrechnet und im Übrigen an die Beschwerdegegnerin überwiesen.
Damit ergebe sich schon aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin, dass im
Zeitpunkt der Mahnung mit Kündigungsandrohung vom 3. November 2008 ein
Zahlungsrückstand mit fälligen Heiz- und Nebenkosten bestanden habe. Die
entsprechende Forderung sei, soweit sie anerkannt gewesen sei, am 1. Oktober
2008 fällig geworden, weshalb die Beschwerdeführerin, welche die Nachforderung
innerhalb der Zahlungsfrist weder ganz noch teilweise beglichen oder hinterlegt
habe, ab dem 1. November 2008 in Zahlungsverzug gewesen sei.

4.5 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die Nebenkostenabrechnung
2007/08 nicht teilweise anerkannt, weil die Anfechtung vor der
Schlichtungsstelle auf die gesamte Abrechnung bzw. den gesamten
Nachzahlungsbetrag gerichtet gewesen sei. Die Nachzahlung komme keiner
Teilanerkennung gleich, habe die Beschwerdeführerin doch in ihrem Brief vom 4.
Februar 2009 ausdrücklich festgehalten, die Nachzahlung werde ohne Anerkennung
einer Rechtspflicht geleistet.

4.6 Diese Rüge ist insoweit unzulässig, als die Beschwerdeführerin damit von
der vorinstanzlichen Feststellung abweicht, wonach sie an der
Schlichtungsverhandlung eine Nachzahlung von Fr. 2'892.75 anerkannt habe, ohne
darzulegen, inwiefern diese Feststellung willkürlich sein oder auf Verletzung
verfassungsmässiger Rechte beruhen soll (vgl. E. 1.3 hiervor). Zudem zeigt die
Beschwerdeführerin nicht auf, weshalb das Kantonsgericht ihre Anfechtung der
Abrechnung nicht dahingehend habe verstehen dürfen, dass damit bloss eine
Reduktion der Nachzahlung verlangt worden sei. Dies ist auch nicht ersichtlich,
da die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 4. Februar 2009 trotz des
Vorbehalts des Akzepts durch die Gegenpartei zum Ausdruck brachte, dass sie
eine Beteiligung von 40 % an den insgesamt anfallenden Heiz- und Nebenkosten
auch für die Zukunft als angemessen erachtete, was zu einem Nachzahlungsbetrag
von Fr. 2'892.99 führte. Die Beschwerdeführerin hat demnach trotz einer bloss
teilweisen Bestreitung des Saldos der Nebenkostenabrechnung 2007/08 im
Zeitpunkt der Kündigungsandrohung am 3. November 2009 jegliche Nachzahlung
verweigert, weshalb diese Androhung insoweit zulässig war. Da auch in der
angesetzten 30-tägigen Zahlungsfrist keine Zahlung oder Verrechnungserklärung
erfolgte, waren die Voraussetzungen der Kündigung gemäss Art. 257d Abs. 2 OR
hinsichtlich des nicht angefochtenen Teils der Forderung gegeben. Unter diesen
Umständen ist nicht von Belang, ob die Möglichkeit bestand, den umstrittenen
Betrag zu hinterlegen, wie die Vorinstanz annahm. Auf die betreffende Kritik
der Beschwerdeführerin ist daher nicht einzugehen. Nicht erheblich ist auch, ob
bezüglich des angefochtenen Teils der Abrechnung die Zahlungsfrist allenfalls
hätte wirksam werden können, nachdem die Beschwerdeführerin darauf verzichtet
hatte, innert 30 Tagen nach der erfolglosen Schlichtungsverhandlung den Richter
anzurufen.

5.
5.1 Nach Art. 271 Abs. 1 OR ist die Kündigung anfechtbar, wenn sie gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben verstösst. Ein solcher Verstoss ist nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts bei Kündigungen wegen Zahlungsrückstands
gemäss Art. 257d OR nur unter speziellen Umständen zu bejahen (BGE 120 II 31 E.
4a S. 33). Solche können vorliegen, wenn der ausstehende Betrag unbedeutend war
oder kurze Zeit nach Ablauf der Zahlungsfrist geleistet wurde und der Mieter
den Mietzins zuvor immer rechtzeitig bezahlt hatte (Urteile 4C.65/2003 vom 23.
September 2003 E. 4.2.1; 4A_366/2008 vom 25. November 2008 E. 4). Auch wurde
erkannt, ein Vermieter verhalte sich rechtsmissbräuchlich, wenn er bei
Nichtbezahlung einer Rechnung über Fr. 1'375.-- die Kündigung androhe, obwohl
er Zweifel bezüglich des geschuldeten Betrages äusserte und dieser tatsächlich
nur Fr. 436.-- betrug (BGE 120 II 31 E. 4b S. 33 f.). Als treuwidrig wurde eine
Kündigung qualifiziert, die der Vermieter androhte, während die Parteien über
die Höhe einer grundsätzlich unbestrittenen Mietzinsreduktion wegen Mängeln der
Mietsache Verhandlungen führten und der ausstehende Betrag aufgrund der noch
nicht beendeten Arbeiten höchst unklar war (Urteil 4C.65/2003 vom 23. September
2003 E. 4.2.2; vgl. auch Urteil 4C.2/2007 vom 20. März 2007 E. 4.2). Ob ein
Rechtsmissbrauch vorliegt, ist gestützt auf den feststehenden Sachverhalt von
Amtes wegen zu prüfen (BGE 121 III 60 E. 3d S. 63 mit Hinweisen).

5.2 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die Heiz- und Nebenkostenabrechnung
2007/08 angefochten, weil sie den angewandten Verteilschlüssel beanstandete.
Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 8. Dezember 2008 und im Schreiben
vom 4. Februar 2009 hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie einen Kostenanteil
von 40 % als angemessen erachtete. Unter diesen Umständen hätte die
Beschwerdeführerin innerhalb der ihr gesetzten Zahlungsfrist zumindest jenen
Betrag zahlen müssen, der bei Anwendung des ihrer Ansicht nach korrekten
Verteilschlüssels ausstehend war. Da die Beschwerdeführerin dies unterliess,
obwohl der insoweit anerkannte Zahlungsrückstand nicht unbedeutend war und auch
nicht kurze Zeit nach Ablauf der Zahlungsfrist geleistet wurde, ist die
Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung zu verneinen. Demnach hat das
Kantonsgericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es die Kündigung vom 23. Januar
2009 als rechtswirksam qualifizierte.

6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin dafür kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, III.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 1. Oktober 2010

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Klett Gelzer