Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.401/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_401/2010

Urteil vom 1. November 2010
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Luczak.

Verfahrensbeteiligte
1. A.________,
2. B.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Hess,
Beschwerdeführer,

gegen

X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Martin Buchli,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Kostenvorschuss,

Beschwerde gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Imboden vom 4. Mai
2010.
Sachverhalt:

A.
A.________ und B.________ (Beschwerdeführer) liessen im Jahre 2005 ein
Einfamilienhaus in Hanglage erstellen. Die Baumeisterarbeiten (Betonarbeiten
inklusive Abdichtungen) übernahm die X.________ AG (Beschwerdegegnerin), welche
für die Ausführung der Abdichtungsarbeiten eine Unterakkordantin hinzuzog. Nach
Bezug des Hauses traten im Frühjahr 2006 Feuchtigkeitsschäden auf. Nach von der
Beschwerdegegnerin durchgeführten Sanierungsarbeiten, welche keinen Erfolg
zeigten, wies diese jegliche Verantwortung für die aufgetretenen Wasserschäden
von sich, zumal diese die Ostfassade beträfen, während die von ihr erstellte
Nordfassade mittlerweile dicht sei. In der Folge gab die Bauherrschaft ein
Gutachten in Auftrag, welches zwei Sanierungsvarianten aufzeigte und deren
Kosten mit Fr. 205'000.-- und mit Fr. 116'000.-- bezifferte. Die Verantwortung
für die Mängel lag gemäss Gutachten zu 56 % bei der Planung und Bauleitung und
zu 44 % beim Baumeister. Nachdem die Beschwerdegegnerin das Ergebnis des
Gutachtens nicht akzeptiert hatte, gelangten die Beschwerdeführer nach
erfolgloser Schlichtungsverhandlung an das Bezirksgericht Imboden und
beantragten, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, 44 % der Sanierungskosten
von insgesamt Fr. 205'000.-- als Kostenvorschuss zu bezahlen, unter Vorbehalt
des Nachklagerechts.

B.
Mit Verfügung vom 23. März 2009 erliess der Bezirksgerichtspräsident eine
Beweisverfügung, worin er die Einholung einer von den Beschwerdeführern
anbegehrten Expertise ablehnte. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess der
Bezirksgerichtsausschuss Imboden mit Beiurteil vom 1. September 2009 gut. Er
wies seine Vorinstanz an, eine gerichtliche Expertise betreffend Ursache,
Verschuldensanteile, Mängelbeseitigungskosten und Kostenvorschusshöhe
einzuholen. Nachdem die Parteien ihre Fragen eingereicht und Experten
vorgeschlagen hatten, betraute der Bezirksgerichtspräsident in seiner Verfügung
vom 22. Januar 2010 vier Gutachter mit der Beantwortung der aufgeworfenen
Fragen und auferlegte beiden Parteien, einen Kostenvorschuss von je Fr.
200'000.-- zu leisten.

C.
Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführer wiederum Beschwerde an den
Bezirksgerichtsausschuss. Sie beantragten im Wesentlichen, die Verfügung
aufzuheben, soweit darin ein Kostenvorschuss von Fr. 200'000.-- verfügt werde.
Es seien nur zwei der vier Gutachter mit dem Gutachten zu betrauen, von diesen
Kostenvoranschläge einzuholen und der Vorschuss für die Expertise neu zu
verfügen. Der Bezirksgerichtsausschuss wies die Beschwerde mit Urteil vom 4.
Mai 2010 ab. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Beschwerdeführer, den
angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Bezirksgericht anzuweisen, die
reinen Expertenkosten von den Kosten der baulichen Massnahmen zu trennen, nur
zwei Personen (einen Ingenieur und einen Geologen) mit der Expertise zu
beauftragen, die reinen Expertenkosten von ca. Fr. 20'000.-- gestützt auf die
Kostenvoranschläge der Experten festzulegen und die Beschwerdeführer zu
verpflichten, eine Vertröstung für die reinen Expertisekosten (ohne jegliche
Baukosten) zu leisten. Die Beschwerdegegnerin hält den Kostenvorschuss
angesichts des Streitwerts zwar für unverhältnismässig, ist aber der
Auffassung, die Beschwerdeführer selbst hätten den überhöhten Kostenvorschuss
durch ihr Prozessverhalten verursacht. Das Bezirksgericht hat auf
Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen:

1.
Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen Zwischenentscheid des
Bezirksgerichtsausschusses Imboden, der weder die Zuständigkeit noch den
Ausstand betrifft (Art. 92 BGG). Dieser kann nur Anfechtungsobjekt bilden, wenn
er kantonal letztinstanzlich im Sinne von Art. 75 Abs. 1 BGG ist und einen
nicht nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a
BGG), wobei der mögliche Nachteil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes
rechtlicher Natur sein muss, also auch durch einen für den Beschwerdeführer
günstigen Endentscheid des Bundesgerichts nicht mehr behoben werden könnte (BGE
134 III 188 E. 2.1 S. 190; 133 III 629 E. 2.3 S. 632 mit Hinweisen). Ob diese
Voraussetzungen erfüllt sind, braucht nicht näher abgeklärt zu werden. Die
Beschwerde erweist sich mangels hinreichender Begründung ohnehin als
unzulässig, da die Beschwerdeführer zwischen der Pflicht, die Kosten für die
Anordnung der beantragten Beweismittel auszulegen, und der Pflicht des für
einen Mangel Verantwortlichen, die Kosten der Mängelbeseitigung im Rahmen der
Ersatzvornahme vorzuschiessen, nicht hinreichend unterscheiden. Ihre
Argumentation geht damit einerseits über weite Strecken an der Sache vorbei,
genügt aber auch insgesamt den Begründungsanforderungen an eine Beschwerde in
Zivilsachen nicht.

1.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des
Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist
oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich"
(BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 130, 397 E. 1.5 S. 401; 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen
eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die
Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und
substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die
Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen. Auf eine Kritik an den
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht
genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 133 III 462
E. 2.4 S. 466 f.).

1.2 Die Beschwerdeführer berufen sich auf BGE 128 III 416 und versuchen
gestützt darauf, eine Vorschusspflicht der Beschwerdegegnerin für die
Sanierungskosten abzuleiten. Im zitierten Entscheid stand indessen die Pflicht
der vorschusspflichtigen Partei, den Mangel zu beheben, fest. Das
Expertengutachten, für welches die Parteien je Fr. 200'000.-- vorschiessen
sollen, ist aber gemäss dem angefochtenen Entscheid gerade notwendig, um
festzustellen, ob überhaupt ein Mangel des von der Beschwerdegegnerin
erstellten Werks gegeben ist. Die Beschwerdeführer sind zwar der Auffassung,
das von ihnen in Auftrag gegebene Gutachten bilde für das Gericht eine
genügende Grundlage, um einen Kostenvorschuss auf Ersatzvornahme gegenüber der
beklagten Baufirma zu verfügen. Sie zeigen aber nicht rechtsgenüglich auf,
inwiefern es offensichtlich unhaltbar sein soll, das von den Beschwerdeführern
in Auftrag gegebene Gutachten für sich allein nicht als Beweis genügen zu
lassen. Damit gehen ihre Vorbringen zu BGE 128 III 416 an der Sache vorbei, so
dass nicht darauf einzutreten ist. Zudem geht es im angefochtenen Urteil nicht
um den eingeklagten Vorschuss für die Ersatzvornahme, sondern allein für die
Kosten des beantragten Gutachtens.

1.3 Sodann monieren die Beschwerdeführer, der Bezirksgerichtsausschuss begebe
sich in Widerspruch zu seinem Beiurteil vom 1. September 2009 bezüglich der
ersten Beweisverfügung. Es fehlt aber jeglicher Hinweis darauf, woraus sich die
Bindung der Vorinstanz an ihren ersten Beschluss ergeben sollte, und auch der
behauptete Widerspruch wird nicht rechtsgenüglich aufgezeigt.
1.3.1 Die Beschwerdeführer behaupten, der Bezirksgerichtsausschuss habe im
Beiurteil vom 1. September 2009 darauf hingewiesen, dass die Beweislast für die
Mangelfreiheit bei der Unternehmerin liege und deshalb der Kostenvorschuss für
die Ersatzvornahme verfügt werden könne. Mit dem angefochtenen Entscheid
auferlege der Bezirksgerichtsausschuss heute den Beweis und das Risiko zu
Unrecht wieder der Bauherrschaft.
1.3.2 Im Beiurteil vom 1. September 2009 hielt die Vorinstanz fest, sofern, wie
im zu beurteilenden Fall, streitig sei, ob der Unternehmer ein mängelbehaftetes
Werk abgeliefert und für die Mängel einzustehen habe, könne der Besteller
seinen Anspruch auf Bevorschussung der Ersatzvornahme nicht sogleich
durchsetzen, sondern es müsse zunächst geklärt werden, ob ein rechtserheblicher
Mangel vorliege. Die Beschwerdeführer als Besteller hätten unter anderem den
Baumangel als Abweichung vom Geschuldeten nachzuweisen, konkret den
Wassereintritt an der Innenseite der Nordfassade im Erdgeschoss. Für eben
diesen Nachweis seien die Beschwerdeführer auf die Expertise angewiesen, da die
Beschwerdegegnerin geltend mache, die Nordfassade sei nach den durchgeführten
Sanierungsmassnahmen an der Probewässerung trocken geblieben. Aber auch die
Beschwerdegegnerin benötige das Gutachten, da sie sowohl die Beweislast für die
fehlende Verantwortung bezüglich der aufgetretenen Mängel als auch jene für ein
nach der massgebenden SIA-Norm den Mangel ausschliessendes Selbstverschulden
der Bauherrschaft trage.
1.3.3 Dasselbe führt die Vorinstanz im Wesentlichen im angefochtenen Entscheid
aus. Worin der Widerspruch liegen soll, ist nicht nachvollziehbar.

1.4 Wer für allfällige Mängel aufzukommen hat und ob ein Anspruch auf
Bevorschussung der Ersatzvornahme besteht, bestimmt sich nach Bundesrecht (vgl.
BGE 128 III 416). Dagegen regelt das kantonale Prozessrecht, wer die Kosten für
die Abnahme der notwendigen Beweismittel vorzuschiessen hat.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Kosten für die Gutachten seien von den
Baukosten zu trennen. In der Tat sind die Kosten für die Abnahme von
Beweismitteln von den Kosten für die Mängelbeseitigung zu unterscheiden. Die
Beschwerdeführer setzen sich aber nicht hinreichend mit der Begründung der
Vorinstanz auseinander, wonach die Durchführung der Expertise die baulichen
Massnahmen bedingt, welche der von den Parteien einverlangte Vorschuss decken
soll. Dass die Kosten auch bei der Mangelbeseitigung anfallen, ist unerheblich.
Die Beschwerdeführer zeigen auch nicht hinreichend auf, inwiefern es Recht
verletzen soll, wenn von den Parteien im Prozess verlangt wird, die Kosten für
die Beweismittel beziehungsweise für die Abnahme derselben vorzuschiessen, oder
dass die Annahme, der Kostenvorschuss entspräche etwa den zu erwartenden
Kosten, offensichtlich unhaltbar wäre. Auch diesbezüglich kann mangels
hinreichender Begründung nicht auf die Beschwerde eingetreten werden.

1.5 Soweit sich die Beschwerdeführer darauf berufen, es fehle ihnen das nötige
Geld, um den Kostenvorschuss zu leisten, gehen ihre Vorbringen an der Sache
vorbei. Fehlen einer Partei die für die Prozessführung notwendigen Mittel, kann
sie in einem für sie nicht aussichtslosen Prozess die unentgeltliche
Rechtspflege verlangen (Art. 29 Abs. 3 BV), weshalb die Anspruchsdurchsetzung
nicht am fehlenden Vermögen scheitert. Dass die Beschwerdeführer einen
entsprechenden Antrag gestellt hätten, machen sie aber nicht geltend und geht
aus dem angefochtenen Entscheid nicht hervor, so dass auch unter diesem
Gesichtspunkt nicht auf die Beschwerde eingetreten werden kann.

1.6 Schliesslich verlangen die Beschwerdeführer, die Anzahl der Experten sei zu
reduzieren. Sie zeigen aber nicht hinreichend auf, dass es offensichtlich
unhaltbar ist, davon auszugehen, zur Beantwortung der aufgeworfenen Fragen sei
das Fachwissen sämtlicher in der Verfügung vom 22. Januar 2010 aufgeführten
Experten notwendig.

2.
Insgesamt erheben die Beschwerdeführer keine zulässige, hinreichend begründete
Rüge. Auf die Beschwerde ist daher insgesamt nicht einzutreten unabhängig
davon, ob sie mit Blick auf das Anfechtungsobjekt überhaupt zulässig ist. Dem
Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdeführer kosten- und
entschädigungspflichtig.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden unter solidarischer Haftbarkeit den
Beschwerdeführern auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bezirksgerichtsausschuss Imboden
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 1. November 2010

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Klett Luczak