Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.422/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_422/2010

Urteil vom 21. Oktober 2010
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Gerichtsschreiberin Feldmann.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Marcel Grass,
Beschwerdeführer,

gegen

Y.________ AG,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Res Nyffenegger,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Schadenersatzanspruch aus Mietrecht,

Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 12.
Februar 2010.
Sachverhalt:

A.
Im September 2003 schloss die Y.________ AG (Beschwerdegegnerin) als
Vermieterin mit A.________ und B.________ einen Mietvertrag über die
Räumlichkeiten in der Liegenschaft C.________strasse in Thun. Im Juni 2005
traten A.________ und B.________ den Mietvertrag an X.________
(Beschwerdeführer) ab. Vom Zeitpunkt der Übernahme des Mietvertrags betrieb der
Beschwerdeführer in den Mieträumlichkeiten den D.________-Club und organisierte
in diesem Rahmen Veranstaltungen. Am 15. August 2005 liess der Beschwerdeführer
die E.________ GmbH ins Handelsregister eintragen. Seit 2005 ist er deren
einziger Gesellschafter. Im April 2006 und Januar 2007 schlossen die
Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführer Zusatzvereinbarungen zum
Mietvertrag.

Im Juni 2007 ereignete sich ein Brandfall im F.________-Club, der unmittelbar
an den D.________-Club des Beschwerdeführers angrenzte. Der D.________-Club
selbst wurde durch diesen Brand ebenfalls in Mitleidenschaft gezogen
(Geruchsimmissionen und Unterbruch der Stromversorgung). Anfangs Juli 2007 fand
eine Begehung des Schadensplatzes statt. Der Schaden wurde nicht behoben. Bis
auf zwei Abschlussfeste Ende 2007 fanden keine Veranstaltungen im
D.________-Club statt.

B.
Im November 2009 reichte der Beschwerdeführer beim Handelsgericht des Kantons
Bern Klage ein und machte wegen Beeinträchtigung durch die Brandfolgen für die
Zeit vom 1. September bis 31. Dezember 2007 einen Mangelfolgeschaden in Form
von entgangenem Gewinn von mindestens Fr. 54'105.10 geltend. Das Handelsgericht
gelangte zum Schluss, zur Zeit des Brandes habe nicht der Beschwerdeführer,
sondern die E.________ GmbH den D.________-Club betrieben, weshalb der Schaden
bei ihr und nicht beim Beschwerdeführer eingetreten sei. Eine allfällige
Schadenersatzforderung sei auch nicht infolge Abtretung auf den
Beschwerdeführer übergegangen. Dieser könne den Schaden weder gestützt auf die
geltend gemachte Personalunion mit der E.________ GmbH noch aufgrund eines
Mietvertrags oder allfälligen Untermietvertrags bzw. einer allfälligen
Gebrauchsleihe mit dieser in eigenem Namen geltend machen. Daher wies das
Handelsgericht die Klage mit Urteil vom 12. Februar 2010 ab.

C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht,
das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache zur
Sachverhaltsergänzung und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer
Fr. 54'105.10 nebst Zins zu bezahlen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten,
eventualiter diese abzuweisen. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung
verzichtet und weist darauf hin, im April 2010 sei der Konkurs über die
E.________ GmbH eröffnet und im Juni 2010 mangels Aktiven eingestellt worden.

Erwägungen:

1.
Die Vorinstanz erwog im Einzelnen, der Mietvertrag und die nachträglichen
Zusätze seien zwischen den Prozessparteien abgeschlossen worden. Bis zur
Eintragung der E.________ GmbH habe der Beschwerdeführer den D.________-Club
betrieben. Seither habe dies der E.________ GmbH oblegen. Somit sei der Schaden
bei ihr und nicht beim Beschwerdeführer eingetreten. Mit Erklärung vom 18.
November 2008 habe die E.________ GmbH alle aus der Vertragsbeziehung mit der
Beschwerdegegnerin allenfalls bestehenden Forderungen und Rechte vollumfänglich
an den Beschwerdeführer abgetreten. Es seien jedoch lediglich allfällige
mietvertragliche Ansprüche abgetreten worden, so dass der bei der E.________
GmbH entstandene Schaden nicht von der Abtretung erfasst und eine allfällige
Schadenersatzforderung nicht auf den Beschwerdeführer übergegangen sei. Zum
Einwand des Beschwerdeführers, zwischen ihm und der E.________ GmbH habe eine
Personalunion bestanden, erwog die Vorinstanz, es wäre mit einem umgekehrten
Durchgriff zu operieren, und es müsste der Nachweis erbracht werden, dass ein
Abhängigkeitsverhältnis, Missbrauchstatbestände sowie das Vorschieben einer
GmbH vorlägen. Dies werde von keiner Partei auch nur ansatzweise behauptet. Der
Beschwerdeführer begnüge sich mit der Angabe der Personalunion, was für einen
Durchgriff nicht ausreiche, so dass er auch unter diesem Aspekt den Schaden
nicht in eigenem Namen geltend machen könne.

2.
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, er sei über die sogenannte
Drittschadensliquidation berechtigt, den bei der E.________ GmbH eingetretenen
Schaden in eigenem Namen zu liquidieren. Indem die Vorinstanz ihm dieses Recht
mit der Begründung aberkannt habe, der Schaden sei nicht bei ihm eingetreten,
habe sie den Begriff der Drittschadensliquidation verkannt und Bundesrecht
verletzt.

2.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten
Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine
Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann
eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden
Begründung abweisen (vgl. BGE 134 II 235 E. 4.3.4 S. 241). Neue Tatsachen und
Beweismittel dürfen zwar nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der
Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 134 V 223 E. 2.2.1 S.
226). Art. 99 Abs. 1 BGG verbietet e contrario aber nicht, vor Bundesgericht
eine neue rechtliche Argumentation vorzubringen, vorausgesetzt, dass dieser die
Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil zugrunde gelegt werden (BGE
133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Selbst wenn die Ausführungen des
Beschwerdeführers zur Drittschadensliquidation neu sein sollten, wie die
Beschwerdegegnerin beanstandet, kann das Bundesgericht im Rahmen der
Rechtsanwendung von Amtes wegen die entsprechende Rüge einer
Bundesrechtsverletzung prüfen, soweit sich diese auf die tatsächlichen
Feststellungen im angefochtenen Entscheid stützt. Trotz der Anwendung von
Bundesrecht von Amtes wegen, prüft das Bundesgericht unter Berücksichtigung der
allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG),
grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel
nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist nicht gehalten, wie eine
erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu
untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE
134 III 102 E. 1.1 S. 105; 133 III 545 E. 2.2 S. 550).

2.2 Die Vorinstanz stellte fest, ab Eintragung im Handelsregister habe die
E.________ GmbH den D.________-Club betrieben und der Schaden sei bei ihr
eingetreten. Diese Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (Art.
105 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer kann nur eine Berichtigung verlangen,
wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne
von Art. 95 BGG beruhen (Art. 105 Abs. 2 BGG).

2.3 Der Beschwerdeführer rügt die Annahme der Vorinstanz, er habe den Beweis
für den Bestand eines Untermietvertrags oder einer Gebrauchsleihe zwischen ihm
und der E.________ GmbH nicht erbringen können, als "offenkundig unrichtig". Er
macht geltend, die Vorinstanz hätte zwingend auf einen entsprechenden
Vertragswillen (konkludenter Vertragsschluss) schliessen müssen, nachdem sie
als erwiesen erachtet habe, dass der D.________-Club durch die E.________ GmbH
betrieben worden sei. Selbst wenn man mit der Vorinstanz davon ausgehen wollte,
ihm sei der Beweis des von ihm behaupteten Vertragswillens misslungen, hätte
sie prüfen müssen, welchen Sinn der Beschwerdeführer und die E.________ GmbH
ihren gegenseitigen Äusserungen und dem Verhalten der jeweiligen Gegenseite
unter den konkreten Umständen nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr hätten
beimessen dürfen und müssen. Dabei hätte sich ergeben, dass die geduldete
Gebrauchsüberlassung der Mieträumlichkeiten an die E.________ GmbH und das
Ausbleiben eines Widerspruchs gegen die Betriebsführung durch die GmbH nur den
Schluss auf einen Geschäftswillen zulasse. Ein "vertragsloser" Zustand könne
bei vernünftiger Betrachtungsweise angesichts der auf dem Spiel stehenden
wirtschaftlichen Interessen ausgeschlossen werden. Wie die vertragliche Bindung
zu qualifizieren sei, könne dahingestellt bleiben. Eine Haftung des
Beschwerdeführers gegenüber der E.________ GmbH entfalle mangels Verschuldens,
weshalb es bei der eigentlichen Drittschadensliquidation bleibe, die erst recht
immer dann zulässig sein müsse, wenn eine uneigentliche
Drittschadensliquidation wie im zu beurteilenden Fall ausschliesslich am
fehlenden Verschulden des Vertragsgläubigers scheitere.

2.4 Die Vorinstanz hielt fest, mangels rechtzeitiger Vorbringen des
Beschwerdeführers (zweiter Parteivortrag) und mangels entsprechender Hinweise
in den Akten sei es nicht möglich, über den Bestand eines Untermietvertrags
Beweis zu führen. Die Miete sei notwendigerweise entgeltlich. Der
Beschwerdeführer habe es unterlassen, einen entsprechenden Beweis zu erbringen.
Zudem hätten weder Zeugen noch der Treuhänder des Beschwerdeführers Äusserungen
gemacht, die einen Rückschluss auf ein allfälliges Entgelt zugelassen hätten.
Somit habe der Beschwerdeführer den Beweis des Bestands eines Untermietvertrags
nicht erbringen können und die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.

2.5 Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass er das Bestehen eines
Untermietvertrags zwischen sich und der E.________ GmbH rechtzeitig vor der
Vorinstanz behauptet hat. Vielmehr übt er appellatorische Kritik an der
Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts und will Ergänzungen bezüglich der
tatsächlichen Feststellungen vornehmen, als ob dem Bundesgericht im
Beschwerdeverfahren die freie Prüfung aller Tatfragen zukäme. Damit ist er
nicht zu hören (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254
f.; je mit Hinweisen).

2.6 Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung die Zulässigkeit
der Drittschadensliquidation nicht anerkannt, sondern die Frage offen gelassen
(vgl. Urteil 4C.310/2001 vom 2. Juli 2002 E. 2.1 und E. 2.2.4; Christian
Armbrüster, Vertragliche Haftung für Drittschäden - quo vadis Helvetia?, in:
Festschrift für Wolfang Wiegand, 2005, S. 73). In der schweizerischen Literatur
wird die Drittschadensliquidation im Wesentlichen nur für die indirekte
Stellvertretung bejaht (vgl. Gauch/Schluep/Emmenegger, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 9. Aufl. 2008, Rz. 2886 ff.; mit
Hinweisen). Indem der Beschwerdeführer geltend macht, die
Drittschadensliquidation müsse erst recht immer dann zulässig sein, wenn eine
uneigentliche Drittschadensliquidation "ausschliesslich an einem fehlenden
Verschulden" des Vertragsgläubigers scheitere, scheint er eine allgemeine
Anwendung der Drittschadensliquidation zu befürworten. Auch soweit, namentlich
in der deutschen Literatur und Rechtsprechung, eine Drittschadensliquidation
als zulässig erachtet wird, besteht indessen Einigkeit, dass sie nur bei
bestimmten Schadenskonstellationen zur Anwendung kommen kann wie namentlich bei
Obhutsverhältnissen, bei der obligatorischen Gefahrentlastung und der
indirekten Stellvertretung (vgl. die Hinweise bei GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER,
a.a.O, Rz. 2882 ff.; ROLF WEBER, Berner Kommentar, 2000, N. 300 ff. zu Art. 97
OR). Dass eine derartige Situation vorliegt, ist nicht festgestellt und der
Beschwerdeführer zeigt auch nicht auf, dass er im kantonalen Verfahren unter
Berufung auf die sogenannte Drittschadensliquidation rechtzeitig und
prozesskonform entsprechende Behauptungen aufgestellt hätte. Damit fällt eine
diesbezügliche Ergänzung des Sachverhalts ausser Betracht. Somit erübrigt es
sich, auf die in Deutschland diskutierten Fallgruppen der sogenannten
Drittschadensliquidation näher einzugehen.

2.7 Traf den Beschwerdeführer keine Pflicht, den Schaden der E.________ GmbH zu
verhindern, ist nicht nachvollziehbar, weshalb diese vom durch den
Beschwerdeführer abgeschlossenen Vertrag profitieren sollte, indem ihr Schaden
über die vertragliche Haftung zwischen dem Beschwerdeführer und der
Beschwerdegegnerin liquidiert werden könnte. Vielmehr organisierte die
E.________ GmbH diesfalls die Veranstaltungen auf eigenes Risiko. Würde dagegen
der Beschwerdeführer der E.________ GmbH haften, könnte er allenfalls die von
ihm zu leistende Schadenersatzforderung seinerseits gegenüber der
Beschwerdegegnerin geltend machen. Der Beschwerdeführer geht indessen selbst
davon aus, dass seitens der E.________ GmbH ihm gegenüber keine Ansprüche
bestehen, weshalb die Frage nicht weiter behandelt werden muss.

3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Bern
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 21. Oktober 2010

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:

Klett Feldmann