Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.428/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_428/2010

Urteil vom 9. November 2010
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Leemann.

Verfahrensbeteiligte
X.________ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt Joachim Lerf,
Beschwerdeführerin,

gegen

Y.________ GmbH & Co. KG,
vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Andreas Furrer und Jonatan Baier,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Internationales Schiedsgericht; Zuständigkeit,

Beschwerde gegen den Schiedsspruch des ICC Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich
vom 11. Juni 2010.
Sachverhalt:

A.
Die X.________ GmbH mit Sitz in Deutschland, (Beschwerdeführerin) schloss am
10. März 2004 mit der Y.________ GmbH & Co. KG mit Sitz in Österreich,
(Beschwerdegegnerin) einen Konsortialvertrag ab.
Der Konsortialvertrag enthält eine Rechtswahl zugunsten des schweizerischen
Rechts sowie eine Schiedsklausel. Das aus den beiden Parteien bestehende
Konsortium hatte sich der Z.________ GmbH gegenüber als Generalunternehmer
verpflichtet, ein schlüsselfertiges Biomassekraftwerk zu errichten. Beim
Bauvorhaben kam es in der Folge unter anderem zu technischen und terminlichen
Schwierigkeiten.

B.
Die Beschwerdegegnerin erhob am 28. August 2008 Schiedsklage gegen die
Beschwerdeführerin mit dem (im Laufe des Verfahrens abgeänderten)
Rechtsbegehren, es sei die Beschwerdeführerin zur Zahlung von EUR 1'437'689.88
nebst Zins zu 5 % seit 23. Januar 2006 zu verurteilen. Die Beschwerdeführerin
widersetzte sich der Klage und verlangte widerklageweise, es sei die
Beschwerdegegnerin zur Zahlung von EUR 34'147.70 nebst Zins zu 5 % seit
Klageerhebung zu verpflichten.
Mit Schiedsspruch vom 11. Juni 2010 verpflichtete das ICC Schiedsgericht mit
Sitz in Zürich die Beschwerdeführerin zur Zahlung von EUR 438'359.37 zuzüglich
5 % Zins seit 1. September 2008; im Übrigen wies es die Klage der
Beschwerdegegnerin ab (Dispositiv-Ziffer 1). Die Widerklage der
Beschwerdeführerin hiess das Schiedsgericht im Umfang von EUR 24'186.49
zuzüglich 5 % Zins seit 8. Juni 2009 gut (Dispositiv-Ziffer 2). Zudem regelte
es die Kostentragung nach Massgabe des Unterliegens und Obsiegens
(Dispositiv-Ziffer 3-6).

C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem
Bundesgericht im Wesentlichen die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 sowie
Dispositiv-Ziffern 3-6 des Schiedsentscheids des ICC Schiedsgerichts mit Sitz
in Zürich vom 11. Juni 2010.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
eingetreten werden könne. Eventualiter sei der angefochtene Schiedsspruch
aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Schiedsgericht beantragt
in seiner Vernehmlassung sinngemäss die Abweisung der Beschwerde.

D.
Mit Verfügung vom 6. Oktober 2010 wies das Bundesgericht das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab.

Erwägungen:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen ist gegen Entscheide von Schiedsgerichten unter
den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG zulässig (Art. 77 Abs. 1 BGG).

1.1 Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Zürich. Die
Parteien haben ihren Sitz nicht in der Schweiz. Da sie die Bestimmungen des 12.
Kapitels des IPRG nicht schriftlich ausgeschlossen haben, gelangen diese zur
Anwendung (Art. 176 Abs. 1 und 2 IPRG).

1.2 Zulässig sind allein die Rügen, die in Art. 190 Abs. 2 IPRG abschliessend
aufgezählt sind (BGE 134 III 186 E. 5 S. 187; 128 III 50 E. 1a S. 53; 127 III
279 E. 1a S. 282). Nach Art. 77 Abs. 3 BGG prüft das Bundesgericht nur die
Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies
entspricht der in Art. 106 Abs. 2 BGG für die Verletzung von Grundrechten und
von kantonalem und interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (BGE 134 III
186 E. 5 S. 187 mit Hinweis). Appellatorische Kritik ist unzulässig (BGE 119 II
380 E. 3b S. 382).

1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den das
Schiedsgericht festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung des Schiedsgerichts weder berichtigen noch ergänzen,
selbst wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 BGG beruht (vgl. Art. 77 Abs. 2 BGG, der die Anwendbarkeit
von Art. 97 sowie Art. 105 Abs. 2 BGG ausschliesst). Allerdings kann das
Bundesgericht die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen
Schiedsentscheids überprüfen, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen
zulässige Rügen im Sinne von Art. 190 Abs. 2 IPRG vorgebracht oder
ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (BGE 133 III 139 E. 5 S. 141; 129 III
727 E. 5.2.2 S. 733; je mit Hinweisen). Wer sich auf eine Ausnahme von der
Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will,
hat mit Aktenhinweisen darzulegen, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits
im vorinstanzlichen Verfahren prozesskonform aufgestellt worden sind (vgl. BGE
115 II 484 E. 2a S. 486; 111 II 471 E. 1c S. 473; je mit Hinweisen).

2.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Schiedsgericht zunächst unter Berufung auf
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG vor, es habe seine Zuständigkeit überschritten.

2.1 Die Beschwerdeführerin bringt zu Unrecht vor, die Folgerung des
Schiedsgerichts, dass die Ansprüche der Z.________ GmbH auf eine
Konventionalstrafe wegen Überschreitung der Terminvorgaben gegen die Mitglieder
des Konsortiums lediglich eine Vorfrage im Rahmen des Schiedsverfahrens
darstelle, über die das Schiedsgericht entscheiden könne, sei unzutreffend. Das
Schiedsgericht hat bei der Beurteilung des vertraglichen Ausgleichsanspruchs
der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin nach Ziffer 7.1.4 des
Konsortiavertrags zunächst die Vorfrage geprüft, ob die Z.________ GmbH einen
begründeten Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe wegen Terminüberschreitung
geltend gemacht und den entsprechenden Betrag rechtmässig einbehalten habe.
Damit hat das Schiedsgericht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die
Tragweite einer Vorfrage nicht verkannt. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt,
das Bestehen oder Nichtbestehen des Anspruchs auf Konventionalstrafe aus dem
Aussenverhältnis zwischen dem Konsortium einerseits und der Z.________ GmbH
andererseits sei eine "denklogische Vorbedingung für die Entscheidung über den
im Innenverhältnis zwischen den Konsorten relevanten vertraglichen Anspruch",
so lässt sich daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Beschwerdeführerin
umschreibt damit lediglich die im Hinblick auf den eingeklagten
Ausgleichsanspruch zu beurteilende Vorfrage und unterstreicht damit selber die
Notwendigkeit der Beurteilung dieser Frage im Rahmen des Schiedsverfahrens.

2.2 Die Beschwerdeführerin erhebt keine Zuständigkeitsrüge mit ihrem Vorwurf,
die beurteilte Vorfrage sei eine Tatbestandsvoraussetzung, für die es der
Beschwerdegegnerin als Klägerin oblegen hätte, den entsprechenden Sachverhalt
und die Beweise vorzutragen. Wenn sie dem Schiedsgericht in diesem Zusammenhang
vorwirft, es hätte mit seiner Entscheidung über die Vorfrage die
Tatbestandsvoraussetzungen "selbst geschaffen und damit den Tatbestand selbst
argumentativ herbeigeführt", kritisiert sie in pauschaler Weise die
Rechtsanwendung sowie die Beweiswürdigung durch das Schiedsgericht bzw. die
anwendbaren Verfahrensmaximen, erhebt jedoch keine nach Art. 190 Abs. 2 IPRG
zulässige Rüge.
Nicht gefolgt werden kann der Argumentation der Beschwerdeführerin, das
Schiedsgericht habe offenkundig selbst eine Zuständigkeitsüberschreitung in
Betracht gezogen, da es rechtfertigend weiter ausführe, dass seine
diesbezüglichen Erwägungen keine Ausschlusswirkung (res iudicata) erzeugten.
Vielmehr hat das Schiedsgericht folgerichtig darauf hingewiesen, dass die
Beantwortung der Vorfrage im Rahmen des Schiedsverfahrens einem allfälligen
späteren Verfahren zur Beurteilung des Anspruchs der Z.________ GmbH auf
Konventionalstrafe nicht vorgreife. Entgegen der in der Beschwerde geäusserten
Ansicht hat das Schiedsgericht mit dem angefochtenen Entscheid die Höhe der
Vertragsstrafe zugunsten der Z.________ GmbH nicht bereits vorweggenommen.
Letztere war gar nicht Partei des Schiedsverfahrens, weshalb sie der
angefochtene Entscheid nicht bindet.

2.3 Das Schiedsgericht hat somit keine Zuständigkeitsvorschriften verletzt,
wenn es zur Beurteilung des vertraglichen Ausgleichsanspruchs der
Beschwerdegegnerin nach Ziffer 7.1.4 des Konsortialvertrags zunächst als
Vorfrage prüfte, ob die Z.________ GmbH zu Recht einen Anspruch auf
Konventionalstrafe wegen Terminüberschreitung geltend gemacht und den
entsprechenden Betrag einbehalten habe.
Abgesehen davon hat die Beschwerdeführerin die Zuständigkeit im
Schiedsverfahren in keiner Weise in Frage gestellt, sondern hat sich erst vor
Bundesgericht auf eine Verletzung der Zuständigkeitsvorschriften berufen. Nach
dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben wären Einwendungen gegen die
Zuständigkeit des Schiedsgerichts jedoch im frühest möglichen Zeitpunkt geltend
zu machen gewesen (BGE 130 III 66 E. 4.3 S. 75 mit Hinweisen).

3.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, das Schiedsgericht habe über einen
Streitpunkt entschieden, der ihm nicht unterbreitet worden sei (Art. 190 Abs. 2
lit. c IPRG).

3.1 Die Rüge geht fehl. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine
Verletzung des Grundsatzes "ne eat iudex ultra petita partium" nicht vor, wenn
ein Gericht den eingeklagten Anspruch in rechtlicher Hinsicht ganz oder
teilweise abweichend von den Begründungen der Parteien würdigt, sofern er vom
Rechtsbegehren gedeckt ist (BGE 120 II 172 E. 3a S. 175; Urteile 4A_464/2009
vom 15. Februar 2010 E. 4.1; 4P.134/2006 vom 7. September 2006 E. 4). Die der
Beschwerdegegnerin als vertragliche Ausgleichszahlung zugesprochenen EUR
438'359.37 bleiben hinter den gemäss Klagebegehren verlangten EUR 1'437'689.88
zurück und bewegen sich damit im Rahmen der Rechtsbegehren. Indem das
Schiedsgericht den Ausgleichsanspruch nach Ziffer 7.1.4 des Konsortialvertrags
sowie damit zusammenhängend die Verpflichtung zur Zahlung einer
Konventionalstrafe anders als die Beschwerdeführerin beurteilte, nahm es
lediglich eine rechtliche Würdigung der Anspruchsvoraussetzungen im Rahmen der
Beurteilung des Klagebegehrens vor. Darin liegt keine Entscheidung über ihm
nicht unterbreitete Streitpunkte im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG.

3.2 Wie im Rahmen der Zuständigkeitsrüge (siehe vorn E. 2.2) trifft auch in
diesem Zusammenhang der Vorwurf nicht zu, das Schiedsgericht habe über das
Verhältnis der Parteien gegenüber der Z.________ GmbH entschieden. Das
Schiedsgericht hat vielmehr zutreffend darauf hingewiesen, dass der Anspruch
der erwähnten Gesellschaft auf Konventionalstrafe lediglich vorfrageweise
beurteilt und damit im Verhältnis zur dieser Gesellschaft nicht rechtskräftig
entschieden wird. Entsprechend ist auch der in der Beschwerde geäusserte
Vorwurf nicht stichhaltig, der angefochtene Schiedsentscheid wirke sich für die
Beschwerdeführerin unmittelbar rechtsverkürzend auch für das Rechtsverhältnis
zur Z.________ GmbH aus.
Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, das Verfahren hätte sistiert, die Klage
hätte als derzeit unzulässig bzw. unbegründet zurückgewiesen werden müssen oder
es hätte allenfalls ein quotenmässiger Ausgleich festgestellt werden können, so
zeigt sie damit ebenso wenig einen Entscheid über dem Schiedsgericht nicht
unterbreitete Streitpunkte auf wie mit dem Vorwurf, die Ausführungen des
angefochtenen Schiedsspruchs gingen zu weit bzw. an der Sache vorbei.

4.
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, das Schiedsgericht habe den Grundsatz
des rechtlichen Gehörs verletzt (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG).

4.1 Sie bringt vor, es sei ihr zur geprüften Vorfrage des Anspruchs auf
Konventionalstrafe das rechtliche Gehör nur unzureichend gewährt worden. Wenn
das Schiedsgericht die Klärung der konkreten Vorfrage als tragend für seine
Entscheidung ansah, hätte es nach Ansicht der Beschwerdeführerin eines
Hinweises an die Parteien und entsprechender Verfahrensleitung bedurft. Schon
in der Klageantwort vom 17. November 2008 habe sie vorgetragen, dass die
Rechtmässigkeit des Abzugs der Konventionalstrafe im Rahmen der Verhandlungen
zur Schlussabrechnung eingehend behandelt worden sei. Der Vortrag der
Beschwerdegegnerin zum vertraglichen Ausgleichsanspruch sei konfus gewesen,
weshalb die Beschwerdeführerin das Schiedsgericht in der Klageantwort und
Widerklage vom 8. Juni 2009 ausdrücklich um einen richterlichen Hinweis gebeten
habe, sofern es den Sachvortrag der Beschwerdegegnerin "wider Erwarten für
entscheidungserheblich" halte. Weder in der Verfügung Nr. 2 vom 27. August 2009
noch in der Verfügung Nr. 3 vom 23. September 2009 habe das Schiedsgericht in
irgendeiner Weise darauf aufmerksam gemacht, dass es die Vorfrage der
Konventionalstrafe als tragend bzw. streitentscheidend angesehen hätte. Zudem
habe die Beschwerdeführerin in ihrer Duplik vom 9. November 2009 darauf
hingewiesen, dass die Beschwerdegegnerin ihre Darlegungs- und Beweispflicht zum
Bestehen eines begründeten Anspruchs auf Konventionalstrafe nicht erfüllt habe.
In der Verfügung Nr. 5 vom 17. November 2009 habe das Schiedsgericht erklärt,
dass es die Anwesenheit eines Vertreters der Stadtwerke Leipzig GmbH für nicht
erforderlich halte, was von der Beschwerdeführerin nicht anders habe verstanden
werden können, als dass das Schiedsgericht dem Rechtsverhältnis zwischen dem
Konsortium und der Z.________ GmbH keine besondere Bedeutung beigemessen habe.
Schliesslich habe die Beschwerdeführerin auch im schriftlichen Schlussvortrag
vom 1. März 2010 noch einmal darauf hingewiesen, dass sich die denklogische
Vorbedingung für einen Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis der Parteien
danach richte, dass die Pönalevereinbarung der Konsorten mit der Z.________
GmbH wirksam und begründet sei. Die im angefochtenen Schiedsspruch getroffene
Entscheidung sei daher "vollkommen überraschend und von einem geordneten
Verfahrensablauf nicht gedeckt".
4.2
4.2.1 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht kein
verfassungsrechtlicher Anspruch der Parteien, zur rechtlichen Würdigung der
durch sie in den Prozess eingeführten Tatsachen noch besonders angehört zu
werden. Ebenso wenig folgt aus dem Gehörsanspruch, dass die Parteien vorgängig
auf den für den Entscheid wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen wären. Eine
Ausnahme besteht namentlich dann, wenn ein Gericht seinen Entscheid mit einem
Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, auf den sich die beteiligten Parteien
nicht berufen haben und mit dessen Erheblichkeit sie vernünftigerweise nicht
rechnen mussten (BGE 130 III 35 E. 5 S. 39; 126 I 19 E. 2c/aa S. 22; 124 I 49
E. 3c S. 52).
Bei der Frage, ob die Rechtsanwendung des Schiedsgerichts als überraschend im
Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu qualifizieren ist, handelt es
sich um eine Ermessensfrage, bei deren Beurteilung sich das Bundesgericht auf
dem Gebiet der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit Zurückhaltung auferlegt.
Damit soll den Besonderheiten des Verfahrens - namentlich dem übereinstimmenden
Willen der Parteien, ihren Streit nicht vor staatlichen Gerichten auszutragen
sowie der Tatsache, dass die Schiedsrichter unterschiedlichen Rechtstraditionen
entstammen können - Rechnung getragen sowie verhindert werden, dass das
Argument der überraschenden Rechtsanwendung dazu missbraucht wird, eine
materielle Überprüfung des Schiedsurteils durch das Bundesgericht zu erwirken
(BGE 130 III 35 E. 5 S. 39 f. mit Hinweis).
4.2.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin war die vom Schiedsgericht
geprüfte Vorfrage, ob der Z.________ GmbH ein Anspruch auf Konventionalstrafe
zusteht, im Laufe des Schiedsverfahrens verschiedentlich thematisiert worden.
Wie sich selbst aus den Ausführungen in der Beschwerde ergibt, war sich die
Beschwerdeführerin der Bedeutung der Vorfrage bewusst und sie äusserte sich im
Laufe des Verfahrens mehrmals dazu. So bringt sie etwa vor, bereits in ihrer
Klageantwort die Rechtmässigkeit des Abzugs der Konventionalstrafe in Frage
gestellt und unter anderem in ihrer Duplik darauf hingewiesen zu haben, dass
die Beschwerdegegnerin in Bezug auf den Anspruch auf Konventionalstrafe der
Auftraggeberin ihre Darlegungs- und Beweispflicht nicht erfüllt habe. Auch die
Ausführungen in ihrem schriftlichen Schlussvortrag zum Aussenverhältnis mit der
Z.________ GmbH weisen darauf hin, dass sich die Beschwerdeführerin der
Bedeutung der geprüften Vorfrage durchaus bewusst war. Ausserdem forderte das
Schiedsgericht die Beschwerdeführerin in Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung Nr.
2 vom 27. August 2009 ausdrücklich dazu auf, soweit sie es als notwendig
erachte, ihre generelle Bestreitung der entsprechenden Behauptungen der
Beschwerdegegnerin im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels näher zu
substantiieren.
Davon, dass die Beschwerdeführerin mit der Erheblichkeit der beurteilten
Vorfrage vernünftigerweise nicht hätte rechnen müssen, kann demnach keine Rede
sein. Ebenso wenig lässt sich aus dem Umstand etwas zugunsten der
Beschwerdeführerin ableiten, dass das Schiedsgericht in der Verfügung Nr. 5 vom
17. November 2009 mit Rücksicht auf die Aktenlage, wie sie sich nach
durchgeführten Schriftenwechsel präsentierte, darauf verzichtete, von sich aus
einen Vertreter der Z.________ GmbH zur Befragung aufzubieten. Das
Schiedsgericht hat im gleichen Zusammenhang ausdrücklich darauf hingewiesen,
dass es Sache der Parteien sei, die von ihnen bezeichneten Personen zur
Verhandlung aufzubieten. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt die
erwähnte Verfügung nicht darauf schliessen, dass das Schiedsgericht dem
Rechtsverhältnis zwischen dem Konsortium und der Z.________ GmbH keine
Bedeutung beigemessen hätte. Dem Schiedsgericht ist hinsichtlich der als
Vorfrage beurteilten Konventionalstrafe keine Gehörsverletzung vorzuwerfen.

5.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die
Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art.
68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 8'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 9'500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem ICC Schiedsgericht mit Sitz in Zürich
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 9. November 2010

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Klett Leemann