Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.438/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_438/2010

Urteil vom 15. November 2010
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Fürsprecher Peter Krebs,
Beschwerdeführer,

gegen

X.________ USA Ltd.,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stefan J. Schmid,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Bürgschaftsgarantie,

Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Juni
2010.
Sachverhalt:

A.
A.________ (Beschwerdeführer) schloss am 25. September 2003 mit B.________ eine
Vereinbarung betreffend Übernahme von 5% des Aktienkapitals der Y.________ AG
zum Kaufpreis von EUR 400'000.--. Gemäss Ziffer 2 der Vereinbarung stand dem
Beschwerdeführer bis zum 1. Oktober 2004 das Recht zu, B.________ 3% des
Aktienkapitals zu einem Preis von EUR 400'000.-- zurückzugeben. Gemäss Ziffer 3
der Vereinbarung wurde diese Option so abgesichert, dass dem Beschwerdeführer
eine Versicherungsgarantie von der X.________ in Zürich im Betrag von EUR
400'000.-- übergeben werden sollte. In der Folge wurde eine
"Bürgschaftsgarantie" zwischen dem Beschwerdeführer und der X.________ USA Ltd.
(Beschwerdegegnerin) abgeschlossen, die bis Ende 2007 befristet war. In der
"Bürgschaftsgarantie" wurde als "Zustellungsempfängerin" der Beschwerdegegnerin
die X.________ (Europe) AG mit Sitz in Q.________ bestimmt.

Mit Schreiben vom 21. Dezember 2007 zeigte der Beschwerdeführer der
Beschwerdegegnerin an, dass er die "Bürgschaftsgarantie" in Anspruch nehmen
wollte. Die Beschwerdegegnerin lehnte jedoch ihre Leistungspflicht mit
Schreiben vom 11. Januar 2008 ab, weil die Anzeige nicht rechtzeitig erfolgt
sei.

B.
Der Beschwerdeführer reichte am 28. Januar 2008 ein Sühnebegehren beim
Friedensrichteramt Thalwil ein. Am 11. März 2008 fand eine Sühneverhandlung
statt und am selben Tag wurde die Weisung ausgestellt.

Mit Klage vom 5. Juni 2008 beantragte der Beschwerdeführer dem Handelsgericht
des Kantons Zürich, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm den Betrag
von EUR 400'000.-- zuzüglich Zinsen von 5% seit 1. Februar 2008, Zug um Zug
gegen Herausgabe der Aktien gemäss Vereinbarung vom 25. September 2003 (3% der
Y.________ AG), zu bezahlen. Ferner sei sie zur Bezahlung der
Friedensrichterkosten von Fr. 710.-- zu verpflichten.

Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 15. Juni 2010 ab. Es befand,
die Garantie sei nicht rechtzeitig im Sinne von Art. 510 Abs. 3 OR geltend
gemacht worden und damit sei die Garantieforderung verwirkt.

C.
Der Beschwerdeführer beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, dieses Urteil
aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell den Prozess an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.
1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90
BGG) in einer Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG), der von einem oberen kantonalen
Gericht erging, das als Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten und
einzige kantonale Instanz eingesetzt ist (Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG). Der
angefochtene Entscheid ist kantonal letztinstanzlich im Sinne von Art. 75 Abs.
1 BGG, soweit es um die Anwendung von Bundeszivilrecht bzw. von
bundesrechtlichen Grundsätzen des Prozessrechts geht, die im vorliegenden
Verfahren einzig gerügt wird (vgl. dazu BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527; 133 III
585 E. 3.2 und 3.4 S. 586 ff.).

Auf die erhobene Beschwerde in Zivilsachen, deren weitere
Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist unter Vorbehalt ihrer
rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 BGG) einzutreten.

1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG;
vgl. dazu BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin
prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen
Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur
die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu
offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine
erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu
untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE
133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Die Beschwerde ist dabei hinreichend
zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der
Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene
Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Dazu ist unerlässlich, dass die
Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im
Einzelnen aufzeigt, worin eine Rechtsverletzung liegt. Der Beschwerdeführer
soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im
kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner
Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz
ansetzen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.).

Diese Begründungsanforderungen gelten auch für die Beschwerdeantwort, wenn
darin Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im
kantonalen Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (Urteil
4A_347/2009 vom 16. November 2009 E. 4.1 in fine, nicht publ in: BGE 136 III
96).

2.
Im vorliegenden Verfahren herrscht Einigkeit darüber, dass die aus der
"Solidarbürgschaft" sich ergebende Forderung verwirkt ist, falls sie vom
Beschwerdeführer nicht innerhalb der Frist nach Art. 510 Abs. 3 OR auf dem
Rechtsweg wirksam geltend gemacht wurde. Die Geltendmachung der Forderung nach
dieser Bestimmung bildet unbestrittenermassen Vertragsinhalt, unabhängig davon,
ob die "Bürgschaftsgarantie" rechtlich als (Solidar)Bürgschaft oder als
Garantie im Sinne von Art. 111 OR zu qualifizieren ist. Ebenfalls nicht
strittig ist, dass die "Bürgschaftsgarantie" keine einfache Bürgschaft
darstellt, was zur Folge gehabt hätte, dass die Forderung schon verwirkt wäre,
weil der Beschwerdeführer nicht zuerst den Hauptschuldner gemäss Art. 495 OR
ins Recht fasste, bevor er die Beschwerdegegnerin belangte. Der Streit dreht
sich ausschliesslich darum, ob die Vorinstanz zu Recht entschied, dass die
Forderung nicht rechtzeitig im Sinne von Art. 510 Abs. 3 OR auf dem Rechtsweg
geltend gemacht wurde.

Ist die Bürgschaft nur für eine bestimmte Zeit eingegangen, so erlischt die
Verpflichtung des Bürgen nach dieser Bestimmung, wenn der Gläubiger nicht
binnen vier Wochen nach Ablauf der Frist (vorliegend: 31. Dezember 2007) seine
Forderung rechtlich geltend macht und den Rechtsweg ohne erhebliche
Unterbrechung verfolgt. Nach den vorinstanzlichen Ausführungen, reichte der
Beschwerdeführer am 28. Januar 2008 ein Sühnebegehren beim Friedensrichteramt
Thalwil ein, in dem er statt der Beschwerdegegnerin die X.________ (Europe) AG
aufführte.
Die Vorinstanz hielt zum einen dafür, dass im vorliegenden Fall kein
Sühnverfahren durchzuführen, sondern die Klage direkt beim zuständigen Gericht
einzuleiten gewesen wäre; die Anrufung des Friedensrichters habe die
Verwirkungsfrist nicht zu wahren vermocht; dies schade dem Beschwerdeführer
allerdings nicht, da ihm der analog anwendbare Art. 139 OR eine neue Frist zur
Geltendmachung der Forderung gewähre; er habe aber auch die Nachfrist nach Art.
139 OR ungenutzt verstreichen lassen, indem er sich im vorinstanzlichen
Verfahren nicht innert der Frist von Art. 510 Abs. 3 OR auf diese Bestimmung
berufen habe, nachdem er mit Verfügung vom 18. November 2009 (recte: 18.
November 2008) darauf hingewiesen worden sei, dass die Klage ohne Sühnverfahren
direkt beim Handelsgericht hätte anhängig gemacht werden sollen.

Als Alternativbegründung führte die Vorinstanz zum andern aus, dass es sich bei
der fehlerhaften Parteibezeichnung im Sühnbegehren zwar um einen
verbesserlichen Fehler im Sinne von Art. 139 OR handle, sofern dem
Beschwerdeführer bei Klageeinleitung ein Versehen in der Parteibezeichnung
unterlaufen sei und die Beschwerdegegnerin erkannte oder nach dem
Vertrauensprinzip habe erkennen müssen, dass die Ansprüche gegen sie und nicht
gegen die im Sühnbegehren genannte X.________ (Europe) AG geltend gemacht
wurden; der Beschwerdeführer habe es aber unterlassen, das behauptete Versehen
als Voraussetzung der Anwendbarkeit von Art. 139 OR ausreichend zu
substanziieren, womit offen gelassen werden könne, ob die Beschwerdegegnerin
das Versehen erkannt habe oder habe erkennen müssen.

Beide Parteien erheben gegen die vorinstanzliche Argumentation im Zusammenhang
mit der Anwendung von Art. 139 OR verschiedene Einwendungen.

3.
Ist die Klage oder die Einrede wegen Unzuständigkeit des angesprochenen
Richters oder wegen eines verbesserlichen Fehlers angebrachtermassen oder als
vorzeitig zurückgewiesen worden, so beginnt, falls die Verjährungsfrist
unterdessen abgelaufen ist, eine neue Frist von 60 Tagen zur Geltendmachung des
Anspruches (Art. 139 OR).

3.1 Die Beschwerdegegnerin hält dafür, die Klage hätte schon deshalb abgewiesen
werden müssen, weil die analoge Anwendung von Art. 139 OR auf gesetzliche oder
vertragliche Verwirkungsfristen grundsätzlich nicht sachgerecht sei. Damit
widerspricht sie der langjährigen und konstanten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, nach der Art. 139 OR bezüglich Verwirkungsfristen des
Bundeszivilrechts analog anwendbar ist (vgl. namentlich mit ausführlicher
Begründung BGE 89 II 304 E. 6; 61 II 148 E. 5; ferner BGE 109 III 49 E. 4b S.
51; 103 II 15 E. 3c, je mit Hinweisen; vgl. auch die weiteren Hinweise bei
Stephen V. Berti, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2002, N. 73 f. zu Art. 139 OR;
Robert K. Däppen, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007, N.
4 zu Art. 139 OR; Pascal Pichonnaz, in: Commentaire Romand, Code des
obligations I, 2003, N. 6 zu Art. 139 OR). Nach dieser bestehen für eine
sinngemässe Anwendung von Art. 139 OR auf Verwirkungsfristen zureichende
Gründe. Diese Norm will dem Gläubiger Gelegenheit geben, die unbillige Härte zu
vermeiden, die darin liegen würde, dass sein Anspruch der Verjährung
anheimfallen müsste, wenn die noch während deren Lauf angehobene Klage aus
einem der vom Gesetz erwähnten Gründe zurückgewiesen wird und unterdessen die
Verjährungsfrist abgelaufen ist. Sinn und Zweck von Art. 139 OR besteht mithin
darin, den Gläubiger, der sein Interesse an der Geltendmachung der Forderung
qualifiziert und rechtzeitig, indessen fehlerhaft bekundet hat, vor der
Verjährung zu schützen, weil der Schuldner über dessen Absicht, die Forderung
durchzusetzen, auch dadurch Gewissheit erlangt hat und damit das zur Wahrung
seiner Interessen Notwendige vorkehren kann. Bei Verwirkungsfristen ist die
Sach- und Interessenlage nicht anders, weshalb die ratio legis von Art. 139 OR
nach einer sinngemässen Anwendung in diesen Fällen ruft. Es wäre nicht minder
unbillig im Sinne der Wertung des Gesetzgebers, einen Anspruch als materiell
verwirkt betrachten zu müssen, wenn er binnen der dafür bestehenden Klagefrist
geltend gemacht wird, die Klage aber nach Ablauf der Frist aus einem der in
Art. 139 OR genannten Gründe zurückgewiesen wird (BGE 114 II 335 E. 3a S. 338;
89 II 304 E. 6 S. 308; 61 II 148 E. 5a; vgl. dazu ferner: Pichonnaz, a.a.O., N.
1 f. zu Art. 139 OR; teilweise abweichend Berti, a.a.O., N. 3 zu Art. 139 OR
und Däppen, a.a.O., N. 1 zu Art. 139 OR).

Die Beschwerdegegnerin hält dafür, einer sinngemässen Anwendung von Art. 139 OR
auf Verwirkungsfristen stehe entgegen, dass sich Wortlaut und Systematik der
Norm ausschliesslich auf Verjährungsfristen bezögen. Das Bundesgericht verwarf
dieses Argument in BGE 61 II 148 E. 5c und 5f mit eingehender Begründung. Auf
diese kann hier vollumfänglich verwiesen werden, da sich die Beschwerdegegnerin
mit den entsprechenden Erwägungen nicht auseinandersetzt und nicht aufzeigt,
inwiefern ihrer Ansicht nach insoweit Anlass für eine Praxisänderung bestehen
soll (E. 1.2 vorne).
Weiter bringt die Beschwerdegegnerin zur Begründung ihres Standpunkts vor, dass
Verwirkungsfristen im Gegensatz zu Verjährungsfristen nicht unterbrochen werden
könnten. Zudem seien Verwirkungsfristen regelmässig wesentlich kürzer als
Verjährungsfristen und bezweckten eine rasche und endgültige Klärung der
Rechtslage; eine Verlängerung um die sechzigtägige Frist nach Art. 139 OR würde
im vorliegenden Fall auf eine Verlängerung der Frist um mehr als das Doppelte
hinauslaufen. Damit vermag die Beschwerdegegnerin indessen nicht zu widerlegen,
dass die für eine Anwendung von Art. 139 OR sprechende Interessenlage bei
Verjährungs- und Verwirkungsfristen dieselbe ist. Das Bundesgericht legte denn
auch eingehend dar, weshalb die Anwendung von Art. 139 OR auf
Verwirkungsfristen mit deren Natur nicht unvereinbar ist, und verneinte
insbesondere, dass ein Interesse an einer raschen Streiterledigung, soweit
Verwirkungsfristen dieses schützen, zu einer anderen Beurteilung führe (BGE 89
II 304 E. 6 S. 309 f.; 61 II 148 E. 5e). Die Beschwerdegegnerin setzt sich mit
dieser Rechsprechung in keiner Weise auseinander, weshalb vorliegend kein
Anlass zu deren Überprüfung besteht (E. 1.2 vorne).

Die Vorinstanz verletzte mithin kein Bundesrecht, indem sie Art. 139 OR auf die
Verwirkungsfrist nach Art. 510 Abs. 3 OR analog anwendete.

3.2 Im Weiteren ist zu prüfen, ob die Vorinstanz eine Verwirkung der
Garantieforderung im Zusammenhang mit der Einleitung der Klage beim
Friedensrichter innerhalb der Frist nach Art. 510 Abs. 3 OR statt direkt beim
Handelsgericht zu Recht bejahte.
Die Beschwerdegegnerin macht insoweit vorsorglich geltend, eine Anwendung von
Art. 139 OR entfalle vorliegend schon deshalb, weil eine Rückweisung der Klage
durch den Friedensrichter im Sinne dieser Bestimmung nicht erfolgt sei.

Dem kann nicht gefolgt werden. Die Beschwerdegegnerin beruft sich zur
Begründung ausschliesslich auf den "klaren Wortlaut" von Art. 139 OR. Nach
Rechtsprechung und Lehre kommt eine Nachfrist aber ungeachtet des Wortlauts der
Bestimmung nicht nur in Frage, wenn ein formeller Rückweisungsentscheid ergeht,
sondern auch wenn der Ansprecher seine Klage, noch bevor ein
Nichteintretensentscheid ergeht, angebrachtermassen zurückzieht. In einem
solchen Fall die Rechtswohltat einer Nachfrist schon grundsätzlich
abzuerkennen, weil kein Nichteintretensentscheid abgewartet wurde bzw. erging,
liefe auf einen überspitzten Formalismus hinaus (BGE 72 II 326 E. 4 S. 330 ff.;
vgl. auch BGE 85 II 504 E. 3b S. 510 f.; Däppen, a.a.O., N. 9 zu Art. 139 OR;
Pichonnaz, a.a.O., N. 9 und 12 zu Art. 139 OR). Eine Nachfrist nach Art. 139 OR
fällt demnach nicht nur dann in Betracht, wenn ein formeller
Nichteintretensentscheid ergangen ist. Das in Art. 139 OR genannte
Tatbestandselement der (rechtskräftigen) Rückweisung als Voraussetzung für die
(Auslösung einer) Nachfrist ist demnach nur insoweit als wesentlich zu
betrachten, als damit mit hinreichender Sicherheit feststeht, dass die Klage
fehlerhaft eingeleitet wurde und der Ansprecher davon Kenntnis erhalten hat
(vgl. BGE 109 III 49 E. 4d, wo die Rechtssicherheit besonders betont wird).

Nach den vorinstanzlichen Feststellungen fehlte der Friedensrichterin, die der
Beschwerdeführer im vorliegenden Fall mit seinem Sühnbegehren vom 28. Januar
2008 vor Ablauf der Frist nach Art. 510 Abs. 3 OR anrief, die Kompetenz zum
Erlass eines formellen Rückweisungsentscheids. Ohnehin habe sie ihre
funktionelle Unzuständigkeit gar nicht erkannt und dieselbe demnach auch nicht
festgestellt. Der Beschwerdeführer habe in Unkenntnis der fehlerhaften
Prozesseinleitung die Klage innerhalb der dreimonatigen Frist (zur
Prosequierung der Klage) nach § 101 ZPO/ZH beim Handelsgericht rechtshängig
gemacht. Erst nachdem die Beschwerdegegnerin die Einrede erhob, gegen sie sei
kein Sühnverfahren durchgeführt worden, stellte das Handelsgericht in seiner
Verfügung vom 18. November 2008 fest, dass die Klage ohne Sühnverfahren bei ihm
rechtshängig zu machen gewesen wäre, weshalb das Verfahren ohne Weiterungen
schriftlich fortzusetzen sei.

Der Beschwerdeführer hatte somit von der fehlerhaften Klageeinleitung bis zur
Zustellung der Verfügung vom 18. November 2008 gar keine Kenntnis und diese war
vorher im Prozess überhaupt kein Thema. In diesem Fall bei Bekanntwerden des
Fehlers eine Verwirkung der Forderung wegen verspäteter rechtlicher
Geltendmachung anzunehmen, unter grundsätzlichem Ausschluss einer Fristwahrung
nach Art. 139 OR, weil kein formeller Nichteintretensentscheid ergangen ist,
erschiene im Lichte des vorstehend Ausgeführten als unhaltbar. Solches liefe
offensichtlich dem Zweck von Art. 139 OR zuwider, den Ansprecher, der die Klage
- innerhalb der Verjährungs- bzw. Verwirkungsfrist - fehlerhaft eingeleitet
hat, vor einem Rechtsverlust zu schützen, wenn dadurch keine schutzwürdigen
Interessen der Gegenpartei tangiert werden.

Die Vorinstanz verletzte demnach kein Bundesrecht, indem sie die Anwendbarkeit
von Art. 139 OR nicht schon deshalb ausschloss, weil kein Rückweisungsentscheid
ergangen war.

3.3 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Art. 139 OR falsch
angewendet und gegen den Grundsatz "iura novit curia" verstossen, indem sie
entschied, er hätte sich nach der Verfügung vom 18. November 2008 trotz der
Rechtshängigkeit der Klage am zuständigen Gericht (bei der Vorinstanz)
ausdrücklich auf diesen Artikel berufen müssen. Er habe bereits vor Ablauf der
Frist nach Art. 139 OR die Klage bei der Vorinstanz anhängig gemacht und damit
die Frist gewahrt.

Die Rüge ist begründet. Es trifft zwar zu, dass die Nachfrist nach Art. 139 OR
durch einen Rückweisungsentscheid oder einen Klagerückzug im fehlerhaft
eingeleiteten Prozess von Gesetzes wegen ausgelöst wird, wie die Vorinstanz
annahm (vgl. BGE 100 III 35 E. 3). Ob auch die Verfügung vom 18. November 2008,
die auf eine Einrede der Beschwerdegegnerin hin erging und somit nicht darauf
ausgerichtet war, den Beschwerdeführer auf die fehlerhafte Prozesseinleitung
aufmerksam zu machen, überhaupt geeignet war, die Nachfrist auszulösen, kann
offen bleiben. Denn eine solche muss vorliegend jedenfalls als gewahrt
betrachtet und der Eintritt der Verwirkung verneint werden, hatte doch der
Beschwerdeführer schon vor Ergehen der genannten Verfügung alles vorgekehrt,
was er konnte, um die fehlerhafte Prozesseinleitung zu verbessern bzw. um den
Anspruch im Sinne von Art. 139 OR (erneut) geltend zu machen, indem er die
Klage bei der Vorinstanz als zuständigem Gericht anhängig machte. Waren die
tatsächlichen Voraussetzungen für eine Ablaufhemmung der Verwirkungsfrist damit
erfüllt, wäre es Aufgabe der Vorinstanz gewesen, im Rahmen der Rechtsanwendung
von Amtes wegen festzustellen, dass die Verwirkungsfrist insoweit gestützt auf
Art. 139 OR gewahrt wurde (vgl. dazu BGE 100 III 35 E. 3 S. 39). Indem die
Vorinstanz verlangte, dass sich der Beschwerdeführer innerhalb der durch die
Verfügung vom 18. November 2008 ausgelösten Nachfrist besonders auf diese
Bestimmung hätte berufen müssen, um diese zu wahren, und die Klage aus diesem
Grund abwies, verletzte sie den bundesrechtlichen Grundsatz iura novit curia
(vgl. dazu BGE 113 II 277 E. 4a S. 279; 109 II 260 E. 3d; 107 II 119 E. 2a S.
122 f., 417 E. 4 S. 418). Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen.

3.4 Es ist damit weiter zu prüfen, ob die Vorinstanz (mit ihrer
Eventualbegründung) die Verwirkung des Garantieanspruchs im Zusammenhang mit
der Aufführung der X.________ (Europe) AG statt der Beschwerdegegnerin im
Sühnbegehren zu Recht bejahte.
3.4.1 Die Beschwerdegegnerin hält vorsorglich dafür, bei Einklagung einer
falschen Person sei Art. 139 OR von vornherein nicht anwendbar, da es sich
dabei nicht um einen verbesserlichen Fehler im Sinne dieser Bestimmung handle.
Die Vorinstanz habe Art. 139 OR auch insoweit zu Unrecht für grundsätzlich
anwendbar betrachtet.

Diese Argumentation stösst ins Leere. Der Vorinstanz entging nicht, dass Art.
139 OR nicht anwendbar ist, wenn der Ansprecher die falsche Person eingeklagt
hat, der die Passivlegitimation fehlt, da es sich dabei nicht um einen
verbesserlichen Fehler im Sinne dieser Norm handelt (BGE 114 II 335 E. 3a S.
338; 32 II 186 E. 2 S. 189; Urteil 5C.31/2005 vom 29. September 2005 E. 1.2,
nicht publ. in: BGE 132 III 1; vgl. Däppen, a.a.O., N. 8a zu Art. 139 OR;
Berti, a.a.O., N. 28 zu Art. 139 OR). Sie hielt indessen dafür, die fehlerhafte
Parteibezeichnung sei dann als verbesserlicher Fehler zu betrachten, wenn diese
auf einem Versehen beruhe und die passivlegitimierte Person erkenne oder nach
dem Vertrauensprinzip erkennen müsse, dass die Ansprüche nach dem wirklichen
Willen des Ansprechers nicht gegen die im Rubrum aufgeführte Person, sondern
gegen sie erhoben würden. Inwiefern die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt
haben soll, legt die Beschwerdegegnerin nicht dar und ist auch nicht
ersichtlich. Vielmehr entspricht dies der bundesgerichtlichen Rechtsprechung,
nach der eine Berichtigung der Parteibezeichnung zulässig ist, wenn jede Gefahr
einer Verwechslung ausgeschlossen werden kann (vgl. BGE 131 I 57 E. 2.2 S. 63;
120 III 11 E. 1b S. 13 f.; 114 II 335 E. 3a S. 337), und nach der eine
Unterbrechungshandlung im Sinne von Art. 135 Ziff. 2 OR durch eine nicht
aktivlegitimierte oder gegen eine nicht passivlegitimierte Person die
Verjährung dann zu unterbrechen vermag, wenn keine Zweifel an der wahren
Identität der Partei bestehen, indem der Schuldner nach den Umständen trotz
unrichtiger Parteibezeichnung die Absicht des Gläubigers, ihn ins Recht zu
fassen, erkennt oder erkennen muss. In diesen Fällen wird der Schuldner nicht
in seinen schutzwürdigen Interessen verletzt, wenn trotz der fehlenden Aktiv-
oder Passivlegitimation des irrtümlich als Partei aufgeführten Dritten die
Verjährung unterbrochen wird, da er jedenfalls über die Absicht des Gläubigers
seine Forderung durchzusetzen, Gewissheit hat (BGE 114 II 335 E. 3a S. 337 f.
mit ausdrücklicher Bezugnahme auf Art. 139 OR; Urteile 4C.363/2006 vom 13. März
2007 E. 4.2; 4C.185/2005 vom 19. Oktober 2006 E. 3.2). Diese Rechtsprechung
verfolgt den gleichen Zweck wie Art. 139 OR (BGE 114 II 335 E. 3a S. 338),
weshalb es sich nach dem in der vorstehenden Erwägung 3.1 Ausgeführten
rechtfertigt, sie auch auf Handlungen zur Wahrung von Verwirkungsfristen
anzuwenden.

Die Vorinstanz erwog mithin zu Recht, es sei zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer
bei der Klageeinleitung ein Versehen in der Parteibezeichnung unterlief und ob
die Beschwerdegegnerin erkannte bzw. nach dem Vertrauensprinzip erkennen
musste, dass die Ansprüche gegen sie und nicht gegen die im Sühnbegehren
genannte X.________ (Europe) AG geltend gemacht wurden.
3.4.2 Die Vorinstanz forderte den Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang mit
Verfügung vom 18. September 2009 auf, die konkreten Umstände darzulegen, wem
wann inwiefern welches Versehen unterlaufen sei, weil die Beschwerdegegnerin
bestreite, dass es sich bei der fehlerhaften Parteibezeichnung um ein Versehen
gehandelt habe. Sie hielt im angefochtenen Entscheid dafür, der
Beschwerdeführer sei seiner Substanziierungspflicht nicht nachgekommen, indem
er lapidar darauf hinweise, dass die fehlerhafte Bezeichnung der Beklagten auf
einem Kanzleiversehen beruhe. Denn er habe insoweit insbesondere nicht
ausgeführt, welcher Person das Versehen unterlaufen und wie es zu diesem
gekommen sein soll. Demzufolge könne sich der Beschwerdeführer nicht auf einen
verbesserlichen Fehler im Sinne von Art. 139 OR berufen, da er nicht genügend
konkret behauptet habe, dass es sich tatsächlich um ein Versehen handelte und
nicht doch Zweifel an der Identität der wahren Partei bestanden.

Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe damit überhöhte Anforderungen an
die Substanziierungspflicht bezüglich des Versehens bei der Aufführung der
X.________ (Europe) AG im Sühnebegehren gestellt.
3.4.2.1 Die Pflicht einer Prozesspartei, ihre Sachdarstellungen zu
substanziieren, bedeutet, dass die Partei die Tatsachen nicht nur in den
Grundzügen, sondern so umfassend und klar dazulegen hat, dass darüber Beweis
abgenommen werden kann. Dabei bestimmt das Bundesrecht, wie weit ein
Sachverhalt zu substanziieren ist, damit er unter die Bestimmungen des
materiellen Rechts subsumiert werden kann. Wie weit die anspruchsbegründenden
Tatsachen im Hinblick darauf inhaltlich zu substanziieren sind, ergibt sich
einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus
dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Tatsachenbehauptungen müssen dabei
so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist
oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 108 II 337 E. 2b S. 339;
seither BGE 133 III 153 E. 3.3 S. 162; 127 III 365 E. 2b S. 368; 123 III 183 E.
3e S. 187 f.). Stellt der kantonale Richter überhöhte Anforderungen an die
Substanziierungslast, indem er detailliertere Tatsachenbehauptungen verlangt
als für die rechtliche Beurteilung des anspruchsbegründenden Sachverhalts
nötig, verletzt er Bundesrecht und namentlich Art. 8 ZGB (BGE 114 II 289 E. 2a;
112 II 180 E. 2c).

Im vorliegenden Fall geht es darum, ob der Beschwerdeführer hinreichend
konkrete, für ein Versehen im Sinne der vorstehend (E. 3.4.1) dargestellten
Rechtsprechung sprechende Umstände geltend machte, dass darüber Beweis erhoben
und daraus bei Gelingen des Beweises auf eine versehentliche bzw. irrtümliche
Handlung geschlossen werden kann. Rechtlich liegt eine solche Handlung vor,
wenn eine Diskrepanz zwischen dem Gewollten und dem tatsächlich Vorgenommenen
bzw. Erklärten besteht (vgl. dazu im Zusammenhang mit dem Erklärungsirrtum im
Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 OR: BGE 110 II 293 E. 5a; Urteil 4C.335/1995
vom 6. Juni 1996 E. 2b/aa, publ. in: Pra 1996 Nr. 239 S. 935; Gauch/Schluep/
Schmid/Emmenegger, OR Allgemeiner Teil, 9. Aufl., 2008, Rz. 810). Vorliegend
ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Sühnbegehren die X.________
(Europe) AG aufführte. Zu prüfen blieb durch die Vorinstanz damit einzig die
Tatfrage, wen er aufführen wollte.
3.4.2.2 Nach den vorinstanzlichen Feststellungen führte der Beschwerdeführer
auf die Substanziierungsaufforderung in der Verfügung vom 18. September 2009
hin aus, es handle sich bei der Aufführung der X.________ (Europe) AG im
Sühnbegehren um ein Kanzleiversehen; versehentlich sei nur die Zustelladresse
[und Adresse der Vertreterin, X.________ (Europe) AG] aufgeführt worden; jedoch
sei klar gewesen, dass der Vertrag mit der Beschwerdegegnerin geschlossen
gewesen sei und dass ihr gegenüber Ansprüche aus Vertrag geltend gemacht werden
sollten; das Versehen sei erst bemerkt worden, als zur
Friedensrichterverhandlung vorgeladen worden sei; mit Schreiben vom 11. März
2008 sei das Versehen der Friedensrichterin mitgeteilt und um Korrektur des
Rubrums gebeten worden; es werde bestritten, dass der Beschwerdeführer an der
Sühnverhandlung an der fehlerhaften Bezeichnung festgehalten habe.

Es ist fraglich, ob der Beschwerdeführer mit diesen Vorbringen nicht
hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür anführte, dass die Aufführung der
X.________ (Europe) AG nicht seinem Willen entsprach, dass darüber Beweis
abgenommen und in der Folge gegebenenfalls auf ein Versehen geschlossen werden
könnte. Der Vorinstanz kann insbesondere nicht gefolgt werden, wenn sie dafür
hält, die Vorbringen des Beschwerdegegners hinsichtlich der Entdeckung des
Versehens und der darauffolgenden Reaktion seien in Bezug auf die
Substanziierung irrelevant. Denn für die Frage, ob beweiswürdigend davon
ausgegangen werden kann, der Beschwerdeführer habe im Sühnbegehren nicht die
X.________ (Europe) AG aufführen wollen, ist das nachträgliche Parteiverhalten
sehr wohl bedeutend, indem es Rückschlüsse auf einen mit der getätigten
Handlung nicht übereinstimmenden Willen der Partei zulassen kann (vgl. dazu im
Zusammenhang mit der Vertragsauslegung BGE 133 III 61 E. 2.2.2.2 S. 69; 129 III
675 E. 2.3 S. 680); es kommt bei der Erschliessung des tatsächlichen Willens
des Erklärenden nicht einzig auf die der angeblich irrtümlichen
Erklärungshandlung vorangegangenen Umstände an. Letztlich kann aber vorliegend
die Frage der rechtsgenüglichen Substanziierung offen gelassen werden.

Denn die Vorinstanz stellte verbindlich fest (Art. 105 Abs. 1 BGG), dass sich
der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Stellung des Sühnbegehrens darüber im
Klaren war, wer sein Vertragspartner war und wen er dementsprechend ins Recht
fassen wollte. Die Vorinstanz führte dazu aus, der Beschwerdeführer bringe in
der Klagebegründung zwar vor, dass nicht restlos klar sei, wer seine
Vertragspartnerin sei; darin sei indessen kein Widerspruch zum behaupteten
Versehen in der Parteibezeichnung zu sehen, sondern ein Erklärungsversuch für
die fehlerhafte Nennung der Partei; denn der rechtskundig vertretene
Beschwerdeführer habe in der vorprozessualen Korrespondenz keinen Zweifel daran
gelassen, wen er als ins Recht zu fassende Person betrachte, nämlich die
Beschwerdegegnerin; die Korrespondenz zeige auf, dass er sich bis zur Stellung
des Sühnbegehrens nicht im Unklaren war, gegen wen sich sein Anspruch richte.
Steht aber fest, wen der Beschwerdeführer ins Recht fassen wollte, nämlich die
Beschwerdegegnerin, und führte er im Sühnbegehren entgegen diesem feststehenden
Willen nicht diese, sondern die X.________ (Europe) AG auf, hätte die
Vorinstanz rechtlich ohne weiteres von einem Versehen ausgehen müssen, das
darin liegt, dass er eine Prozesserklärung abgab, die nicht seinem Willen
entsprach (vorstehende E. 3.4.2.1 in fine).

Die Vorinstanz verletzte damit auch Bundesrecht, soweit sie die Klage mit der
Begründung abwies, der Beschwerdeführer habe das von ihm behauptete Versehen
nicht hinreichend substanziiert. Die Vorinstanz hätte nach ihren tatsächlichen
Feststellungen vielmehr ein Versehen als gegeben betrachten müssen und hätte
damit gar keine weitere Substantiierung desselben (bzw. von Umständen, aus
denen auf ein solches geschlossen werden kann) verlangen dürfen. Die Beschwerde
ist auch insoweit gutzuheissen.
3.4.3 Damit ist die von der Vorinstanz offen gelassene Frage zu prüfen, ob die
Beschwerdegegnerin das Versehen des Beschwerdegegners tatsächlich erkannte oder
ob Umstände vorliegen, nach denen die Beschwerdegegnerin das Versehen nach Treu
und Glauben erkennen musste (E. 3.4.1 vorne). Die Tatfrage, ob die
Beschwerdegegnerin das Versehen tatsächlich erkannte, zu beantworten, ist nicht
Aufgabe des Bundesgerichts als Rechtskontrollinstanz. Indes ist vorliegend zu
prüfen, ob nach den von der Vorinstanz festgestellten Umständen anzunehmen ist,
die Beschwerdegegnerin habe das Versehen nach Treu und Glauben erkennen müssen.

In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass C.________, einer der
Unterzeichner der "Bürgschaftsgarantie", nach den übereinstimmenden
Parteibehauptungen im vorinstanzlichen Verfahren sowohl Organ der
Beschwerdegegnerin als auch der Zustellungsempfängerin bzw.
Zustellungsbevollmächtigten X.________ (Europe) AG war. Schon aus diesem Grund
ist ohne weiteres anzunehmen, die Beschwerdegegnerin habe von der
Klageeinleitung beim Friedensrichteramt Thalwil Kenntnis erhalten (vgl. BGE 109
II 338 E. 2a in fine und E. 2b S. 341 f.; Urteil 5C.104/2001 vom 21. August
2001 E. 4c/bb). Dies scheint im vorinstanzlichen Verfahren denn auch nicht
strittig gewesen zu sein. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die
Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren die Auffassung vertrat, dass
sehr wohl klar gewesen sei, dass sie und nicht die X.________ (Europe) AG
Vertragspartnerin des Beschwerdeführers sei, wie auch, dass die Vorinstanz
feststellte, der rechtskundig vertretene Beschwerdeführer habe in der
vorprozessualen Korrespondenz keinen Zweifel daran gelassen, dass er die
Beschwerdegegnerin als ins Recht zu fassende Person betrachte. Wenn der
Beschwerdeführer unter diesen Umständen im Rubrum des Sühnbegehrens bloss die
Zustellungsempfängerin X.________ (Europe) AG, und nicht die als Gegenpartei
anvisierte Beschwerdegegnerin, aufführte, so musste letztere dies ohne weiteres
als Versehen erkennen.
3.4.4 Damit hat die Vorinstanz die Verwirkung des Garantieanspruchs auch zu
Unrecht verneint, weil der Beschwerdeführer im Rubrum des Sühnbegehrens die
X.________ (Europe) AG statt der Beschwerdegegnerin aufführte.

4.
Die Beschwerdegegnerin vertrat im vorinstanzlichen Verfahren weiter den
Standpunkt, die Klage wäre auch abzuweisen gewesen, weil der Beschwerdegegner
nicht bis zum 31. Dezember 2007 erklärt habe, dass er die "Bürgschaftgarantie"
in Anspruch nehmen wolle, wie es im Vertrag vom 20. Dezember 2006 vereinbart
sei. Sie begründete diese Ansicht damit, das Scheiben des Beschwerdeführers vom
21. Dezember 2007 sei ihr nicht vor Ablauf des Jahres 2007 zugegangen. Es sei
rechtlich ohne Relevanz, dass ihr die Post am 22. Dezember 2007 eine
Abholungseinladung für die eingeschriebene Sendung in den Briefkasten gelegt
habe, da der Beschwerdeführer nicht in guten Treuen habe damit rechnen dürfen,
dass die X.________ (Europe) AG der Beschwerdegegnerin das Schreiben zur
Kenntnis bringen würde, da die meisten Betriebe über die Feiertage 2007/2008
geschlossen gewesen seien.

Die Vorinstanz hat diese Auffassung mit eingehender Begründung, auf die hier
verwiesen werden kann, verworfen, wogegen sich die Beschwerdegegnerin im
vorliegenden Verfahren vorsorglich wendet. Sie begnügt sich insoweit allerdings
damit, auf ihrer Ansicht zu beharren, der Beschwerdeführer habe damit rechnen
müssen, dass die Büros der Beschwerdegegnerin bzw. der X.________ (Europe) AG
über die Feiertage im Jahr 2007 geschlossen bleiben würden, bzw. er habe
entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen nicht damit rechnen dürfen, die
Beschwerdegegnerin werde sein Schreiben rechtzeitig, d.h. vor Jahresende
abholen. Sie zeigt indes in keiner Weise auf, inwiefern der Vorinstanz mit
ihren zu einem anderen Schluss führenden Erwägungen eine Rechtsverletzung
vorzuwerfen sein soll. Insoweit ist auf ihre Vorbringen mangels hinreichender
Begründung nicht einzutreten (E. 1.2 vorne).

5.
Zusammenfassend erweisen sich sämtliche von der Beschwerdegegnerin im
vorliegenden Verfahren verfochtenen Standpunkte als unbegründet, soweit auf die
entsprechenden Vorbringen überhaupt eingetreten werden kann, wohingegen die
Beschwerde vollumfänglich gutzuheissen ist, unter Aufhebung des angefochtenen
Urteils. Dem Antrag auf Klagegutheissung ist stattzugeben. So ist die
Verwirkungsfrist nach Art. 510 Abs. 3 OR nach dem Ausgeführten als gewahrt zu
betrachten. Der Beschwerdeführer vertritt in der Beschwerde die Auffassung, es
bestünden unter dieser Prämisse keine Gründe gegen die Leistungspflicht bzw.
die Gutheissung der Klage. Die Beschwerdegegnerin widerspricht dem nur mit dem
(unzutreffenden) Argument, die "Klage" des Beschwerdeführers sei verwirkt,
führt aber keine anderen Gründe an, die gegen eine Klagegutheissung sprächen.
Demnach ist die Sache einzig zur Neuregelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 15. Juni 2010 aufgehoben und die Klage gutgeheissen. Demzufolge wird
die Beschwerdegegnerin verpflichtet, dem Beschwerdeführer den Betrag von EUR
400'000.-- zuzüglich Zinsen von 5% seit 1. Februar 2008, Zug um Zug gegen
Herausgabe der Aktien gemäss Vereinbarung vom 25. September 2003 (3% der
Y.________ AG), zu bezahlen. Ferner wird sie zur Bezahlung der
Friedensrichterkosten von Fr. 710.-- verpflichtet.

2.
Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des
kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 8'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 15. November 2010

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Klett Widmer