Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.499/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_499/2010

Urteil vom 9. November 2010
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Gelzer.

Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Christian Heydecker,
Beschwerdeführerin,

gegen

Y.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt J. Rudolf Ackeret,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Liefervertrag,

Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Juli
2010.
Sachverhalt:

A.
Die Y.________ AG (Käuferin) verpflichtete sich als Subunternehmerin,
Rohrleitungen für Kanalisation und Entwässerung bei der X.________ AG
(Verkäuferin) zu beziehen und zu verlegen. Mit Offerte vom 20. Februar 2007 bot
die Verkäuferin an, das von der Käuferin im einzelnen aufgeführte Material zu
einem Gesamtpreis von Fr. 507'636.70 zuzüglich Mehrwertsteuer an die Baustelle
zu liefern. Die Offerte enthielt den Vermerk: "Instruktion und Mitarbeit auf
Baustelle ca. 5 Arbeitstage Tagespauschale Fr. 1160.--." Nach der Annahme
dieser Offerte durch die Käuferin kam es gemäss der Darstellung der Verkäuferin
aus verschiedenen Gründen zu Bestellungsänderungen.

Da die Käuferin von der Verkäuferin gestellte Rechnungen nicht bezahlte, liess
diese die Käuferin mit Zahlungsbefehl Nr. 111.________ des Betreibungsamtes
Lindau vom 1. April 2008 über Fr. 344'566.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 19.
Januar 2008 betreiben. Die Käuferin erhob Rechtsvorschlag.

B.
Am 18. September 2008 klagte die Verkäuferin (Klägerin) beim Bezirksgericht
Pfäffikon gegen die Käuferin (Beklagte) auf Zahlung von Fr. 344'566.-- nebst 5
% Zins seit 19. Januar 2008 und Fr. 934.-- und auf Aufhebung des
Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. 111.________ des Betreibungsamtes
Lindau.

Mit Beschluss vom 22. September 2008 überwies das Bezirksgericht die Klage an
das Handelsgericht des Kantons Zürich.

Die Klägerin erhöhte mit Eingabe vom 23. Oktober 2008 den geforderten Betrag um
Fr. 100'027.05 und reichte am 8. Dezember 2008 eine verbesserte Klageschrift
ein. Zur Begründung führte sie an, ihr stünden für Lieferungen gemäss Offerte
Fr. 426'562.82 und für solche gemäss Bestellungsänderungen und
Zusatzbestellungen Fr. 172'527.78 jeweils zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer zu. Da
die Beklagte Fr. 200'000.-- bezahlt habe, schulde sie noch Fr. 444'593.05.

Die Beklagte schloss in ihrer Antwort auf Abweisung der Klage. Mit Verfügung
vom 17. August 2009 setzte der Instruktionsrichter der Klägerin Frist zur
Einreichung einer Replik und machte sie darauf aufmerksam, dass jegliche
Behauptungen zu den einzelnen Materialbestellungen sowie zu den konkret darauf
bezogenen Lieferungen fehlten. Ebenso fehlten Angaben zum Hintergrund sowie zum
Umfang von Mehrlieferungen, von behaupteten Fehl- und Doppelbestellungen, von
Rückvergütungen überschüssigen Materials und von Bauverzögerungen. Die
Behauptungen seien in der Rechtsschrift selbst aufzustellen; Verweisungen auf
Beilagen genügten nicht.
Daraufhin reichte die Klägerin am 9. November 2009 eine Replik ein, wogegen die
Beklagte am 19. Februar 2010 duplizierte.

Mit Urteil vom 16. Juli 2010 hiess das Handelsgericht die Klage im Umfang von
Fr. 247'162.06 zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 147'135.01 seit 28. Januar 2008
und auf Fr. 100'027.05 seit 23. Oktober 2008 gut und wies sie im Mehrbetrag ab.
Zudem hob es den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 111.________ des
Betreibungsamtes Lindau im Umfang von Fr. 147'135.01 zuzüglich Zins zu 5 % seit
28. Januar 2008 auf.

C.
Die Klägerin (Beschwerdeführerin) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den
Anträgen, das Urteil des Handelsgerichts vom 16. Juli 2010 aufzuheben und die
Beklagte (Beschwerdegegnerin) zu verpflichten, ihr Fr. 432'801.95 zuzüglich
Zins zu 5 % auf Fr. 332'774.90 seit 19. Januar 2008 und auf Fr. 100'027.05 seit
23. Oktober 2008 zu bezahlen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur
Neubeurteilung zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das
Handelsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.
1.1 Die Beschwerde wurde unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs.
1 BGG) und Form (Art. 42 BGG) von der mit ihren Anträgen unterlegenen Partei
(Art. 76 Abs. 1 BGG) eingereicht. Der gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
erforderliche Streitwert von Fr. 30'000.-- wird erreicht.

1.2 Weiter setzt die Beschwerde in Zivilsachen voraus, dass das angefochtene
Urteil letztinstanzlich ist (Art. 75 Abs. 1 BGG). Gegen das Urteil des
Handelsgerichts hätte der Beschwerdeführer kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an
das Kassationsgericht des Kantons Zürich nach § 281 ZPO/ZH erheben können, was
er unterliess. Das Urteil des Handelsgericht ist daher insoweit nicht kantonal
letztinstanzlich, als es vom Kassationsgericht hätte überprüft werden können.
Dies trifft auf Rügen der Verletzung von Art. 8, 9, 29 oder 30 BV oder von Art.
6 EMRK zu (§ 285 Abs. 2 ZPO/ZH; vgl. dazu BGE 133 III 585 E. 3.2 S. 586 f. mit
Hinweisen). Die Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Urteils ist daher
bezüglich der Rüge der willkürlichen Anwendung kantonalen Rechts (Art. 9 BV)
nicht gegeben, weshalb auf solche Rügen nicht eingetreten werden kann.
Bezüglich der Rüge der Verletzung von Bundeszivilrecht ist das Urteil des
Handelsgerichts dagegen ein letztinstanzlicher Entscheid (vgl. Urteil 4A_398/
2008 vom 18. Dezember 2008, E. 1.2.2). Insoweit ist auf die Beschwerde
einzutreten.

2.
Das Handelsgericht qualifizierte den Vertrag zwischen den Parteien als
Kaufvertrag mit Lieferverpflichtung an die Baustelle mit der Möglichkeit der
Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin gegen Bezahlung einer Tagespauschale
zur Instruktion und Mitarbeit beizuziehen. Dass diese Qualifikation Bundesrecht
verletzten soll, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht
ersichtlich.

3.
3.1 Wie weit die anspruchsbegründenden Tatsachen inhaltlich zu substanziieren
sind, damit sie unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts
subsumiert werden können, bestimmt das materielle Bundesrecht. Die jeweiligen
Anforderungen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der
angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei.
Tatsachenbehauptungen müssen dabei so konkret formuliert sein, dass ein
substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden
kann. Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüssige Vorbringen der
behauptungsbelasteten Partei, kann diese gezwungen sein, die rechtserheblichen
Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar
darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann (BGE 127 III 365 E. 2b
mit Hinweisen). Auf welchem Weg ein subsumptionsfähiger Sachverhalt erlangt
werden soll, bestimmt dagegen das kantonale Prozessrecht, das die Frage regelt,
in welcher Form und bis zu welchem Zeitpunkt die inhaltlich genügenden
Sachvorbringen in das Verfahren einzuführen sind. Kantonales Prozessrecht
entscheidet auch darüber, ob eine Ergänzung der Sachvorbringen aufgrund des
Beweisverfahrens zulässig ist oder ob bereits die vorgängigen Behauptungen so
konkret und detailliert sein müssen, dass das Beweisverfahren allein noch ihrer
Überprüfung dient (BGE 127 III 365 E. 2c; 108 II 337 E. 3; Urteil 4C.351/2000
vom 20. Juli 2001 E. 3c).

3.2 Das Handelsgericht erwog, die Beschwerdeführerin mache unter dem Titel
"zusätzliche Warenbezüge" Fr. 172'527.78 zuzüglich Mehrwertsteuer für
Bestellungsänderungen und Zusatzbestellungen geltend. Da die entsprechenden
Bestellungen von der Beschwerdegegnerin bestritten worden seien, hätte die
Beschwerdeführerin darzulegen gehabt, wer wann bei wem welche Waren zu welchem
Preis bestellt haben soll und wann diese geliefert worden sein sollen. Ohne
solche Angaben könne kein Beweisverfahren durchgeführt und somit die
klägerische Behauptung von Zusatzbestellungen nicht abgeklärt werden. Dasselbe
gelte für die "Rohrhalterungen" für Fr. 10'000.-- und für die behaupteten Fehl-
und Doppelbestellungen. Die Beschwerdeführerin reiche zwar eine Beilage ein, in
welcher sie sämtliche geltend gemachten zusätzlichen Warenbezüge einzeln
aufliste (act. 21/23). Ein Verweis auf Beilagen könne jedoch die
Substanziierung in den Rechtsschriften nicht ersetzen. Zudem fehlten auch auf
dieser Liste die notwendigen konkretisierenden Angaben zu den geltend gemachten
Materialbestellungen, weshalb auch bei Berücksichtigung dieser Liste keine
rechtsgenügliche Substanziierung vorliegen würde.

3.3 Die Beschwerdeführerin rügt, das Handelsgericht habe nicht beachtet, dass
die gemäss der Rechtsprechung des Kassationsgerichts erforderlichen
Voraussetzungen eines zulässigen Verweises auf Akten vorliegend offensichtlich
erfüllt gewesen seien. In der Replik sei spezifisch auf ins Recht gelegte
Lieferscheinkopien verwiesen worden, denen die massgeblichen Bestell-Notizen
bei Telefonbestellungen bzw. die Telefax-Bestellungen angeheftet gewesen sei.
Damit habe einfach und direkt aus den entsprechenden Aktenstücken abgelesen
werden können, was wann und wie bestellt worden sei.

3.4 Auf diese Rüge ist nicht einzutreten, weil die Beschwerdeführerin damit
eine willkürlichen Anwendung kantonalen Rechts rügt und der angefochtene
Entscheid insoweit nicht letztinstanzlich ist (E. 1.2 hiervor).

4.
4.1 Alsdann macht die Beschwerdeführerin geltend, die von ihr ins Recht
gelegten Lieferscheine umfassten das gesamte bestellte und gelieferte Material.
Diese Lieferscheine hätten zur Substanziierung der Lieferung des in der Offerte
enthaltenen Materials genügt und müssten daher auch für die rechtsgenügliche
Substanziierung der Lieferung des ausserhalb der Offerte verkauften Materials
genügen. Die vom Handelsgericht vorgenommene Differenzierung sei daher nicht
nachvollziehbar.

4.2 Die Beschwerdeführerin lässt ausser Acht, dass die Bestellung des in der
Offerte enthaltenen Materials anerkannt und damit diesbezüglich nur noch die
Lieferung zu behaupten war, wogegen bezüglich der in der Offerte nicht
enthaltenen Lieferungen auch die entsprechenden Bestellungen bestritten und
damit zu behaupten waren. Das Handelsgericht hat demnach mit der entsprechenden
Differenzierung kein Bundesrecht verletzt.

5.
5.1 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, das Handelsgericht verkenne
die bundesrechtlichen Anforderungen an die Substanziierung, wenn es Angaben
über die näheren Umstände der Bestellungsänderungen- bzw. der Mehrbestellungen
verlange. Diese Umstände seien ohne Belang, da es irrelevant sei, wieso es zu
diesen Änderungen gekommen sei.

5.2 Soweit das Handelsgericht das Fehlen der notwendigen konkretisierenden
Angaben zu den geltend gemachten zusätzlichen Materialbestellungen feststellte,
bezog es sich darauf, dass es bezüglich des Abschlusses entsprechender
Kaufverträge Angaben darüber verlangte, wer wann bei wem welche Waren zu
welchem Preis bestellt haben soll. Inwiefern das Handelsgericht dabei
Bundeszivilrecht verletzen soll, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist
auch nicht ersichtlich, zumal entgegen ihrer Ansicht die Lieferung und
Entgegennahme einer Ware zum Abschluss eines Kaufvertrages nicht genügt.

6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin dafür kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 9. November 2010

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Klett Gelzer