Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.633/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_633/2010

Urteil vom 23. Mai 2011
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Leemann.

Verfahrensbeteiligte
X.________ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Patrick Troller und Silvan Meier,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (IGE),
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Markeneintragungsgesuch,

Beschwerde gegen das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 15. Oktober 2010.

Sachverhalt:

A.
A.a Am 6. März 2008 ersuchte die X.________ GmbH (Beschwerdeführerin) das
Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE; Beschwerdegegner) um
Eintragung einer dreidimensionalen, von der Beschwerdeführerin als
"Wellenverpackung" bezeichneten Marke für folgende Waren und Dienstleistungen:
Klasse 29: Frische (nicht lebende), gefrorene, gebratene, geräucherte und
konservierte Fische und Fischwaren; Fischerzeugnisse; Fischgerichte;
Krebstiere, Schalentiere, Krustentiere und Weichtiere (nicht lebend) sowie
Erzeugnisse daraus; Fertiggerichte, fertige Teilgerichte und Snacks, in der
Hauptsache bestehend aus vorgenannten Waren; sämtliche vorgenannte Waren in
rohem, gekühltem, tiefgefrorenem aber auch verzehrfertig zubereitetem Zustand.
Klasse 43: Verpflegung von Gästen; Catering.
Das als dreidimensionale Marke angemeldete Zeichen sieht wie folgt aus:

A.b Das IGE wies das Markeneintragungsgesuch mit Verfügung vom 2. September
2009 für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 29 und
43 zurück. Zur Begründung erklärte es, die hinterlegte Verpackungs- bzw.
Darreichungsform unterscheide sich aus Sicht des Durchschnittskonsumenten kaum
von den üblichen Formen. Bei der Transparenz (zur Sichtbarkeit der Ware bei
ungeöffneter Verpackung), der Versiegelung (zur Frischhaltung) oder der
wellenförmigen Wölbung (zur Knickbruchsicherheit und einfachen Handhabung)
handle es sich um rein funktional bedingte Elemente. Ausserdem seien die
Transparenz und die wellenförmige, asymmetrische Wölbung ästhetisch geprägte
Elemente, die einzeln, aber auch im Gesamteindruck sowohl vom
Durchschnittskonsumenten als auch von den Fachkreisen als solche wahrgenommen
würden. Darüber hinaus fehle der angemeldeten Form der individualisierende
Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Produkte. Der hinterlegten Form fehle
daher für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen die erforderliche
konkrete Unterscheidungskraft.

B.
Mit Urteil vom 15. Oktober 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht eine von der
Beschwerdeführerin gegen die Verfügung des IGE vom 2. September 2009 erhobene
Beschwerde ab.

C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem
Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Oktober 2010
sei aufzuheben und das IGE sei anzuweisen, die dreidimensionale Marke gemäss
Markeneintragungsgesuch im schweizerischen Markenregister einzutragen. Im
Weiteren sei die Sache zur Neuverlegung der Kosten des vorinstanzlichen
Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei das angefochtene
Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Sowohl das IGE als auch die Vorinstanz beantragen die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.
1.1 In der vorliegenden Registersache ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2
BGG die Beschwerde in Zivilsachen das zulässige Rechtsmittel. Als Vorinstanz
hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden (Art. 75 Abs. 1 BGG). Der
Entscheid erging nicht im Rahmen des Widerspruchsverfahrens (Art. 73 BGG). Die
Beschwerdeführerin ist mit ihren Begehren vor der Vorinstanz unterlegen und
damit formell zur Beschwerde legitimiert (Art. 76 Abs. 1 lit. a BGG). Da sie
den gewünschten Markenschutz für ihr Zeichen nicht erhalten hat, ist sie auch
materiell beschwert (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG). Der angefochtene Entscheid
schliesst das Verfahren betreffend das Markeneintragungsgesuch ab und stellt
demnach einen Endentscheid dar (Art. 90 BGG). Die Beschwerdefrist von 30 Tagen
(Art. 100 Abs. 1 BGG) wurde eingehalten. Der für die Beschwerde in Zivilsachen
erforderliche Streitwert ist erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG; BGE 133 III
490 E. 3 S. 491 ff.). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.

1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente
noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus
einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde
mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen
(vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254; 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E.
1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der
allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG),
grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel
nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine
erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu
untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE
135 II 384 E. 2.2.1 S. 389; 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen).
Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf
die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und konkret aufzeigt, worin
eine Rechtsverletzung liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift
nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen
hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft
erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S.
245 f.; 121 III 397 E. 2a S. 400; 116 II 745 E. 3 S. 749). Die Begründung hat
ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen und der blosse Verweis auf
Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus
(BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f.; 131 III 384 E. 2.3 S. 387 f.; je mit
Hinweisen). Letzteres verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie hinsichtlich
der Frage der Formenvielfalt im massgebenden Produktbereich auf ihre
Beschwerdeeingabe im vorinstanzlichen Verfahren verweist.

1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für
den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue
Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der
Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).

2.
Die Beschwerdeführerin rügt unter Berufung auf Art. 35 VwVG eine Verletzung der
Begründungspflicht bzw. des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV).

2.1 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie sei unter Verweis auf
drei Bundesgerichtsentscheide vom Erfahrungssatz ausgegangen, das Publikum
nehme konkrete Formen von Waren und Verpackungen in der Regel nicht als Hinweis
auf ein Unternehmen, sondern nur als besondere Gestaltung wahr. Dabei habe die
Vorinstanz nicht überprüft und sachverhaltlich erstellt, aus welchen Gründen
auch Verpackungsformen unter diesen Erfahrungssatz fallen sollen.

2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt
insbesondere, dass das Gericht die Vorbringen des vom Entscheid in seiner
Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der
Entscheidfindung berücksichtigt (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen).
Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Die
Begründung muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat
leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 135 V 65 E. 2.4 S.
72). Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls
sachgerecht angefochten werden kann (BGE 136 V 351 E. 4.2 S. 355; 134 I 83 E.
4.1 S. 88; 133 III 439 E. 3.3 S. 445; je mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten,
dass die von der Beschwerdeführerin angerufene Bestimmung von Art. 35 Abs. 1
VwVG, die ebenfalls eine Begründungspflicht vorsieht, inhaltlich nicht über den
verfassungsrechtlichen Anspruch hinausgeht (vgl. ANDRÉ MOSER UND ANDERE,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, Rz. 3.104).

2.3 Der angefochtene Entscheid verweist in Bezug auf den von der Vorinstanz
angewendeten Erfahrungssatz auf konkrete Erwägungen verschiedener Entscheide
des Bundesgerichts. Er führt zu der von der Beschwerdeführerin verlangten
Differenzierung zwischen Waren- und Verpackungsformen unter Hinweis auf die
Rechtsprechung aus, die Unterscheidungskraft einer Form sei ungeachtet ihrer
Qualifizierung als Waren- oder Verpackungsform anhand des Einzelfalls zu
beurteilen.
Damit lassen sich dem angefochtenen Entscheid die Überlegungen entnehmen, von
denen sich die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Beurteilung der
Unterscheidungskraft der Verpackungsform hat leiten lassen. Die Begründung des
angefochtenen Entscheids verunmöglicht der Beschwerdeführerin dessen
sachgerechte Anfechtung nicht. Ob die vorinstanzliche Erwägung zutrifft,
beschlägt nicht die Frage des rechtlichen Gehörs bzw. der Begründungspflicht,
sondern die Anwendung des Markenschutzgesetzes. Der Vorwurf der
Gehörsverletzung ist unbegründet.

3.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe die angemeldete Form
zu Unrecht mangels konkreter Unterscheidungskraft dem Gemeingut im Sinne von
Art. 2 lit. a MSchG (SR 232.11) zugerechnet.

3.1 Die Vorinstanz erwog, dass Zeichen, denen die erforderliche
Unterscheidungskraft fehle, dem Gemeingut nach Art. 2 lit. a MSchG angehörten
und damit grundsätzlich vom Markenschutz ausgeschlossen seien. Damit eine
Waren- oder Verpackungsform als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts
verstanden werden könne, müsse sich die Form von sämtlichen im beanspruchten
Waren- oder Dienstleistungssegment im Zeitpunkt des Eintragungsentscheids
üblichen Formen auffällig unterscheiden. Dabei sei zu beachten, dass das
Publikum konkrete Formen von Waren oder Verpackungen in der Regel nicht als
Hinweis auf ein Unternehmen, sondern als besondere Gestaltung wahrnehme. Damit
einer konkreten Form ursprüngliche Unterscheidungskraft zukommen könne, müsse
ihre auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugen, was insbesondere bei
grosser Formenvielfalt im beanspruchten Warensegment regelmässig zu verneinen
sei. Dabei sei nicht grundsätzlich zwischen Waren- und Verpackungsformen zu
unterscheiden.
Die Vorinstanz hielt weiter dafür, dass sich das hinterlegte Zeichen allein
durch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Tatsache, dass die
angemeldete Verpackungsform für verschiedene Designpreise nominiert und mit
solchen ausgezeichnet worden sei, noch nicht vom in den beanspruchten Waren-
und Dienstleistungsbereichen üblichen Formenschatz abhebe.
Hinsichtlich der im beanspruchten Warensegment gebräuchlichen Formen stellte
die Vorinstanz unter Hinweis auf entsprechende Abbildungen fest, die
beanspruchten Waren der Klasse 29 würden, soweit ersichtlich, in folgenden
Verpackungsformen angeboten:
- Frische Fische: in rechteckigen Beuteln; in "Aluflex-Beuteln"; in
rechteckigen, mit transparenter Folie überspannten Schalen, welche abgerundete
Ecken aufweisen; vorgenannter Typ von Schalen, bei welchen die transparente
Folie das Verpackungsgut und die Schale eng umschliesst;
- Gefrorene Fische: in rechteckigen Beuteln; in rechteckigen Kartonschachteln;
- Gebratene Fische und Fischgerichte: in rechteckigen Kartonschalen, auf runden
oder rechteckigen Kartontellern (bei Fischimbissbuden oder -restaurants wie
"Nordsee");
- Geräucherte Fische: in flachen, rechteckigen Schalen oder auf Platten, die
mit einer Folie überspannt sind und teilweise eine Kartonumhüllung aufweisen;
- Konservierte Fische: in runden, teilweise gebauchten Einmachgläsern; in
runden, ovalen oder rechteckigen (mit abgerundeten Ecken) Dosen; in
rechteckigen (Dosen enthaltenden) Schachteln; in quadratischen Schachteln, aus
denen an zwei sich gegenüberliegenden Seiten die Rundungen der darin liegenden
Dose hervortreten; in Tuben;
- Fischerzeugnisse: in rechteckigen Beuteln und Schalen;
- Krebstiere, Schalentiere, Krustentiere und Weichtiere: als Frischprodukt in
rechteckigen oder runden Schalen mit festem Deckel oder überspannter Folie; als
Tiefkühlprodukt in rechteckigen Schalen oder Beuteln respektive in rechteckigen
Kartonschachteln;
- Fertiggerichte, fertige Teilgerichte und Snacks mit Fisch und/oder
Meeresfrüchten: in rechteckigen, gedeckten Schalen, Kartonschalen und
-schachteln; viereckige Schalen, wovon zwei sich gegenüberliegende Seiten
gerade, die anderen zwei gebaucht sind.
Die von der Beschwerdeführerin zusätzlich beanspruchten Verpflegungs- und
Cateringdienstleistungen der Klasse 43 würden zudem mittels folgender
Darreichungsformen erbracht: Kartonschachteln; runde, achteckige und
rechteckige (teilweise mit abgerundeten Ecken und gebauchten Seiten) Platten,
Schalen (teilweise mit gewelltem Rand) und Teller, teilweise mit Griffen.
Angesichts dieser Auflistung hielt die Vorinstanz fest, dass in den strittigen
Waren- und Dienstleistungsbereichen die Formenvielfalt relativ gross sei.
Nach Ansicht der Vorinstanz ist die von der Beschwerdeführerin hervorgehobene
Neigung der Seitenflügel auf den massgeblichen Abbildungen des Zeichens nicht
erkennbar, weshalb dieser Umstand bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft
ausser Betracht falle. Die Bodenkrümmung, die in den aufgelisteten
Verpackungsformen nirgends zu Tage trete, sei zwar erkennbar, jedoch in der
Gesamtbetrachtung von untergeordneter Bedeutung, da die angesprochenen
Verkehrskreise die Verpackungen in der Regel von oben sähen. Im Weiteren
qualifizierte die Vorinstanz die asymmetrische Wölbung der Seitenwände als
ästhetisches Element, das Assoziationen mit einer Wellenbewegung oder mit zwei
(gegenverkehrt angeordneten) Fischen wachrufen könne. Abgesehen von der Wölbung
unterschieden sich die Seitenwände indessen nicht von üblichen - nämlich
waagrecht geschnittenen - Seitenwänden rechteckiger Verpackungen; vielmehr
handle es sich dabei lediglich um eine ästhetisch wirkende Variation von bei
Fischverpackungen üblichen Seitenwänden.
Insgesamt betrachtet erscheine die strittige Form als eine im Wesentlichen
rechteckige Verpackung, was für Fischverpackungen üblich sei. Anders als übrige
rechteckige Schalenverpackungen verfüge sie über lediglich zwei Seitenwände.
Die fehlenden beiden Seitenwände würden durch die Krümmung des Bodens
kompensiert, weshalb bei den angesprochenen Verkehrskreisen dennoch insgesamt
der Eindruck einer Schale erweckt werde. Schliesslich entspreche die über die
Seitenwände gespannte Deckfolie dem Erwarteten, zumal Lebensmittel nach den
anwendbaren Lebensmittelvorschriften sauber und geordnet gelagert und so
abgegeben werden müssten, dass sie nicht von gesundheitsgefährdenden Stoffen
oder sonstwie beeinflusst werden könnten. Die von der Beschwerdeführerin
angemeldete "Wellenverpackung" erscheine nur als - ästhetische und attraktive -
Variante einer der gewöhnlichen Formen von Fischverpackungen, denn die
Konsumenten seien sich an Fischverpackungen gewohnt, die eine rechteckige
Schale bildeten, über die eine transparente Folie straff gespannt sei. Die
angemeldete Form werde von den Adressaten daher als naheliegende Verpackungs-
bzw. Darreichungsform, nicht aber als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen
verstanden, weshalb sie dem Gemeingut in Sinne von Art. 2 lit. a MSchG
angehöre.

3.2 Die Beschwerdeführerin rügt die Eintragungspraxis in Bezug auf Formmarken
als zu restriktiv. Sie stellt den Grundsatz in Frage, wonach eine Formmarke nur
unterscheidungskräftig sei, wenn die Markenadressaten die entsprechende Form
als Marke erkennen bzw. verstehen; diese "dogmatische Eintrittshürde" sei zu
hoch angesetzt. Sie widerspricht sodann dem der bisherigen Rechtsprechung
zugrundegelegten Erfahrungssatz, nach dem bei Formmarken die
Unterscheidungskraft mangels Gewöhnung der Abnehmer weniger leicht bejaht
werden könne als bei Wort- oder Bildmarken. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin
sei bei der Frage der Unterscheidungskraft zwischen Waren- und
Verpackungsformen zu differenzieren. Der Schweizer Konsument habe sich
inzwischen daran gewöhnt, dass besonders gestaltete Verpackungsformen als
Hinweis auf einen Hersteller dienten. Im Übrigen stelle der Umstand, dass die
vorliegende "Wellenverpackung" mehrere bedeutende Designpreise gewonnen habe,
ein wesentliches Indiz dafür dar, dass deren Form nicht nur originell sei,
sondern so eigenständig, dass sie auch geeignet sei, in ihrem Gesamteindruck
längerfristig in der Erinnerung haften zu bleiben; damit sei sie geeignet,
herkunftshinweisend zu wirken.
Die Beschwerdeführerin bestreitet die von der Vorinstanz festgestellte
Formenvielfalt; angesichts der aufgelisteten quadratischen, rechteckigen,
runden sowie bauchigen Formen, die sich auf vier oder gar nur zwei Grundformen
zurückführen liessen, könne nicht von einer relativ grossen Formenvielfalt die
Rede sein. Die Vorinstanz habe zudem zu Unrecht allein nach solchen Elementen
gesucht, die "nicht mehr wegen ihrer ästhetischen Attraktivität" vom
Konsumenten erwartet würden und bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft
besonders schön gestaltete Elemente fälschlicherweise ausgeblendet.
Selbst wenn bei Verpackungsformen dieselben Anforderungen an das Erreichen von
Unterscheidungskraft zu stellen wären wie bei Warenformen, sei die
"Wellenverpackung" zweifellos geeignet, das Angebot eines Unternehmens zu
individualisieren und dem Käufer zu ermöglichen, ein einmal geschätztes Produkt
im Marktangebot wiederzufinden.

3.3
3.3.1 Nach der gesetzlichen Definition von Art. 1 Abs. 1 MSchG ist die Marke
ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens
von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Das Gesetz erwähnt zudem
ausdrücklich, dass dreidimensionale Formen als Marken in Betracht fallen (Art.
1 Abs. 2 MSchG).
Das IGE sowie die Vorinstanz stellen zu Recht weder in Frage, dass auch Formen
markenrechtlich geschützt sein können, noch bestreiten sie, dass das
angemeldete Zeichen grundsätzlich nach Art. 1 Abs. 1 MSchG markenfähig ist.
Umstritten ist vielmehr, ob der angemeldeten Form aufgrund fehlender konkreter
Unterscheidungskraft (Art. 2 lit. a MSchG) die Schutzfähigkeit abzusprechen
ist.
3.3.2 Nach Art. 2 lit. a MSchG sind Zeichen, die zum Gemeingut gehören, vom
Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, sie haben sich als Marke für die
Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt, für die sie beansprucht werden. Nicht
schutzfähig sind demnach unter anderem Zeichen, denen in Bezug auf die konkret
beanspruchten Produkte die Unterscheidungskraft fehlt, indem sie weder von
Anfang an (originär) auf ein bestimmtes - wenn auch dem Publikum nicht
unbedingt namentlich bekanntes - Unternehmen hinweisen, noch (derivativ)
infolge ihrer Durchsetzung im Verkehr.
Ob die massgebenden Adressaten ein Zeichen für die beanspruchten Produkte als
Hinweis auf ein Unternehmen wahrnehmen, ist vor dem Hintergrund der gesamten
Umstände zu beurteilen (BGE 134 III 547 E. 2.3 S. 551). Die erforderliche
Unterscheidungskraft einer Marke hat ein Zeichen nur, wenn es sich derart in
der Erinnerung einprägt, dass der Adressat die damit gekennzeichneten Produkte
eines bestimmten Unternehmens in der Fülle des Angebots jederzeit wieder finden
kann (BGE 134 III 547 E. 2.3 S. 551; 133 III 342 E. 4 S. 346; 122 III 382 E. 1
S. 383 f.). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich als Rechtsfrage frei, wie der
massgebende Adressatenkreis für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen
abzugrenzen ist und - bei Gütern des allgemeinen Bedarfs - wie die Adressaten
aufgrund der erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen wahrnehmen (BGE 134 III 547
E. 2.3 S. 551; 133 III 342 E. 4 S. 347).
Abgesehen davon, dass die - vorliegend nicht zur Diskussion stehenden - für
Formen besonders formulierten absoluten Ausschlussgründe nach Art. 2 lit. b
MSchG zu beachten sind, ist die Schutzfähigkeit von Waren- und
Verpackungsformen insoweit nach denselben Kriterien zu beurteilen wie diejenige
anderer Markenarten (vgl. BGE 131 III 121 E. 2 S. 124; MICHAEL NOTH, in: Noth
und andere [Hrsg.], Markenschutzgesetz, 2009, N. 21 zu Art. 2 lit. b MSchG;
MAGDA STREULI-YOUSSEF, Zur Schutzfähigkeit von Formmarken, sic! 11/2002 S.
797).
3.3.3 Die Form einer Ware identifiziert in erster Linie die Ware selbst und
nicht deren betriebliche Herkunft. Damit eine Warenform als Herkunftshinweis im
Sinne des Markenrechts verstanden wird, muss sie sich von sämtlichen im
beanspruchten Warensegment im Zeitpunkt des Entscheids über die
Markeneintragung üblichen Formen auffällig unterscheiden (BGE 134 III 547 E.
2.3.4 S. 553; 133 III 342 E. 3.3 S. 346 mit Hinweisen). Dabei ist nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu beachten, dass Warenformen primär anderen
Funktionen als dem Hinweis auf eine betriebliche Herkunft dienen. Entsprechend
nimmt das Publikum konkrete Formen von Waren in der Regel nicht als Hinweis auf
ein Unternehmen, sondern lediglich als besondere Gestaltung wahr. Damit eine
Warenform originär unterscheidungskräftig ist, reicht es nicht aus, dass sie
sich lediglich nach ihrer gefälligen Gestaltung unterscheidet; vielmehr muss
ihre auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugen, was nach der Praxis
des Bundesgerichts insbesondere bei grosser Formenvielfalt im beanspruchten
Warensegment regelmässig zu verneinen ist, sofern sich die als Marke
beanspruchte dreidimensionale Form nicht deutlich von den üblicherweise
verwendeten Formen abhebt (dazu BGE 134 III 547 E. 2.3.4 S. 553 mit Hinweis auf
die Rechtsprechung des EuGH).
Die Beschwerdeführerin wirft zu Recht die Frage auf, ob diese Grundsätze
gleichermassen für Verpackungsformen gelten oder ob hinsichtlich der
Unterscheidungskraft von Verpackungsformen Besonderheiten zu beachten sind.
3.3.4 Eine Verpackung kann aufgrund der Natur des Produkts unabdingbar sein
(wie etwa bei Flüssigkeiten, Granulaten oder Pulver). Zahlreiche Lebensmittel
(nicht zuletzt leicht verderbliche Produkte wie z.B. Fleisch oder Fisch) werden
aus (lebensmittelhygienischen) Gründen, die unmittelbar mit der Art der Ware
selbst zusammenhängen, üblicherweise verpackt angeboten. Die Verpackung dient
dabei zunächst einem - durch die Ware bedingten - naheliegenden Zweck. Wie eine
Warenform wird die Form einer solchen Verpackung vom Publikum daher nicht
notwendigerweise in gleicher Weise wahrgenommen wie ein Wort- oder Bildzeichen,
das vom Erscheinungsbild der Ware bzw. deren Verpackung unabhängig ist (vgl.
dazu die ständige Rechtsprechung des EuGH: Urteile vom 7. Oktober 2004 C-136/02
P Mag Instrument, Slg. 2004 I-9165 Randnr. 30; vom 29. April 2004 C-468/01 P
Procter & Gamble, Slg. 2004 I-5145 Randnr. 36; vom 12. Februar 2004 C-218/01
Henkel, Slg. 2004 I-1737 Randnr. 52; vom 12. Januar 2006 C-173/04 P Deutsche
SiSi-Werke, Slg. 2006 I-568 Randnr. 28; vom 22. Juni 2006 C-25/05 P Storck,
Slg. 2006 I-5739 Randnr. 27; vom 25. Oktober 2007 C-238/06 Develey, Slg. 2007
I-9379 Randnr. 80; vgl. auch PAUL STRÖBELE, in: Ströbele/Hacker [Hrsg.],
Markengesetz, 9. Aufl., Köln 2009, § 8 Rz. 181; WILLIAM CORNISH UND ANDERE,
Intellectual Property, 7. Aufl. 2010, Rz. 18.41 f.). Dabei ist zu beachten,
dass Verpackungen in der Regel der Ware angepasst werden, die sie enthalten, so
dass die Verpackung der Beschaffenheit der Ware selbst zugerechnet wird. Dies
gilt nach der massgebenden Wahrnehmung der Endverbraucher gemeinhin selbst
dann, wenn die verpackten Waren eine eigene, von der Verpackung unabhängige
Form aufweisen (BGE 133 III 342 E. 4.1 S. 347 mit Hinweisen).
Wie einer Ware kann auch einer Verpackungsform nicht von vornherein jegliche
(originäre) Unterscheidungskraft abgesprochen werden (CHRISTOPH WILLI,
Kommentar zum schweizerischen Markenschutzgesetz, 2002, N. 122 zu Art. 2 MSchG;
vgl. demgegenüber das von der Beschwerdeführerin erwähnte Urteil Wal-Mart
Stores v. Samara Brothers des US Supreme Court vom 22. März 2000, in: 525 U.S.
205 [2000], wonach Warengestaltungen nicht originiär unterscheidungskräftig
sind, sondern nur unter der Voraussetzung der Verkehrsdurchsetzung
markenrechtlichen Schutz erlangen können). Wie andere Arten von Zeichen, die
markenrechtlichen Schutz beanspruchen, genügt auch eine Verpackungsform jedoch
nur dann der Schutzvoraussetzung der ursprünglichen Unterscheidungskraft, wenn
die blosse Form der Verpackung unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche
Herkunft der beanspruchten Produkte wahrgenommen werden kann (BGE 131 III 121
E. 2 S. 123; vgl. ANNETTE KUR, Was macht ein Zeichen zur Marke?, MarkenR 1/2000
S. 5; MARKUS INEICHEN, Die Formmarke im Lichte der absoluten Ausschlussgründe
nach dem schweizerischen Markenschutzgesetz, GRUR Int 3/2003 S. 195).
Die Anwendung dieser Kriterien auf Marken, die in der Form einer Verpackung
bestehen, bedeutet nicht eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu anderen
Markenkategorien, vielmehr ist die Anwendung derselben Kriterien
markenrechtlich geboten (INEICHEN, a.a.O., S. 200; vgl. auch STRÖBELE, a.a.O.,
§ 8 Rz. 180; Urteile Develey, Randnr. 80; Deutsche SiSi-Werke, Randnr. 27; Mag
Instrument, Randnr. 30). Dies verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie bei
Formmarken geringere Anforderungen an die originäre Unterscheidungskraft
angewendet wissen will. Ausserdem setzt sie sich damit in Widerspruch zu
weiteren Ausführungen ihrer Beschwerdebegründung, in denen sie selbst die
Massgeblichkeit gleicher Anforderungen betont. Den Unterschieden zwischen
Waren- und Verpackungsformen ist nicht auf systematischer Ebene, sondern bei
der Beurteilung des konkreten Einzelfalls Rechnung zu tragen (EUGEN MARBACH,
Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR],
Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 495).
3.3.5 Damit die Verpackungsform von Waren, die üblicherweise verpackt angeboten
werden, als Marke schutzfähig ist, muss sie vom Durchschnittsabnehmer als
Kennzeichen für Produkte aus einem bestimmten Unternehmen erkannt und diesem
zugerechnet werden können (vgl. STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 797; Urteile
Henkel, Randnr. 53; SiSi-Werke, Randnr. 30; Develey, Randnr. 79). Mit Blick auf
die Hauptfunktion der Marke ist auch ein solches Zeichen nur dann
unterscheidungskräftig, wenn es den massgeblichen Verkehrskreisen ermöglicht,
die Produkte nach ihrer Herkunft - und nicht etwa lediglich nach ihrer
gefälligen Gestaltung - zu unterscheiden (INEICHEN, a.a.O., S. 199).
Mit der Beschwerdeführerin ist zwar davon auszugehen, dass Verpackungen von
Verbrauchsgütern als Marketingmittel eine wichtige Rolle spielen und in der
Gesamtheit ihrer verschiedenen Gestaltungselemente (grafische Gestaltung,
Farben, Beschriftung, Material usw.) vom Konsumenten unter Umständen als
Herkunftshinweis erkannt werden können (in diese Richtung auch das von der
Beschwerdeführerin ins Feld geführte Urteil Wal-Mart Stores v. Samara Brothers
des US Supreme Court, a.a.O., S. 209, 212, das sich entgegen dem, was die
Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, nicht unmittelbar auf dreidimensionale
Verpackungsformen bezieht, sondern allgemein auf Ausstattungen ["trade dress"];
vgl. zum wettbewerbsrechtlichen Schutz der Ausstattung in Form einer Verpackung
etwa BGE 135 III 446 E. 6.3 S. 451 ff.). Daraus lässt sich jedoch nicht ohne
Weiteres schliessen, der Durchschnittsabnehmer erkenne einen entsprechenden
Hinweis bereits anhand der blossen Form. Fehlen grafische oder Wortelemente,
schliesst der Durchschnittsverbraucher allein aus der Form der Verpackung
gewöhnlich nicht unmittelbar auf die Herkunft der Waren (vgl. Urteile Mag
Instrument, Randnr. 30; Procter & Gamble, Randnr. 36; Henkel, Randnr. 52;
Deutsche SiSi-Werke, Randnr. 28; Storck, Randnr. 27; Develey, Randnr. 80;
INEICHEN, a.a.O., S. 199; KUR, a.a.O., S. 6; CORNISH UND ANDERE, a.a.O., Rz.
18.41 f.).
Es mag zwar zutreffen, dass die Wahrnehmung des Publikums in dieser Hinsicht im
Wandel begriffen ist. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht kann
jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Schweizer
Durchschnittskonsument inzwischen ganz allgemein daran gewöhnt habe, in
Verpackungsformen ein herkunftshinweisendes Zeichen zu erkennen. Dies -
entgegen dem, was die Beschwerdeführerin vorbringt - ganz im Gegensatz etwa zu
Wortzeichen, in denen der Konsument in der Regel auch dann ohne Weiteres eine
Wortmarke zu erblicken vermag, wenn es sich (wie etwa bei Marken für
Medikamente) um umständliche und nicht leicht aus dem Gedächtnis abrufbare
Wortkreationen handelt.
In bestimmten Produktsegmenten, in denen der Konsument den Formgebungen eine
besondere Aufmerksamkeit widmet, weil regelmässig auch die Form als
Unternehmenshinweis beworben wird (wie etwa bei Parfümflacons), mag dieser
Prozess eingesetzt haben bzw. bereits fortgeschritten sein (INEICHEN, a.a.O.,
S. 199 f.; KUR, a.a.O., S. 6; vgl. auch NOTH, a.a.O., N. 74 und 81 zu Art. 2
lit. b MSchG; MARKUS WANG, Die schutzfähige Formgebung, 1998, S. 348; WILLI,
a.a.O., N. 127 zu Art. 2 MSchG, wonach für die Orientierung der Konsumenten die
Formgebung bei Trend- und Statuswaren von besonderer Bedeutung ist). Für die
überwiegende Anzahl der in mehr oder weniger variationsreicher Abwandlung
einiger Grundformen auftretenden Gestaltungen von Warenverpackungen des
Massenkonsums dürfte es jedoch auch im heutigen Zeitpunkt dabei bleiben, dass
ihnen eher selten unmittelbare Unterscheidungskraft zukommt. Entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerin liegt darin jedoch keine Benachteiligung von
Formmarken. Vielmehr folgt dies aus dem Umstand, dass Produkt- und
Verpackungsformen in den Augen des Publikums normalerweise lediglich auf die
ästhetische und funktionale Beschaffenheit der Verpackung hindeuten, nicht
jedoch auf ihre betriebliche Herkunft (vgl. KUR, a.a.O., S. 6; INEICHEN,
a.a.O., S. 200). Nicht ein strengerer Massstab an die Unterscheidungskraft von
Formmarken, sondern das folgerichtige Abstellen auf die Wahrnehmung des
Durchschnittskonsumenten führt zu diesem Ergebnis (INEICHEN, a.a.O., S. 6).
Damit die Form der Verpackung für sich allein als Herkunftshinweis im Sinne des
Markenrechts verstanden werden kann, muss sie sich demnach von sämtlichen im
beanspruchten Segment im Zeitpunkt des Entscheids über die Eintragung im
Markenregister üblichen Formen auffällig unterscheiden. Besteht im
beanspruchten Warensegment eine grosse Formenvielfalt, taugt die auffällige
Eigenart der Verpackungsform regelmässig nicht als Herkunftshinweis, sondern
wird lediglich als besondere Gestaltung wahrgenommen, sofern sie sich nicht
erheblich vom Gewohnten abhebt. Bei einer Vielzahl bekannter Formen, die zum
Vergleich heranzuziehen sind, ist es daher schwieriger, eine nicht banale Form
zu gestalten, die derart vom Gewohnten und Erwarteten abweicht, dass sie als
Herkunftshinweis wahrgenommen wird (vgl. BGE 134 III 547 E. 2.3.4 S. 553). Die
Vorinstanz hat zur Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Form
daher zutreffend darauf abgestellt, inwieweit sich diese von den im
beanspruchten Produktsegment vorhandenen Verpackungsformen unterscheidet (vgl.
BGE 133 III 342 E. 3.3 S. 346 mit Hinweisen).
3.3.6 Bei den von der Beschwerdeführerin beanspruchten Waren der Klasse 29
handelt es sich um Konsumgüter des alltäglichen Bedarfs, die sich regelmässig
an die Endverbraucher in der Schweiz richten, an deren Aufmerksamkeit keine
übertriebene Anforderungen gestellt werden dürfen (BGE 134 III 547 E. 2.3.3 S.
552; 133 III 342 E. 4.1 S. 347).
Die Verpackung erfüllt bei den von der Beschwerdeführerin beanspruchten
Lebensmitteln zunächst eine naheliegende praktische (insbesondere
lebensmittelhygienische) Funktion. Die Formgebung der Verpackung steht für den
Durchschnittskonsumenten von Fischen und Meeresfrüchten kaum im Vordergrund,
und es sind keine Hinweise darauf ersichtlich, dass in diesem Bereich die
Verpackungsform regelmässig als Unternehmenshinweis beworben würde. Auch die
Beschwerdeführerin zeigt im Übrigen nicht konkret auf, inwiefern der
Durchschnittsabnehmer dieser Waren hinsichtlich der blossen Verpackungsform
besonders sensibilisiert sein soll.
Die von der Vorinstanz im massgebenden Produktbereich festgestellte
Formenvielfalt erscheint zwar nicht besonders ausgeprägt. Dennoch listet der
angefochtene Entscheid einige verschiedenartige Verpackungsformen auf (vorn E.
3.1), mit denen die angemeldete "Wellenverpackung" im Hinblick auf die geltend
gemachte Unterscheidungskraft zu vergleichen ist.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin überrasche die angemeldete Verpackungsform
aufgrund ihrer marktuntypischen Merkmale "Transparenz der Materialien,
gegenläufige Wellenbewegung der nach innen geneigten Seitenflügel, wie ein
Wellental gespannte Folie, gekrümmter stabiler Boden". Sie weist zutreffend
darauf hin, dass die beanspruchte Formmarke aufgrund der beim IGE eingereichten
Abbildung zu beurteilen ist (BGE 120 II 307 E. 3a S. 310). Wie bereits die
Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist die von der Beschwerdeführerin
hervorgehobene Neigung der Seitenwände nach innen auf der massgebenden
Abbildung nicht erkennbar, weshalb sie bei der Beurteilung der
Unterscheidungskraft zu Recht ausser Betracht blieb. Das geltend gemachte
Merkmal der Transparenz bezweckt bei Fischen, Meeresfrüchten und ähnlichen
Waren deren Sichtbarkeit bei ungeöffneter Verpackung. Sie ist funktional
bedingt und scheint bei verschiedenen im angefochtenen Entscheid erwähnten
Verpackungen auf. Die transparente Abdeckung ist im beanspruchten Warenbereich
geradezu typisch und prägt den Gesamteindruck massgebend mit. Für den
Durchschnittskonsumenten entspricht sie dem Gewohnten, wird von ihm erwartet
und identifiziert den Gegenstand auf Anhieb als Verpackung solcher Waren. Daran
ändert auch die Wölbung der transparenten Oberfläche nichts, die sich aus der
gegenläufigen Anordnung der (ansonsten identischen) Seitenwände ergibt, zumal
die von der Beschwerdeführerin als Wellental bezeichnete Verformung aufgrund
der durchsichtigen Beschaffenheit der Oberseite kaum als nachdrückliches
Formelement wahrnehmbar ist.
Die beanspruchte Form unterscheidet sich von den anderen im massgebenden
Produktbereich üblichen Verpackungsformen somit lediglich durch die
asymmetrische Anordnung der gewölbten Seitenwände sowie die leichte
Bodenkrümmung. Letztere vermag den Gesamteindruck der Form nicht zu prägen. Sie
ist lediglich in einer bestimmten Seitenansicht deutlich erkennbar, die für den
Durchschnittskonsumenten von - dank der durchsichtigen Verpackungsoberseite
sichtbaren - Fischen, Meeresfrüchten, Krustentieren und ähnlichen Waren von
untergeordneter Bedeutung ist. In der ersten Abbildung der Verpackungsform im
Eintragungsgesuch ist die Krümmung des Verpackungsbodens lediglich (durch die
transparente Oberfläche hindurch) auf der Innenseite erkennbar und hinterlässt
damit beim Publikum keinen konkret fassbaren Eindruck. Wie die gegenläufige
Wölbung der Seitenwände wird sie als ästhetisches Element wahrgenommen. Auch
wenn die Seitenwände Assoziationen mit einer Wellenbewegung bzw. mit zwei
(gegenverkehrt angeordneten) Fischen wachrufen sollte, so bringt der Konsument
diese Formelemente mit der verpackten Ware in Verbindung und vermag darin
keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft zu erkennen.
Obwohl nicht auszuschliessen ist, dass im Einzelfall auch ein ästhetisches
Stilelement als betrieblicher Herkunftshinweis erkannt wird, so erschöpfen sich
die aufgeführten Merkmale im zu beurteilenden Fall darin, der Verpackung eine
besonders attraktive Gestaltung zu verleihen (vgl. NOTH, a.a.O., N. 75 zu Art.
2 lit. b MSchG). Mit ihrem Vorbringen, die fragliche "Wellenverpackung" habe
mehrere bedeutende Designpreise gewonnen, was sie als wesentliches Indiz für
die Unterscheidungskraft gewertet wissen will, verkennt die Beschwerdeführerin
die unterschiedlichen Schutzvoraussetzungen im Marken- und Designrecht (dazu
BGE 134 III 547 E. 2.3.1 S. 551; vgl. auch INEICHEN, a.a.O., S. 201). Der
Vorinstanz ist daher keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie diesem
Umstand keine entscheidende Bedeutung beigemessen hat.
3.3.7 Im Gesamteindruck wird die angemeldete Verpackungsform vom
durchschnittlich aufmerksamen Endverbraucher als ansprechend gestaltete
Fischverpackung wahrgenommen. Sie hebt sich von den für die beanspruchten Waren
der Klasse 29 üblichen Verpackungen nicht in einer Weise ab, dass sie in
Alleinstellung (ohne Wort- oder Bildelemente) als Hinweis auf ein bestimmtes
Unternehmen wahrgenommen würde. Dabei kann offenbleiben, ob sich die erwähnten
Überlegungen ohne Weiteres auf die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 43
übertragen lassen, zumal die Beschwerdeführerin auf den Gemeingutcharakter der
angemeldeten Form in Bezug auf diese Dienstleistungen nicht eigens eingeht und
die Beschwerde den gesetzlichen Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 2 BGG)
in dieser Hinsicht nicht genügt.
Der Vorinstanz ist keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie die
angemeldete Verpackungsform mangels originärer Unterscheidungskraft dem
Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG zugerechnet hat. Da eine
Verkehrsdurchsetzung nicht geltend gemacht wurde, hat die Vorinstanz der
angemeldeten Form die Eintragung in das Markenregister daher zu Recht versagt.

4.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind bei diesem Verfahrensausgang
der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen
werden keine zugesprochen (Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II,
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 23. Mai 2011

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Klett

Der Gerichtsschreiber: Leemann