Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.636/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_636/2010

Urteil vom 11. April 2011
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Hurni.

Verfahrensbeteiligte
Eidg. Amt für das Handelsregister,
Beschwerdeführer,

gegen

Handelsregisteramt des Kantons Zürich,
Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich.

Erbengemeinschaft B.________, bestehend aus:
1. C.________,
2. D.________,
weitere Beteiligte.

Gegenstand
Zuständigkeit,

Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4.
Kammer, vom 27. Oktober 2010.
Sachverhalt:

A.
Am 20. Oktober 2009 erliess die Direktion der Justiz und des Inneren des
Kantons Zürich eine Weisung an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, in
der sie sich zu Art. 165 Abs. 2 der auf 1. Januar 2008 in Kraft getretenen
Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 äusserte. Gemäss dieser
Bestimmung haben die Kantone ein oberes kantonales Gericht zu bezeichnen, das
als einzige Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen der
Handelsregisterämter behandelt. Dazu blieb den Kantonen bis am 31. Dezember
2009 Zeit (Art. 181 HRegV).
Nach Auffassung der Justizdirektion ist die in Art. 165 Abs. 2 HRegV
vorgesehene Regelung "gesetzes- und verfassungswidrig" und im Kanton Zürich
"folglich nicht umzusetzen". Gegen Verfügungen des Handelsregisteramts Zürich
stehe daher auch ab 1. Januar 2010 wie bis anhin der Rekurs an die
Justizdirektion offen, worauf in den Rechtsmittelbelehrungen des
Handelsregisteramts Zürich hinzuweisen sei.
Mit Schreiben vom 2. Dezember 2009 ersuchte das Bundesamt für Justiz den
Vorsteher der Justizdirektion darum, es an sämtlichen Rekursverfahren zu
beteiligen, in denen die Justizdirektion nach dem 1. Januar 2010 über
Verfügungen des Handelsregisteramts Zürich befindet.

B.
Am 3. Juli 1975 verfügte das Handelsregisteramt Zürich, dass die
Einzelunternehmung "B.________, Inh. E.________" in das Handelsregister
einzutragen sei, und nahm am Tag darauf den Eintrag in das Tagesregister vor.
Mit Rekurs vom 2. Juli 2010 gelangten die Erben von B.________, C.________ und
D.________, an die Justizdirektion des Kantons Zürich mit dem Antrag, der
Eintrag der genannten Einzelunternehmung im Handelsregister sei zu löschen. Zur
Begründung führten sie aus, dass der Eintrag irreführend sei, da E.________
nicht der legitime Nachfolger von B.________ sei, wie dies der Eintrag
vortäusche. E.________ habe das Einzelunternehmen nicht rechtmässig erworben
und weitergeführt. Deshalb sei dieses im Handelsregister zu löschen.

Mit Verfügung vom 5. Juli 2010 trat die Justizdirektion auf den Rekurs nicht
ein und auferlegte C.________ und D.________ die Verfahrenskosten. In der
Begründung führte die Justizdirektion zwar aus, dass sie zur Behandlung von
Beschwerden gegen Verfügungen des Handelsregisteramts Zürich zuständig sei.
Nach Art. 165 Abs. 3 HRegV seien aber lediglich Personen und Rechtseinheiten
beschwerdeberechtigt, deren Anmeldung abgewiesen wurde (lit. a) oder die von
einer Eintragung von Amtes wegen unmittelbar berührt sind (lit. b). Diese
Erfordernisse träfen auf die Rekurrenten nicht zu, denn diese seien weder
Inhaber des fraglichen Einzelunternehmens noch durch die Verfügung des
Handelsregisteramts sonstwie berührt. Auf den Rekurs könne daher mangels
Legitimation der Rekurrenten nicht eingetreten werden.
Diese Verfügung wurde dem Bundesamt für Justiz am 27. Juli 2010 zugestellt,
ohne dass dieses vorher am Verfahren beteiligt worden wäre.

C.
C.a Noch am gleichen Tag erhob das Bundesamt für Justiz Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, es sei die Verfügung der
Justizdirektion aufzuheben und vom Verwaltungsgericht selbst in der Sache zu
entscheiden, eventualiter sei die Angelegenheit zum Erlass einer anfechtbaren
Verfügung an das Handelsregisteramt Zürich zurückzuweisen.
Zur Begründung führte das Bundesamt für Justiz aus, die Justizdirektion des
Kantons Zürich sei aufgrund von Art. 165 Abs. 2 HRegV nicht zur Behandlung des
Rekurses zuständig. Deren Verfügung sei deshalb aufzuheben, sofern sie sich
nicht bereits als nichtig erweise. Die Justizdirektion habe zudem gegen § 5
Abs. 2 des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)
verstossen, wonach Eingaben an eine unzuständige Verwaltungsbehörde von Amtes
wegen an die zuständige Verwaltungsbehörde weiterzuleiten sind. Schliesslich
liege ohnehin kein taugliches Anfechtungsobjekt für einen Rechtsmittelentscheid
vor, denn aus Art. 165 Abs. 3 lit. a HRegV ergebe sich, dass gegen vollzogene
Eintragungen, die auf einer korrekten Anmeldung beruhten, nicht Beschwerde
geführt werden könne. Die Eintragung des Einzelunternehmens sei daher kein
taugliches Anfechtungsobjekt für eine Beschwerde.

C.________ und D.________ ergriffen gegen die Verfügung der Justizdirektion vom
5. Juli 2010 kein Rechtsmittel.
C.b Mit Entscheid vom 27. Oktober 2010 wies das Verwaltungsgericht die
Beschwerde des Bundesamts für Justiz ab, soweit es darauf eintrat. Es kam zum
Schluss, dass Art. 165 Abs. 2 HRegV nicht auf die Delegationsnorm von Art. 929
Abs. 1 OR abgestützt werden könne und für die rechtsanwendenden Behörden
folglich nicht massgebend sei. Die Justizdirektion habe daher zu Recht ihre
Zuständigkeit zur Behandlung des Rekurses bejaht. Als zuständige
Rechtsmittelinstanz habe sie den Rekurs von C.________ und D.________ nicht an
das Verwaltungsgericht weiterleiten müssen. Ob der Eintrag der
Einzelunternehmung "B.________, Inh. E.________" ein taugliches
Anfechtungsobjekt bilde, könne dahingestellt bleiben, da C.________ und
D.________ jedenfalls gestützt auf Art. 165 Abs. 3 HRegV nicht zur Erhebung
einer Beschwerde legitimiert seien. Der Nichteintretensentscheid der
Justizdirektion erweise sich als korrekt.

D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt das Eidgenössische Amt für das
Handelsregister (EHRA) dem Bundesgericht, es sei der Entscheid des
Verwaltungsgerichts aufzuheben und das Verwaltungsgericht sei anzuweisen, als
einzige kantonale Beschwerdeinstanz in der Sache zu entscheiden oder die Sache
dem zuständigen oberen kantonalen Gericht zu überweisen.
Die Justizdirektion des Kantons Zürich schliesst in ihrer Vernehmlassung auf
Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz, das Handelsregisteramt Zürich,
C.________ und D.________ liessen sich nicht vernehmen.

Erwägungen:

1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (BGE 135 III 329 E. 1 S. 331 mit Hinweisen).

1.1 In der vorliegenden Registersache ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2
BGG die Beschwerde in Zivilsachen das zulässige Rechtsmittel. Als Vorinstanz
hat ein oberes Gericht im Kanton letztinstanzlich entschieden (Art. 75 BGG).
Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren betreffend die Löschung
eines Einzelunternehmens im Handelsregister ab und ist demnach als Endentscheid
zu qualifizieren (Art. 90 BGG). Entgegen den gesetzlichen Vorschriften (Art.
112 Abs. 1 lit. d BGG) finden sich im angefochtenen Urteil keine Angaben zum
Streitwert. Mit Blick auf die wirtschaftlichen Auswirkungen der Löschung eines
Einzelunternehmens im Handelsregister kann vorliegend ohne gegenteilige
Anhaltspunkte jedoch davon ausgegangen werden, dass der Streitwert Fr.
30'000.-- übersteigt (Art. 51 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdefrist von 30 Tagen
(Art. 100 Abs. 1 BGG) wurde eingehalten.
1.2
1.2.1 Nach Art. 76 Abs. 2 BGG steht das Beschwerderecht gegen Entscheide
namentlich in Handelsregistersachen (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG) auch
der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es
vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene
Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabengebiet verletzen kann. Das
Beschwerderecht der Bundesbehörden ist abstrakter Natur. Es dient dazu, den
Vollzug des Bundesrechts in den Kantonen und in der Bundesverwaltung zu
überwachen und dessen richtige und einheitliche Anwendung - wenn nötig
letztinstanzlich durch das Bundesgericht - sicherzustellen (BGE 135 II 338 E.
1.2.1 S. 341). Das Beschwerderecht der Bundesbehörden setzt kein darüber
hinausgehendes spezifisches schutzwürdiges (öffentliches) Interesse voraus.
Immerhin muss ein mit Blick auf die einheitliche Anwendung des Bundesrechts in
vergleichbaren Fällen zureichendes Interesse an der Beurteilung der
aufgeworfenen Probleme bestehen. Dies ist praxisgemäss insbesondere dann der
Fall, wenn dem Gericht eine neue Rechtsfrage unterbreitet wird oder eine
konkret drohende und nicht anders abwendbare bundesrechtswidrige Entwicklung in
der kantonalen Praxis verhindert werden soll (BGE 135 II 338 E. 1.2.1 S. 342;
134 II 201 E. 1.1 mit Hinweisen).
1.2.2 Mit der vorliegenden Beschwerde wird gerügt, die Vorinstanz habe Art. 165
Abs. 2 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411)
zu Unrecht nicht angewandt und damit die Zuständigkeit der Justizdirektion des
Kantons Zürich zur Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen des
Handelsregisteramts Zürich bundesrechtswidrig bejaht. Die Vorbereitung der
Handelsregisterverordnung und die Mitwirkung bei deren Vollzug gehört gemäss
Art. 7 Abs. 1 lit. b der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das
Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1) zum
Aufgabenbereich des Bundesamts für Justiz. Dieses führt dazu das Eidgenössische
Amt für das Handelsregister (Art. 8 Abs. 1 lit. c OV-EJPD), welches in die
Organisation des Bundesamts für Justiz eingegliedert ist (vgl. Organigramm des
BJ vom 1. Januar 2010; http://www.bj.admin.ch/content/dam/data/bj/
organigramm-d.pdf). Nach Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV ist das Eidgenössische Amt
für das Handelsregister (EHRA) im Bundesamt für Justiz zur selbständigen
Beschwerdeführung an das Bundesgericht gegen Entscheide des
Bundesverwaltungsgerichts und der kantonalen Gerichte ermächtigt. Gemäss dem
Begleitbericht zur Totalrevision der Handelsregisterverordnung,
Vernehmlassungsentwurf vom 28. März 2008 (www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/
1399/Bericht.pdf), S. 8 soll mit dieser Regelung die Befugnis zur
Beschwerdeführung gegen Entscheide der kantonalen Gerichte in
Handelsregistersachen "direkt dem EHRA" übertragen werden. Auf die vom
Vorsteher des EHRA und dessen Vorgesetzten unterzeichnete Beschwerde ist damit
einzutreten.

2.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Art. 165 Abs. 2 i.V.m. Art. 181
HRegV verletzt, indem sie die Justizdirektion zur Behandlung des Rekurses von
C.________ und D.________ für zuständig erachtete. Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz hätte die Justizdirektion nicht über die Eingabe von C.________ und
D.________ entscheiden dürfen, sondern diese an das zuständige obere kantonale
Gericht (vermutlich das Verwaltungsgericht) weiterleiten müssen.
2.1
2.1.1 Im Rahmen der Teilrevision des Obligationenrechts, welche am 1. Januar
2008 in Kraft getreten ist (Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 [GmbH-Recht
sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und
Firmenrecht], AS 2007 4791) wurden auch die Bestimmungen über das
Handelsregister teilweise geändert. Dadurch entstand ein erheblicher
Anpassungs- und Änderungsbedarf der Bestimmungen auf Verordnungsstufe
(Begleitbericht zur Totalrevision der Handelsregisterverordnung, a.a.O., S. 1),
was den Bundesrat dazu veranlasste, die alte Handelsregisterverordnung vom 7.
Juni 1937 (aHRegV) total zu revidieren und durch die neue
Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 zu ersetzen. Diese trat
gemeinsam mit den revidierten Normen des OR am 1. Januar 2008 in Kraft.
Geändert wurden dabei u.a. die Regeln betreffend den Rechtsschutz gegen
Verfügungen der kantonalen Handelsregisterbehörden. Die alte HRegV erlaubte den
Kantonen, gegen Verfügungen der kantonalen Handelsregisterämter einen
zweistufigen Rechtsschutz vorzusehen: Art. 3 Abs. 3 aHRegV schrieb vor, dass
eine kantonale Aufsichtsbehörde über Beschwerden gegen Verfügungen des
Registerführers zu entscheiden hatte. Handelte es sich dabei nicht um eine
gerichtliche Instanz, so konnte gegen deren Entscheid gemäss Art. 3 Abs. 4bis
HRegV beim zuständigen Gericht Beschwerde erhoben werden. Die Kantone hatten
damit die Wahl zwischen einem einstufigen oder zweistufigen Rechtsschutz gegen
Verfügungen ihrer Handelsregisterämter: Sie konnten entweder direkt ein Gericht
mit der Aufgabe als kantonale Aufsichtsbehörde betrauen und dieses als einzige
Beschwerdeinstanz bezeichnen; oder sie konnten eine Verwaltungsbehörde als
kantonale Aufsichtsbehörde und erste (verwaltungsinterne) Beschwerdeinstanz
einsetzen und gegen deren Entscheide eine Beschwerde an ein Gericht als zweite
Beschwerdeinstanz vorsehen (zum Ganzen BGE 124 III 259 E. 3b S. 263 f.).
Demgegenüber schreibt Art. 165 der neuen HRegV nunmehr einen lediglich
einstufigen kantonalen Instanzenzug gegen Verfügungen der Handelsregisterämter
vor. Danach können "Verfügungen der kantonalen Handelsregisterämter angefochten
werden" (Abs. 1), wobei jeder Kanton "ein oberes Gericht als einzige
Beschwerdeinstanz" bezeichnet (Abs. 2). Zwar können die Kantone als
Aufsichtsbehörde über die kantonalen Handelsregisterämter nach wie vor eine
Verwaltungsbehörde einsetzen; diese kann aber keine Rechtsprechungsfunktionen,
sondern nur noch administrative Aufsichtsfunktionen wahrnehmen (vgl. Art. 4
Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 HRegV; GUILLAUME VIANIN, Commentaire romand, 2008, N. 20
zu Art. 928 OR; MARTIN ECKERT, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 13 f. zu
Art. 927 OR; MICHAEL GWELESSIANI, Praxiskommentar zur
Handelsregisterverordnung, 2008, N. 15). Die Übergangsfrist zur Anpassung der
kantonalen Rechtsmittelverfahren an die Vorgaben von Art. 165 HRegV lief am 31.
Dezember 2009 ab (Art. 181 HRegV).
2.1.2 Die Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 stützt sich gemäss
deren Ingress u.a. auf Art. 929 OR.
Abs. 1 dieser Norm, welche unter dem Marginale "III. Verordnung des
Bundesrates, 1. Im Allgemeinen" steht, lautet wie folgt: "Der Bundesrat erlässt
die Vorschriften über die Einrichtung, die Führung und die Beaufsichtigung des
Handelsregisters sowie über das Verfahren, die Anmeldung zur Eintragung, die
einzureichenden Belege und deren Prüfung, den Inhalt der Eintragungen, die
Gebühren und die Beschwerdeführung."

2.2 Die Vorinstanz führte aus, dass kantonale Gerichte und Behörden befugt
seien, Verordnungen des Bundesrats auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit
akzessorisch zu überprüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine
gesetzliche Delegation stützen, sei insbesondere zu untersuchen, ob sich der
Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten
habe.
Mit Blick auf die Regelung des einstufigen Rechtsmittelwegs in Art. 165 HRegV
verwies die Vorinstanz vollumfänglich auf ihren Entscheid vom 8. September 2010
(VB.2001.00290). Darin kam die Vorinstanz zum Schluss, dass Art. 929 Abs. 1 OR
keine genügende gesetzliche Grundlage darstelle, "um den innerkantonalen
Instanzenzug in Handelsregistersachen per Bundesratsverordnung zu gestalten".
Für die rechtsanwendenden Behörden sei Art. 165 Abs. 2 HRegV nicht massgebend.
Im Lichte dieses Entscheides sei daher auch vorliegend davon auszugehen, dass
die Justizdirektion des Kantons Zürich ihre Zuständigkeit zur Behandlung des
Rekurses von C.________ und D.________ zu Recht bejaht habe, da der Grundsatz
der derogatorischen Kraft des Bundesrechts für kompetenzwidrig erlassene
Bundesratsverordnungen nicht gelte. Folglich habe die Justizdirektion als
zuständige Rechtsmittelinstanz den Rekurs nicht an das Verwaltungsgericht
weiterleiten müssen.

2.3 Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre
Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die
sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat
an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit
das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen,
befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen
Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter
Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist
dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesgericht verbindlich; es setzt
in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen
an die Stelle desjenigen des Bundesrates, sondern beschränkt sich auf die
Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten
Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder
verfassungswidrig ist (BGE 136 II 337 E. 5.1 S. 348 f.; 131 II 13 E. 6.1 S. 25
f., 162 E. 2.3 S. 166 f., 271 E. 4 S. 275 f., 735 E. 4.1 S. 740; 129 II 160 E.
2.3 S. 164, 249 E. 5.4 S. 263; je mit Hinweisen). Für die Zweckmässigkeit der
angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht
Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen
Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 136 II 337 E. 5.1 S. 349; 133 V 569 E. 5.1 S.
571; 131 II 271 E. 4 S. 276; 130 I 26 E. 2.2.1 S. 32; 129 II 160 E. 2.3 S. 164;
128 II 34 E. 3b S. 41).

2.4 Unter den Verfahrensbeteiligten besteht Einigkeit, dass Art. 929 Abs. 1 OR
den Bundesrat zum Erlass von Verordnungsbestimmungen u.a. über das "Verfahren"
("procédure", "procedura") und die "Beschwerdeführung" ("les voies de recours",
"le vie di ricorso") im Bereich des Handelsregisterrechts ermächtigt.
Umstritten ist, ob diese Begriffe auch die Regelung des innerkantonalen
Instanzenzugs in Handelsregistersachen umfassen, wie sie der Bundesrat in Art.
165 HRegV umgesetzt hat.
2.4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der
Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss
nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle
Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt
es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrundeliegenden
Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die
Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als
Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 136 II 149 E. 3 S. 154; 131 II
562 E. 3.5; BGE 129 II 114 E. 3.1 mit Hinweis). Vom Wortlaut darf abgewichen
werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass dieser nicht den
wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der
Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus ihrem Zusammenhang
mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (BGE 136 III 373 E. 2.3 S. 376; 135
III 640 E. 2.3.1 S. 644; 135 V 249 E. 4.1 S. 252). Sind mehrere Auslegungen
möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten
entspricht (BGE 136 II 149 E. 3 S. 154; 131 II 562 E. 3.5 S. 567 mit
Hinweisen). Eine verfassungskonforme Auslegung findet dabei im klaren Wortlaut
und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranken (BGE 131 II 697 E. 4.1 S. 703
mit Hinweisen).
2.4.1.1 Der Wortlaut der Begriffe des "Verfahrens" und der "Beschwerdeführung"
in Art. 929 Abs. 1 OR eröffnet dem Bundesrat einen weiten Regelungsspielraum.
Darunter kann das Rechtsmittelverfahren in all seinen Aspekten verstanden
werden, d.h. die Regelung nicht nur der Funktion und Wirkung der Rechtsmittel,
sondern etwa auch des Instanzenzugs. Die französischen bzw. italienischen
Begriffe der "voies de recours" bzw. "vie di ricorso", welche am ehesten mit
"Rechtsmittel" zu übersetzen sind, lassen ebenfalls ein weite Auslegung zu. Die
Justizdirektion des Kantons Zürich und die Vorinstanz halten denn auch zu Recht
nicht dafür, dass eine grammatikalische Auslegung des Art. 929 Abs. 1 OR
ausschlösse, die Regelung des Instanzenzugs unter die delegierten Materien zu
subsumieren.
2.4.1.2 Die Delegationsnorm von Art. 929 Abs. 1 OR geht auf Art. 893 des alten
Obligationenrechts vom 14. Juni 1881 zurück, welcher bereits eine
Rechtsetzungsdelegation u.a. über die "Beschwerdeführung" an den Bundesrat
vorsah. Es handelt sich mithin um eine alte Bestimmung, für deren Auslegung die
Gesetzesmaterialien keine vorrangige Bedeutung beanspruchen können. Dennoch
erhellt aus der Entstehungsgeschichte, dass dem Bundesrat mit der
Delegationsnorm "weitester Spielraum" gewährt werden sollte, "da immer wieder
neue Einzelfragen eine Lösung verlangen" (Botschaft vom 21. Februar 1928 zu
einem Gesetzesentwurf über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des
schweizerischen Obligationenrechts, BBl 1928 I 205, S. 304 [Hervorhebung
hinzugefügt]; vgl. auch EDUARD HIS, in: Berner Kommentar, 1940, N. 3 zu Art.
929 OR). Auch die im Zuge der Teilrevision des Obligationenrechts vom 16.
Dezember 2005 erfolgte jüngste Modifikation von Art. 929 Abs. 1 OR, anlässlich
welcher die delegierten Regelungsgegenstände um die "Anmeldung zur Eintragung,
die einzureichenden Belege und deren Prüfung" sowie den "Inhalt der
Eintragungen" ergänzt wurden, änderte daran nichts. Denn nach der Botschaft
handelte es sich dabei lediglich "um eine Klarstellung", welche "die bisherige
umfassende Delegation in keiner Weise einschränken" sollte (Botschaft vom 19.
Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts, BBl 2001 3148, S. 3237
[Hervorhebung hinzugefügt]). Dies blieb während der parlamentarischen Debatte
unbestritten (Amtl. Bull. NR 2005, S. 106 [Zustimmung des Nationalrats zum
Entwurf des Bundesrats], Amtl. Bull. SR 2005, S. 623, 633 [Zustimmung des
Ständerats zum Beschluss des Nationalrats]).
2.4.1.3 In systematischer Hinsicht spricht sodann entgegen den Erwägungen der
Vorinstanz im Entscheid vom 8. September 2010 auch Art. 927 Abs. 3 OR, wonach
die Kantone eine kantonale Aufsichtsbehörde zu bestellen haben, und der dazu
ergangene Entscheid BGE 124 III 259 nicht für eine einschränkende Auslegung des
Begriffs der "Beschwerdeführung". Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf
hin, dass der genannte Entscheid des Bundesgerichts lediglich die Frage betraf,
ob bereits Art. 927 Abs. 3 OR die Kantone zur Einführung eines einstufigen
Instanzenzugs verpflichtet. Das Bundesgericht hat die Frage verneint und
ausgeführt, dass Art. 927 Abs. 3 OR einer Rechtsmittelordnung mit zunächst
administrativer und nachgeschalteter richterlicher Aufsicht nicht entgegen
stehe. Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass Art. 927 Abs.
3 OR einen zweistufigen Instanzenzug nicht nur erlaube, sondern gleichsam
garantiere. Dass der Gesetzgeber in Art. 927 Abs. 3 OR darauf verzichtet hat,
die Kantone zur Einführung eines einstufigen Instanzenzugs anzuhalten, bedeutet
nicht, dass der Bundesrat keine entsprechende Anordnung treffen darf. Über den
Umfang der Delegation in Art. 929 Abs. 1 OR sagt Art. 927 Abs. 3 OR nichts aus,
worauf der Beschwerdeführer in seiner Vernehmlassung zu Recht hinweist.
2.4.1.4 Auch eine verfassungskonforme Auslegung des Art. 929 Abs. 1 OR
schliesst nicht aus, unter die Begriffe des "Verfahrens" und der
"Beschwerdeführung" die Regelung des Instanzenzugs zu subsumieren. Gemäss Art.
122 Abs. 1 BV ist die Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilrechts und des
Zivilprozessrechts Sache des Bundes. Dazu gehören auch die Registersachen
(Handelsregister, Zivilstandsregister, Grundbuch), obwohl diese an sich
öffentlich-rechtlicher Natur sind. Denn die Normen des Registerrechts stehen in
einem engen Zusammenhang mit dem Zivilrecht und dessen Verwirklichung, weshalb
sie als "ergänzendes öffentliches Recht" bzw. "formelles Bundeszivilrecht"
traditionellerweise zur Zivilrechtsgesetzgebung gezählt werden (CHRISTOPH
LEUENBERGER, in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische
Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, Bd. 2, N. 11 zu Art. 122 BV;
JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in: Aubert/Mahon [Hrsg.], Petit commentaire de la
Constitution fédérale de la Confédération Suisse, 2003, N. 5 zu Art. 122 BV).
Zwar überlässt Art. 122 Abs. 2 BV die Organisation der Gerichte und die
Rechtsprechung in Zivilsachen den Kantonen, dies aber nur, "soweit das Gesetz
nichts anderes vorsieht". Sofern die Regelung des Instanzenzugs als Frage der
Gerichtsorganisation zu betrachten ist (so etwa AUBERT, a.a.O., N. 12 zu Art.
122 BV), ist im Begriff der "Beschwerdeführung" des Art. 929 Abs. 1 OR ein
solcher Gesetzesvorbehalt i.S. des Art. 122 Abs. 2 BV zu sehen. Von einer
eigentlichen "Organisationshoheit der Kantone" kann in diesem Bereich entgegen
der Auffassung der Justizdirektion nicht die Rede sein, zumal der
Bundesgesetzgeber gerade im Kernbereich des Zivilprozessrechts die Regelung des
Instanzenzugs nicht den Kantonen überlassen, sondern mit der
Rechtsmittelordnung der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember
2008 (ZPO; SR 272) bundesrechtlich festgelegt hat (vgl. SUTTER-SOMM/KLINGLER,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 2 zu Art. 3
ZPO). Dass dieses Gesetz bei Erlass des angefochtenen Entscheids noch nicht in
Kraft stand, ändert daran nichts. Vor diesem Hintergrund ist nicht einzusehen,
weshalb Art. 122 Abs. 2 BV eine einschränkende Auslegung der Begriffe des
"Verfahrens" und der "Beschwerdeführung" in Art. 929 Abs. 1 OR gebieten sollte,
so dass die Regelung des Instanzenzugs nicht darunter zu subsumieren wäre.
2.4.1.5 Schliesslich geht der sinngemäss vorgebrachte Einwand der Zürcher
Justizdirektion, dass die Regelung von Art. 165 Abs. 2 HRegV dem Prinzip der
"double instance" gemäss Art. 75 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGG entgegen stehe, fehl.
Gemäss diesem Prinzip hat als Vorinstanz des Bundesgerichts ein oberes
kantonales Gericht auf ein Rechtsmittel gegen einen erstinstanzlichen Entscheid
hin zu entscheiden (unter Vorbehalt der vorliegend nicht gegebenen Ausnahmen
gemäss Art. 75 Abs. 2 lit. a bis c BGG). Art. 75 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGG
verlangt indessen weder, dass die erste Instanz ihrerseits als
Rechtsmittelinstanz entscheiden noch dass es sich dabei um eine richterliche
Behörde handeln muss. Gerade im Bereich der Verwaltungssachen, die in
unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen (Art. 72 Abs. 2 lit. b
BGG), kann der erstinstanzliche Entscheid auch durch eine Verwaltungsbehörde
getroffen werden. Das BGG verlangt nur, dass solche Entscheide bei einem oberen
kantonalen Gericht angefochten werden können. Dieses braucht jedoch nicht
zweite Rechtsmittelinstanz zu sein, sondern kann durchaus als erste und einzige
kantonale Rechtsmittelinstanz entscheiden (vgl. Botschaft zur Totalrevision der
Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001; BBl. 2001, 4202 ff., 4311, mit Hinweis
auf die Registersachen gemäss Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG).
2.4.2 Der Bundesrat hat somit mit der Regelung, wonach ein oberes kantonales
Gericht als einzige kantonale Rechtsmittelinstanz über Beschwerden gegen
Verfügungen der Handelsregisterämter zu entscheiden hat, weder seine ihm durch
Art. 929 Abs. 1 OR delegierten Rechtsetzungsbefugnisse überschritten noch gegen
Art. 75 Abs. 2 BGG verstossen. Art. 165 Abs. 2 HRegV kann sich auf Art. 929
Abs. 1 OR abstützen und steht auch im Einklang mit dem Prinzip der "double
instance" gemäss Art. 75 Abs. 2 BGG. Die Norm ist verbindlich und damit von den
rechtsanwendenden Behörden der Kantone zu beachten.
Der in der Vernehmlassung geäusserte Einwand der Justizdirektion, wonach nicht
ersichtlich sei, weshalb im Bereich des Handelsregisterrechts ein einstufiger
kantonaler Rechtsmittelzug notwendig sein soll, beschlägt die Zweckmässigkeit
von Art. 165 HRegV und damit die Ermessensausübung durch den Bundesrat bei der
Umsetzung von Art. 929 Abs. 1 OR. Dazu hat sich das Bundesgericht im Rahmen
einer akzessorischen Normenkontrolle nicht zu äussern (oben E. 2.3 in fine).
2.4.3 Die Vorinstanz hat Art. 165 Abs. 2 HRegV zu Unrecht die Anwendung
versagt. Damit erweist sich ihr Schluss, dass die Justizdirektion des Kantons
Zürich zur Behandlung des Rekurses von C.________ und D.________ zuständig sei,
als bundesrechtswidrig, denn die Justizdirektion ist kein oberes kantonales
Gericht i.S. von Art. 165 Abs. 2 HRegV und damit weder sachlich noch
funktionell zur Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen des
Handelsregisteramts Zürich zuständig.
Der Entscheid einer sachlich und funktionell unzuständigen Behörde leidet an
einem schwerwiegenden Mangel, der nach der Praxis einen Nichtigkeitsgrund
darstellt, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden
Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu oder der Schluss auf Nichtigkeit
vertrüge sich nicht mit der Rechtssicherheit (BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f. mit
Hinweisen; 136 II 489 E. 3.3 S. 495; 132 II 342 E. 2.1; für das Zürcher
Verwaltungsverfahren sodann namentlich KÖLZ ET AL. [Hrsg.], VRG, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, N. 30 zu § 5
VRG).
Der Justizdirektion des Kantons Zürich steht auf dem Gebiet des
Handelsregisterrechts keine allgemeine Entscheidungsgewalt zu und es ist auch
nicht ersichtlich, inwiefern die Nichtigkeitsfolge vorliegend die
Rechtssicherheit gefährden sollte. Die Vorinstanz hätte deshalb die Verfügung
der Justizdirektion vom 5. Juli 2010, mit welcher diese auf den Rekurs von
C.________ und D.________ zwar nicht eingetreten ist, jedoch ihre Zuständigkeit
zur Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen des Handelsregisteramts Zürich
bejaht und die Eingabe der Rekurrenten entgegen § 5 Abs. 2 Satz 1 des Zürcher
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) nicht an das zuständige
obere Gericht weitergeleitet hatte, als nichtig feststellen müssen.
Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von
Amtes wegen zu beachten; sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden
(BGE 132 II 342 E. 2.1 S. 346 mit Hinweisen), namentlich auch im Verfahren vor
Bundesgericht (BGE 132 II 342 E. 2.3 S. 349; vgl. auch Urteil 2C_522/2007 vom
28. April 2008 E. 2, 3.6). Es ist somit vorliegend die Nichtigkeit der
Verfügung der Justizdirektion des Kantons Zürich vom 5. Juli 2010 festzustellen
und gleichzeitig der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben.

3.
Ist der Rekursentscheid der Justizdirektion nichtig, erweist sich der Rekurs
von C.________ und D.________ vom 2. Juli 2010 als nach wie vor hängig.
Gemäss § 5 Abs. 2 Satz 1 VRG sind Eingaben an eine unzuständige
Verwaltungsbehörde von Amtes wegen an die zuständige Verwaltungsbehörde
weiterzuleiten. Nach § 70 VRG trifft diese Weiterleitungspflicht nicht nur
Verwaltungsbehörden, sondern auch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
(zum Ganzen Urteil 1P.143/2004 vom 17. August 2004 E. 3.3).
Welches der oberen Gerichte im Kanton Zürich nach Art. 165 Abs. 2 HRegV
zuständig ist, als einzige kantonale Instanz über Beschwerden gegen Verfügungen
des Handelsregisteramts zu befinden, bestimmt sich nach Zürcher Recht. Darüber
wird die Vorinstanz zu entscheiden haben, obwohl die Eintretenserwägung im
angefochtenen Entscheid (E. 1.1) darauf schliessen lässt, dass es sich dabei
wohl um das Verwaltungsgericht selbst handelt. Die Sache ist daher an die
Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese den Rekurs von C.________ und D.________
vom 2. Juli 2010 an das nach Art. 165 Abs. 2 HRegV zuständige obere Zürcher
Gericht überweist bzw. selbst darüber entscheidet, falls das Verwaltungsgericht
das zuständige obere Gericht sein sollte.

4.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die
Nichtigkeit der Verfügung vom 5. Juli 2010 der Justizdirektion des Kantons
Zürich festzustellen.
Es werden weder Gerichtskosten erhoben noch Parteientschädigungen zuerkannt
(Art. 66 Abs. 4 und Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich vom 27. Oktober 2010 wird aufgehoben.

2.
Es wird die Nichtigkeit der Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern
des Kantons Zürich vom 5. Juli 2010 festgestellt.

3.
Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen zur Entscheidung des Rekurses
von C.________ und D.________ vom 2. Juli 2010 oder zu dessen Überweisung an
das zuständige obere Gericht im Kanton Zürich.

4.
Es werden weder Gerichtskosten erhoben noch Parteientschädigungen zuerkannt.

5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Handelsregisteramt des Kantons
Zürich, der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, C.________
und D.________ sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer,
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 11. April 2011

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Klett Hurni