Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.94/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_94/2010

Urteil vom 4. Mai 2010
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Gelzer.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch
Fürsprecher Gerhard Hauser-Schönbächler,

gegen

Regionalspital E.________ AG,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch
Fürsprecher Andreas Danzeisen.

Gegenstand
Arbeitsvertrag,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer,
vom 10. Dezember 2009.

Sachverhalt:

A.
Dr. X.________ (Arbeitnehmer) arbeitete vom 1. Oktober 2001 bis zum 31. Oktober
2004 zu 100 % als Oberarzt in der Abteilung Anästhesiologie bei der
Regionalspital E.________ AG (Arbeitgeberin). Der Arbeitsvertrag vom 6. August
2001 sah ein Monatsgehalt von brutto Fr. 9'941.45 vor und erklärte den
Gesamtarbeitsvertrag für das Personal bernischer Spitäler (GAV) als
integrierenden Bestandteil. Der GAV 2000 enthält folgende Bestimmungen:
"34.00 Arbeitszeit, Ferien und Feiertage, Urlaub

34.10 Arbeitszeit
1 Die Arbeitszeit beträgt bei einem Beschäftigungsgrad von 100 Prozent maximal
42 Stunden pro Woche, entsprechend 2184 Stunden pro Jahr.
2 [...]
3 [...]
4 [...]
5 [...]
6 [...]
7 Arbeitszeit für Assistenz- und Oberärzte
Für Assistenzärzte und -ärztinnen sowie Oberärzte und -ärztinnen gelten die
Bestimmungen, welche demnächst mit dem Kanton Bern ausgehandelt und in der
neuen VOA festgeschrieben werden. Bis diese neue Regelung in Kraft tritt, darf
die Arbeitszeit für Assistenzärzte und - ärztinnen sowie Oberärzte und
-ärztinnen 55 Stunden pro Woche nicht überschreiten. Pikettdienst in der Nacht
und an Wochenenden im Spital gilt uneingeschränkt als Arbeitszeit. Für diese
Zeit werden keine Zulagen ausgerichtet.

34.20 Überstunden
[...]

34.30 Pikettdienst, Nacht-, Wochenend- und Feiertagsarbeit
1 [...]

2 Pikettdienst ausserhalb des Betriebsgeländes
Während des Pikettdienstes steht die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter
ausserhalb des Betriebes entsprechend dem Einsatzdispositiv auf Abruf bereit.
Die Zeit, während welcher die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter effektiv
beschäftigt ist, gilt als Arbeitszeit. In der Regel wird diese Zeit
kompensiert.

3 Pikettdienst innerhalb des Betriebsgeländes
Während des Pikettdienstes steht die Mitarbeiterin/der Mitarbeiter innerhalb
des Spitalgeländes entsprechend dem Einsatzdispositiv auf Abruf bereit.
Dieser Pikettdienst gilt voll als Arbeitszeit.

Ausgenommen ist die nachts in einem dafür reservierten Raum verbrachte
Ruhezeit. Die Anrechnung dieser nächtlichen Ruhezeit als Arbeitszeit wird in
den Ausführungsbestimmungen festgelegt.

Während der Übergangszeit (Ziff. 71.00 GAV) gelten die jeweiligen betrieblichen
Regelungen. Von dieser Regelung ausgenommen sind Assistenzärzte und -ärztinnen
sowie Oberärzte und -ärztinnen.

4 Die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes sowie der dazu gehörenden Verordnungen
sind einzuhalten."

Der GAV 2004 enthält folgende Bestimmungen:

"Art. 11 Arbeitszeit

11.1 Wochenarbeitszeit und Arbeitszeitmodelle
1 Die Arbeitszeit beträgt bei einem Beschäftigungsgrad von 100 Prozent 42
Stunden pro Woche.
[...]

11.2 Arbeitszeit für Assistenz- und Oberärzte
Für Assistenzärzte und -ärztinnen sowie Oberärzte und -ärztinnen gelten die
Bestimmungen der kantonalen Verordnung über die Anstellungsverhältnisse des
ärztlichen Spitalpersonals und - soweit anwendbar - des Arbeitsgesetzes.

11. 3 Überstunden
[...]

11.4 Pikettdienst, Nacht-, Wochenend- und Feiertagsarbeit
Für diese Dienste werden Zeitgutschriften gesprochen und Zuschläge
ausgerichtet. Umfang und Ansätze sind in den Ausführungsbestimmungen
festgelegt.

11.5 Pikettdienst in Rufbereitschaft
Während des Pikettdienstes in Rufbereitschaft steht die Mitarbeiterin/der
Mitarbeiter für allfällige Arbeitseinsätze bereit. Die Zeit, während der die
Mitarbeiterin/der Mitarbeiter effektiv beschäftigt ist, gilt als Arbeitszeit.
Die Wegzeit zu und von der Arbeit ist in diesem Fall an die Arbeitszeit
anzurechnen. In der Regel wird diese Zeit kompensiert.

11.6 Pikettdienst in Arbeitsbereitschaft
1 Während des Pikettdienstes in Arbeitsbereitschaft steht die Mitarbeiterin/der
Mitarbeiter für allfällige Arbeitseinsätze in weniger als 30 Minuten bereit.
Der Dienst kann innerhalb oder ausserhalb des Betriebsgeländes geleistet
werden. Die gesamte zur Verfügung gestellte Zeit gilt als Arbeitszeit.
2 Änderungen des Arbeitsgesetzes, der Verordnung und der Wegleitung seco
bleiben vorbehalten."

Die Privatwohnung des Arbeitnehmers lag gemäss seinen Angaben 100 Meter vom
Spital entfernt. Er konnte sich während des Pikettdienstes zu Hause aufhalten,
war jedoch verpflichtet, innert 15 Minuten einsatzbereit zu sein.

B.
Am 4. Januar 2007 klagte der Arbeitnehmer (Kläger) beim Gerichtskreis V
Burgdorf-Fraubrunnen gegen die Arbeitgeberin (Beklagte) auf Zahlung von Fr.
108'846.--. Er verlangte damit Lohn für in den Jahren 2002, 2003 und 2004
geleistete Überstunden und Überzeit, wobei er davon ausging, der von ihm
geleistete Pikettdienst habe vollumfänglich als Arbeitszeit zu gelten.

Mit Urteil vom 28. Juli 2009 wies der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises V
Burgdorf-Fraubrunnen die Klage ab. Auf Appellation des Klägers hin bestätigte
der Appellationshof des Obergerichts des Kantons Bern am 10. Dezember 2009 den
erstinstanzlichen Entscheid.

C.
Der Kläger (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den
Begehren, das Urteil des Obergerichts vom 10. Dezember 2009 sei aufzuheben und
dem Kläger sei für die Jahre 2002, 2003 und 2004 (bis Oktober) für geleistete
Überzeit Fr. 108'864.-- zu bezahlen. Eventuell sei die Sache zur Bestimmung der
anrechenbaren Überzeit bzw. der anrechenbaren Piketteinsatzstunden und der
angemessenen Entschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Die Beklagte (Beschwerdegegnerin) schliesst auf Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht verzichtet auf eine
Vernehmlassung.

Der Beschwerdeführer hat mit Eingabe vom 14. April 2010 unaufgefordert eine
Replik eingereicht.

Erwägungen:

1.
1.1 Die Beschwerde in Zivilsachen ist insoweit zulässig, als sie unter
Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG)
von der mit ihren Anträgen unterliegenden Partei (Art. 76 Abs. 1 BGG)
eingereicht wurde und eine arbeitsrechtliche Zivilstreitigkeit mit einem
Streitwert von mindestens Fr. 15'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG) betrifft.

1.2 Die Beschwerde in Zivilsachen ist nur gegen Entscheide letzter kantonaler
Instanzen zulässig (Art. 75 Abs. 1 BGG). Gegen Urteile einer Zivilkammer des
bernischen Appellationshofs kann beim Plenum des Appellationshofs des Kantons
Bern Nichtigkeitsklage erhoben werden (Art. 7 Abs. 1 ZPO/BE; LEUCH/MARBACH/
KELLERHALS/STERCHI, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons Bern, 5.
Aufl. 2000, N. 2 zu Art. 7 ZPO). Mit dieser Klage kann insbesondere eine
Verweigerung des vollständigen rechtlichen Gehörs gerügt werden (Art. 359 Ziff.
3 ZPO/BE). Das angefochtene Urteil ist daher bezüglich der Rüge der Verletzung
des rechtlichen Gehörs kein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, weshalb auf
diese Rüge nicht einzutreten ist. Bezüglich der weiteren Rügen ist das
angefochtene Urteil jedoch als letztinstanzlicher Entscheid anfechtbar.

2.
2.1 Das Obergericht führte aus, der Beschwerdeführer habe nicht behauptet bzw.
substanziiert, dass durch die effektiv geleisteten Pikettdienste die
wöchentliche Höchstarbeitszeit überschritten worden sei. Er habe insbesondere
unterlassen, im Verfahren zu behaupten bzw. zu beweisen, wie lange die
jeweiligen Einsätze während des zu Hause geleisteten Pikettdienstes gedauert
haben. Es sei daher nicht bewiesen, dass der Beschwerdeführer Überzeit
geleistet habe, welche zu entschädigen gewesen sei. Er habe gemäss Art. 8 ZGB
die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.

2.2 Der Beschwerdeführer rügt, sollte das Obergericht festgestellt haben, er
habe den Pikettdienst im Sinne des Bereitschaftsdienstes nicht substanziiert,
sei dies aktenwidrig und damit willkürlich.

Diese Rüge stösst ins Leere, da erkennbar ist, dass das Obergericht annahm, der
Beschwerdeführer habe die Dauer der von ihm im Rahmen des inaktiven
Pikettdienstes geleisteten Einsätze nicht substanziiert, was von ihm nicht
bestritten wird.

2.3 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, selbst wenn die gesetzliche
Verpflichtung des Arbeitgebers, die Arbeitszeiten zu dokumentieren (Art. 46
ArG; Art. 73 Abs. 1 lit. c ArGV 1), keine Umkehr der Beweislast bewirke, hätte
das Obergericht unter Berücksichtigung dieser Aufzeichnungspflicht die Dauer
der im Grundsatz unbestrittenen Piketteinsätze ex aequo et bono gemäss Art. 42
Abs. 2 OR schätzen müssen.

2.4 Gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ist der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden
nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge
und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. Diese
Regelung soll den Schadensnachweis erleichtern, jedoch dem Geschädigten die
Beweislast nicht generell abnehmen. Er hat daher alle Umstände, die für den
Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder
erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen (BGE 122
III 219 E. 3a S. 221 f. mit Hinweisen). Art. 42 Abs. 2 OR kann allenfalls
analog angewendet werden (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 276).

2.5 Der Beschwerdeführer legt nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich,
inwiefern er im kantonalen Verfahren alle ihm bekannten Umstände behauptet
hatte, welche die Abschätzung der Dauer der Piketteinsätze erlaubt hätten.
Demnach hat das Obergericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es diese Dauer
nicht unter analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR schätzte.

3.
3.1 Das Obergericht erwog, der vorliegende Arbeitsvertrag unterstehe dem
Gesamtarbeitsvertrag für das Personal bernischer Spitäler (GAV). Bezüglich der
Arbeitszeit der Oberärzte verweise Ziff. 34.10.7 GAV 2000 bzw. Art. 11.2 GAV
2004 auf die Verordnung über die Anstellungsverhältnisse des ärztlichen
Spitalpersonals (VOA). Demnach bestimme diese Verordnung, ob der vom
Beschwerdeführer geleistete inaktive Pikettdienst als Arbeitszeit gelte. Die
damit verbundene Ungleichbehandlung der Assistenz- und Oberärzte und des
übrigen Spitalpersonals sei unter Berücksichtigung der jeweiligen
Verantwortungen sachgerecht.

3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Verweis in Ziff. 34.10.7 GAV 2000
auf die VOA beziehe sich nur auf die wöchentliche Arbeitszeit. Deren Begrenzung
sei bei der Aushandlung des GAV 2000 eine der wichtigsten Forderungen des
Verbandes der schweizerischen Assistenz- und Oberärztinnen und -ärzte gewesen.
Für diese Ärzte sehe Ziff. 34.10.7 GAV 2000 daher bis zum Inkrafttreten der VOA
eine maximale Arbeitszeit von 55 Stunden pro Woche vor. Ziff. 34.10.7 GAV 2000
bestimme zwar übergangsrechtlich weiter, dass Pikettdienst in der Nacht und an
Wochenenden im Spital uneingeschränkt als Arbeitszeit gelte und für diese Zeit
keine Zulagen ausgerichtet würden. Daraus könne jedoch nicht der Schluss
gezogen werden, Pikettdienst ausserhalb des Spitals sei nicht zu entschädigen.
Vielmehr habe die Praxis, die nachts von Assistenzärzten im Spital erbrachten
Pikettdienste nicht anzurechnen, unterbunden werden sollen. Im Übrigen
unterstehe nach dem GAV 2000 der Pikettdienst der Assistenz- und Oberärzte der
für das übrige Personal geltenden Regelung. Daran habe der GAV 2004 nichts
geändert. In Art 11.2 GAV 2004 werde unter der unveränderten Überschrift
"Arbeitszeit für Assistenz- und Oberärzte" als Ausnahme von der
42-Stunden-Woche auf die VOA verwiesen. Der Pikettdienst werde in den
nachfolgenden Art. 11.4 ff. GAV 2004 für das gesamte Personal geregelt, wobei
in Art. 11.6 gemäss der SECO-Wegleitung bei einer Arbeits- bzw.
Einsatzbereitschaft von unter 30 Minuten von Arbeitszeit ausgegangen werde. Die
Sozialpartner seien davon ausgegangen, diese Regelung gelte auch für Assistenz-
und Oberärzte, was durch eine als Novum eingereichte Vereinbarung zwischen den
Spitälern FMI AG und verschiedenen Verbänden und den systematischen Aufbau von
Art. 11 GAV 2004 bestätigt werde. Die Anwendung der allgemeinen Pikettregelung
auf Assistenz- und Oberärzte sei gerechtfertigt, weil nicht einzusehen sei,
weshalb diese weniger Ruhezeit brauchten als das übrige Spitalpersonal.

3.3 Die normativen Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages sind wie Gesetze
auszulegen (BGE 133 III 213 E. 4.2 mit Hinweisen). Ausgangspunkt der Auslegung
einer Gesetzesnorm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist
jedoch abzuweichen, wenn sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem
Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergibt, dass der
Gesetzgeber diesen Sinn nicht gewollt haben kann. Bei der Auslegung einer Norm
sind daher neben dem Wortlaut die so genannten historischen, teleologischen und
systematischen Auslegungselemente zu berücksichtigen (BGE 133 III 257 E. 2.4
mit Hinweisen).

3.4 Ziff. 34.10.7 GAV 2000 verweist bezüglich der Arbeitszeit von Assistenz-
und Oberärzten auf die künftige VOA und bestimmt, dass bis zu ihrem
Inkrafttreten 55 Stunden pro Woche nicht überschritten werden dürfen und der
Pikettdienst in der Nacht und an Wochenenden im Spital als Arbeitszeit gilt.
Diese Übergangsbestimmung betreffend den Pikettdienst zeigt, dass die
Anrechnung dieses Dienstes an die Arbeitszeit für Assistenz- und Oberärzte
künftig ebenfalls von der VOA geregelt werden soll. Die Regelung des
Pikettdienstes in Ziff. 34.30 GAV 2000, namentlich Ziff. 34.30.3 Abs. 3 GAV
2000 bezüglich der nachts in einem dafür reservierten Raum verbrachte Ruhezeit,
gilt daher nicht für Assistenz- und Oberärzte, sondern lediglich für das übrige
Personal. Dieses Ergebnis wird dadurch untermauert, dass Ziff. 34.30.3 Abs. 4
GAV 2000 Assistenz- und Oberärzte ausdrücklich ausnimmt. Aus dem Wortlaut und
der systematischen Stellung von Ziff. 34.10.7 GAV 2000 ergibt sich somit, dass
der darin enthaltene Verweis auf die VOA die Bestimmungen über die Arbeitszeit
ganz allgemein, also auch die Anrechnung des Pikettdienstes, umfasst. Die damit
verbundene Gleichstellung mit den Ärzten an den öffentlichen Berner Spitäler
steht nicht in Widerspruch dazu, dass bei der Aushandlung des GAV 2000 die
Begrenzung der wöchentlichen Arbeitszeit eine wichtige Forderung der Assistenz-
und Oberärzte darstellte. Der GAV 2004 brachte bezüglich des Verweises auf die
VOA inhaltlich keine Änderung, zumal in Art. 11.2 GAV 2004 unter dem Titel
"Arbeitszeit für Assistenz- und Oberärzte" weiterhin allgemein auf die
Bestimmungen der VOA verwiesen wird, ohne insoweit eine Beschränkung auf die
Regelung der Wochenarbeitszeit vorzusehen. Ein davon abweichender Wille der
Vertragsparteien des GAV 2004 ist nicht erkennbar. Nicht entscheiderheblich
ist, wie einzelne Spitäler den GAV 2004 tatsächlich verstanden haben. Damit
kann offen bleiben, welches Verständnis des GAV 2004 der vom Beschwerdeführer
als Novum eingereichten Vereinbarung zugrunde lag und ob diese gemäss Art. 99
Abs. 1 BGG zugelassen werden könnte. Aus dem Gesagten folgt, dass das
Obergericht kein Bundesrecht verletzte, wenn es davon ausging, die in den
beiden Gesamtarbeitsverträgen bezüglich der Arbeitszeit der Assistenz- und
Oberärzte vorgesehenen Verweise auf die VOA erfassten auch die Anrechnung des
Pikettdienstes.

4.
4.1 Die Berner Verordnung über die Anstellungsverhältnisse des ärztlichen
Spitalpersonals vom 22. März 2000 (VOA; BAG 811.123) findet nach deren Art. 1
auf Assistenz- und Oberärzte Anwendung, die an den kantonalen psychiatrischen
Kliniken eine Funktion in einem Dienst mit 24-Stunden-Betrieb ausüben. Art. 7
VOA lautet:
"1 Als Arbeitszeit gilt die Zeit, die gemäss Dienstplan oder auf Anordnung der
Vorgesetzten am Arbeitsort verbracht werden muss.
2 Die Zeit, während der sich die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter gemäss
Dienstplan ausserhalb des Betriebsgeländes auf Abruf zum Einsatz bereithalten
muss (Pikettdienst), gilt nicht als Arbeitszeit. Einsätze während dieses
Dienstes gelten jedoch als Arbeitszeit."

Die Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1; SR 822.111)
bestimmt in Art. 15:

"1 Wird der Pikettdienst im Betrieb geleistet, stellt die gesamte zur Verfügung
gestellte Zeit Arbeitszeit dar.
2 Wird der Pikettdienst ausserhalb des Betriebes geleistet, so ist die zur
Verfügung gestellte Zeit soweit an die Arbeitszeit anzurechnen, als der
Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin tatsächlich zur Arbeit herangezogen wird.
Die Wegzeit zu und von der Arbeit ist in diesem Fall an die Arbeitszeit
anzurechnen."

4.2 Das Obergericht ging davon aus, gemäss Art. 7 Abs. 2 VOA, der Art. 15 Abs.
2 ArGV 1 entspreche, könnten die vom Beschwerdeführer zu Hause und damit
ausserhalb des Betriebs der Beschwerdegegnerin geleisteten Pikettdienste nicht
als Arbeitszeit gelten, soweit er nicht zu einem Einsatz aufgeboten worden sei.

4.3 Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe Art. 15 ArGV 1 verletzt,
indem es den von ihm erbrachten Pikettdienst nicht als Arbeitszeit qualifiziert
habe. Es habe nicht beachtet, dass Art. 15 ArGV 1 dem Schutz der Ruhezeit diene
und demnach auf die mit dem Pikettdienst verbundene Intensität der
Einschränkung der Ruhezeit abzustellen sei. Entsprechend sei das
Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) in seiner kurz nach dem Inkrafttreten
der ArGV 1 veröffentlichten Wegleitung von Arbeitszeit bzw. -bereitschaft
ausgegangen, wenn der Arbeitgeber einen raschen Einsatz garantieren und sich
dazu in Betriebsgebäuden aufhalten oder in der Nähe des Einsatzortes wohnen
müsse. Dies habe vorliegend zugetroffen, da der Beschwerdeführer wegen der
verlangten Einsatzbereitschaft in 15 Minuten während des Pikettdienstes kaum
etwas anderes habe tun können, als zu Hause auf den Einsatz zu warten. Dies
rechtfertige die Gleichstellung mit der Leistung des Pikettdienstes im Spital.
Dagegen wäre stossend, den Pikettarzt, der im Spital bleibt, weil er weit davon
entfernt wohnt, anders zu behandeln, als denjenigen, der seinen Wohnort
unmittelbar daneben wähle.

4.4 Art. 15 ArGV 1 unterscheidet - ähnlich wie Art. 7 VOA - zwischen
Pikettdienst innerhalb und ausserhalb des Betriebes. Dieser Unterscheidung
liegt die Überlegung zugrunde, dass der Arbeitnehmer ausserhalb des Betriebes
mehr Freizeit- und Erholungsmöglichkeiten hat. Gemäss dem Regelungsgedanken von
Art. 15 ArGV 1 ist daher nur von ausserhalb des Betriebes geleistetem
Pikettdienst auszugehen, wenn der Arbeitnehmer diese Möglichkeiten auch nutzen
kann (vgl. ADRIAN VON KAENEL, in: Stämpflis Handkommentar, Arbeitsgesetz,
Thomas Geiser und andere [Hrsg.], 2005, N. 11 zu Art. 9 ArG). Dies ist zu
verneinen, wenn der Arbeitnehmer während des Pikettdienstes innert sehr kurzer
Frist, z.B. innert 15 Minuten nach dem Anruf, intervenieren muss, den Betrieb
daher unter den gegebenen Umständen kaum verlassen und somit auch nicht von
seiner Freizeit profitieren kann (SECO, Wegleitung zur ArGV 1, Nov. 2006,
Vorbem. zu Art. 15). Entsprechend bestimmt der am 1. Januar 2010 in Kraft
getretene Art. 8a Abs. 3 der Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz (SR 822.112), dass
die gesamte zur Verfügung gestellte Zeit als Arbeitszeit gilt, wenn der
(inaktive) Pikettdienst wegen der kurzen Interventionszeit im Betrieb geleistet
werden muss. Anders verhält es sich aber, wenn der Arbeitnehmer den
Pikettdienst tatsächlich zu Hause erbringen kann, da dies ihm namentlich
bezüglich des Sozialkontakts und der Freizeitbeschäftigungen verschiedene auf
dem Betriebslokal ausgeschlossene Möglichkeiten bietet und deshalb keine
Gleichstellung mit dem im Betrieb erbrachten Pikettdienst gerechtfertigt ist
(vgl. Urteil 2P.134/2006 vom 27. November 2006 E. 3.2 und betreffend Art. 15
Abs. 2 ArG: Urteil 4A_528/2008 vom 27. Februar 2009, E. 4.3). Das SECO hat
zunächst eine abweichende Meinung vertreten (vgl. SECO, Wegleitung zur ArGV 1,
April 2001, Vorbem. zu Art. 15 ArGV 1), diese jedoch aufgrund der dagegen
erhobenen Kritik aufgegeben (vgl. SECO, Wegleitung zur ArGV 1, November 2006,
Vorbem. zu Art. 15 ArGV 1; CHRISTOPH SENTI, Arbeitsrechtliche Fragen im
Zusammenhang mit Pikettdienst, ZBJV 2006, S. 645 ff., 662).

4.5 Der Beschwerdeführer konnte den Pikettdienst in seiner ausserhalb des
Betriebsgeländes der Beschwerdegegnerin gelegenen Privatwohnung erbringen,
weshalb weder nach dem Wortlaut noch dem Regelungszweck von Art. 15 ArGV 1 die
Gleichstellung mit Pikettdienst auf dem Spitalgelände angezeigt ist. Demnach
hat das Obergericht weder Art. 15 ArGV 1 noch den diesem entsprechenden Art. 7
Abs. 2 VOA verletzt. Ob das vorliegende Arbeitsverhältnis dem Arbeitsgesetz
untersteht und damit Art. 15 ArGV 1 anwendbar ist, kann somit offenbleiben.

5.
5.1 Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, die Gewährung der raschen
Einsatzbereitschaft sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
entschädigungspflichtig, weshalb das Obergericht dafür einen Lohnanspruch hätte
festlegen müssen.

5.2 Die Entschädigung für den Bereitschaftsdienst kann einzel- oder
gesamtarbeitsvertraglich in den Lohn für die Hauptleistung eingeschlossen
werden (BGE 123 III 249 E. 3b S. 252; vgl. auch SENTI, a.a.O., S. 673). Im
vorliegenden Fall verweisen beide anwendbaren Gesamtarbeitsverträge auf die
VOA, welche in Art. 7 Abs. 2 bestimmt, dass die Zeit, während der sich der
Mitarbeiter gemäss Dienstplan ausserhalb des Betriebsgeländes auf Abruf zum
Einsatz bereithalten muss, nicht als Arbeitszeit gilt. Daraus ergibt sich, dass
für diesen Dienst kein zusätzlicher Lohn geschuldet ist. Demnach hat das
Obergericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es für diese Einsatzbereitschaft
keinen Lohn zusprach.

6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer für das
bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs.
1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. Mai 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Klett Gelzer