Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.160/2010
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_160/2010

Urteil vom 7. Januar 2011
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Zbinden.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Advokat Dr. Alexander Pauer,
Beschwerdeführer,

gegen

Z.________,
vertreten durch Advokatin Sandra Rhomberg,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Definitive Rechtsöffnung,

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 21. Januar 2010.

Sachverhalt:

A.
A.a Mit Urteil vom 8. Mai 2008 verpflichtete das Arbeitsgericht Koblenz die
Z.________ AG, Deutschland, zur Bezahlung einer Bruttoarbeitsvergütung von
insgesamt EUR 29'966.73 nebst Zins an X.________ (je EUR 2'700.-- für die
Monate Juni 2007 bis April 2008 nebst Zins zu 5% über dem Basissatz, jeweils
seit dem 20. eines jeden Monats, abzüglich je EUR 1'765.09 Insolvenzgeld für
die Monate Oktober, November und Dezember 2007 [Ziff. 2], zuzüglich den
Nettobetrag von EUR 5'562.-- nebst Zins zu 5% über dem Basissatz seit 1. Juni
2007 [Ziff. 4]).

A.b Mit Begehren vom 22. Mai 2009 betrieb X.________ die Z.________ AG mit Sitz
an der A.________strasse in B.________ für eine Forderung von Fr. 45'564.50
(EUR 29'966.79 zum Kurs vom 22. Mai 2009 von 1.5205) nebst laufendem Zins und
aufgelaufenem Zins von Fr. 6'722.79 (EUR 4'421.44 zum Kurs vom 22. Mai 2009 von
1.5205; Betreibung-Nr. ... des Betreibungsamtes B.________).

Nachdem die Z.________ AG Rechtsvorschlag erhoben hatte, erteilte der
Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Zürich X.________ mit
Verfügung vom 18. August 2009 definitive Rechtsöffnung für Fr. 45'564.50 (EUR
29'966.79 zum Kurs von 1.5205) nebst Zins zu 5% über dem jeweiligen deutschen
Basiszinssatz seit 1. Januar 2010, nebst Zins zu 5.12% vom 1. Juli 2009 bis 31.
Dezember 2009, nebst Zins zu 6.62% vom 1. Juni 2009 bis 30. Juni 2009 sowie für
Fr. 6'722.79 (EUR 4'421.44 zum Kurs von 1.5205).

B.
Mit Beschluss vom 21. Januar 2010 wies das Obergericht des Kantons Zürich auf
Rekurs der Z.________ AG das Rechtsöffnungsbegehren ab. Das Obergericht hielt
im Wesentlichen dafür, die ordnungsgemässe Zustellung des als
Rechtsöffnungstitel dienenden deutschen Urteils könne nicht nachgewiesen
werden, da auf dem Zustellungszeugnis wesentliche Angaben fehlten.

C.
Gegen diesen ihm am 27. Januar 2010 zugestellten Entscheid hat X.________
(Beschwerdeführer) mit einer am 24. Februar 2010 der Post aufgegebenen Eingabe
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Er beantragt, ihm sei
in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes B.________ für den Betrag von
Fr. 45'564.50 nebst Zins zu 6.62% seit dem 1. Juni 2009, für Fr. 6'722.79 an
aufgerechnetem Zins bis 31. Mai 2009 sowie für die Kosten des Zahlungsbefehls
von Fr. 100.-- definitive Rechtsöffnung zu gewähren. Eventuell sei die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Der Beschwerdeführer hat seine Beschwerde mit einer weiteren Eingabe vom 25.
Februar 2010 (eingegangen beim Bundesgericht am 26. Februar 2010) ergänzt. Eine
weitere Eingabe erfolgte am 12. Mai 2010.

Das Obergericht hat sich am 28. Juni 2010 vernehmen lassen, hat sich aber nicht
zu den Erwägungen des angefochtenen Beschlusses geäussert. Die Z.________ AG
(Beschwerdegegnerin) beantragt in ihrer Eingabe vom 6. Juli 2010, die
Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Erwägungen:

1.
1.1 Angefochten ist ein Rekursentscheid des Obergerichts des Kantons Zürich
betreffend definitive Rechtsöffnung, mit dem vorfrageweise über die Anerkennung
eines ausländischen Urteils befunden worden ist. Damit liegt ein Endentscheid
(Art. 90 BGG) über eine Schuldbetreibungs- und Konkurssache vor (Urteil 5A_840/
2009 vom 30. April 2010 E. 1), deren Streitwert den Betrag von Art. 74 Abs. 1
lit. a BGG bei Weitem übersteigt. Die Beschwerde in Zivilsachen ist damit
grundsätzlich gegeben. Rechtsöffnungsentscheide gelten nicht als vorsorgliche
Massnahmen nach Art. 98 BGG (BGE 133 III 399), weshalb mit der Beschwerde auch
eine Verletzung von Völkerrecht (Art. 95 lit. b BGG), insbesondere des Haager
Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher
Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen (HZÜ65; SR 0.274.131) oder
des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11)
gerügt werden kann. Das Bundesgericht prüft dabei frei, ob Bestimmungen dieser
Übereinkommen verletzt worden sind.

1.2 Als Nächstes fragt sich, ob ein letztinstanzlicher Endentscheid vorliegt
(Art. 75 Abs. 1 BGG). Gegen Rekursentscheide kann nach § 281 ZPO/ZH
Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, wenn geltend gemacht wird, der
angefochtene Entscheid beruhe zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers auf der
Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1), auf einer
aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme (Ziff. 2) oder auf einer
Verletzung klaren materiellen Rechts (Ziff. 3). Ausgeschlossen ist die
Nichtigkeitsbeschwerde, wenn das Bundesgericht einen Mangel frei überprüfen
kann (§ 285 Abs. 2 ZPO/ZH; BGE 133 III 585 E. 3.2 S. 587). Im vorliegenden Fall
geht es ausschliesslich um die Rechtsfrage, ob einem ausländischen Urteil wegen
Fehlens gewisser Angaben auf dem in der Schweiz ausgestellten
Zustellungszeugnis die Anerkennung zu versagen ist. Da das Bundesgericht
insoweit die Anwendung des Völkerrechts frei überprüfen kann (E. 1.1 hiervor),
erweist sich die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde als unzulässig und der
angefochtene Beschluss somit als letztinstanzlich im Sinn von Art. 75 Abs. 1
BGG.

1.3 Der angefochtene Entscheid ist dem Beschwerdeführer laut eigenen Angaben am
27. Januar 2010 zugestellt worden, womit die Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 1
BGG) am Freitag, 26. Februar 2010 abgelaufen ist. Die Beschwerde vom 24.
Februar 2010 sowie die Eingabe vom 25. Februar 2010 sind damit rechtzeitig
erfolgt. Verspätet ist dagegen die Ergänzung vom 12. Mai 2010. Darauf und auf
die entsprechenden Ausführungen in der Beschwerdeantwort ist nicht einzutreten.

1.4 Der Beschwerdeführer verweist in seiner Beschwerde auf weitere für den
Nachweis der ordnungsgemässen Zustellung beim Obergericht mit der Rekursantwort
aufgeführte Tatsachen und zu deren Beweis beigebrachte Belege. Das Obergericht
hat in seinem Urteil in keiner Weise darauf Bezug genommen und hat keine
entsprechenden tatsächlichen Feststellungen getroffen. Die Vorbringen mitsamt
den damit verbundenen Ausführungen des Beschwerdeführers zu den tatsächlichen
Verhältnissen gelten damit als neu (Art. 99 BGG). Diese neuen Tatsachen und
Beweismittel wären ausnahmsweise zulässig, wenn sie geeignet wären, die
nachträgliche rechtmässige Zustellung nachzuweisen. Denn dadurch würde das
rechtlich geschützte Interesse des Beschwerdeführers an einer Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde hinfällig und es müsste darauf nicht eingetreten werden
(BGE 136 III 497 E. 2.1). Die neuen Vorbringen sind jedoch nicht schlüssig,
weshalb die Beschwerde materiell zu behandeln ist.

2.
2.1 Vorliegend geht es um die Vollstreckung einer vom Amtsgericht Koblenz mit
Urteil vom 8. Mai 2008 dem Beschwerdeführer zugesprochenen Entschädigung aus
einem Arbeitsverhältnis. Dabei handelt es sich um eine Zivil- und Handelssache
im Sinn von Art. 1 LugÜ. Dieses Abkommen ist für die Schweiz am 1. Januar 1992
und für Deutschland am 1. März 1995 in Kraft getreten und geht somit dem
Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (SR 291; IPRG) vor (Art. 1
Abs. 2 IPRG), womit sich die Anerkennung des ausländischen Urteils und dessen
Vollstreckung nach diesem Abkommen richten (Art. 26 ff und Art. 32 ff LugÜ).
Wird auf dem Weg der Betreibung um Vollstreckung des ausländischen Urteils
ersucht (Art. 32 Nr. 1 LugÜ), prüft der Rechtsöffnungsrichter vorfrageweise, ob
das ausländische Urteil anerkannt werden kann (vgl. Art. 81 Abs. 3 SchKG; AMONN
/ WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, §
19 Rz. 28 S. 146; Urteil 5P.275/2002 vom 20. November 2002 E. 2,3).

2.2 Nach Art. 47 Ziff. 1 LugÜ hat die Partei, welche die Zwangsvollstreckung
betreiben will, die Urkunden vorzulegen, aus denen sich ergibt, dass die
Entscheidung nach dem Recht des Ursprungsstaats vollstreckbar ist und dass sie
zugestellt worden ist. Das Zustellungserfordernis bezweckt, dass der Schuldner
vor Einleitung des Vollstreckungsverfahrens von dem gegen ihn ergangenen Urteil
Kenntnis erhalten und somit die Gelegenheit gehabt hat, ihm freiwillig
nachzukommen (YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Band II, 1997, N. 3746
ff.; JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., 1998, N. 3 zu
Art. 47 EuGVÜ und LugÜ). Sowohl die Rechtswirksamkeit der Zustellung als auch
die Art des Nachweises richten sich nach dem Recht des Urteilsstaates,
einschliesslich der in diesem Staat anwendbaren Staatsverträge (KROPHOLLER,
a.a.O., N. 5 zu Art. 47 EuGVÜ und LugÜ), im vorliegenden Fall nach dem HZÜ65.

2.3 Gemäss Art. 5 Abs. 1 HZÜ65 wird die Zustellung des Schriftstücks von der
zentralen Behörde des ersuchten Staates bewirkt oder veranlasst, und zwar
entweder in einer der Formen, die das Recht des ersuchten Staates für die
Zustellung der in seinem Hoheitsgebiet ausgestellten Schriftstücke an dort
befindliche Personen vorschreibt (Abs. 1 lit. a) oder in einer besonderen, von
der ersuchenden Stelle gewünschten Form, es sei denn, diese Form sei mit dem
Recht des ersuchten Staates unvereinbar (Abs. 1 lit. b). Von dem Fall des
Absatzes 1 Buchstabe b abgesehen, darf die Zustellung stets durch einfache
Übergabe des Schriftstücks an den Empfänger bewirkt werden, wenn er zur Annahme
bereit ist (Art. 5 Abs. 2 HZÜ65).
Artikel 3 HZÜ65 zufolge richtet die nach dem Recht des Ursprungsstaats
(Urteilsstaat) zuständige Behörde oder der nach diesem Recht zuständige
Justizbeamte an die zentrale Behörde des ersuchten Staates ein Ersuchen, das
dem diesem Übereinkommen als Anhang beigefügten Muster entspricht. Ist die
zentrale Behörde der Ansicht, dass das Ersuchen nicht dem Übereinkommen
entspricht, so unterrichtet sie unverzüglich die ersuchende Stelle und führt
dabei die Einwände gegen das Ersuchen einzeln an (Art. 4 HZÜ65).

Nach Art. 6 HZÜ65 stellt die zentrale Behörde des ersuchten Staates oder jede
von diesem hierzu bestimmte Behörde ein Zustellungszeugnis aus, das dem HZÜ65
als Anhang beigefügten Muster entspricht. Das Zeugnis enthält die Angaben über
die Erledigung des Ersuchens; in ihm sind Form, Ort und Zeit der Erledigung
sowie die Person anzugeben, der das Schriftstück übergeben worden ist.
Gegebenenfalls sind die Umstände anzuführen, welche die Erledigung verhindert
haben.

3.
3.1 Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob die Zustellung des Urteils des
Arbeitsgerichts Koblenz vom 8. Mai 2008 an die Beschwerdegegnerin den
Anforderungen von Art. 47 Abs. 1 LugÜ bzw. Art. 6 HZÜ65 entsprechend
nachgewiesen worden ist. Nach den Ausführungen des angefochtenen Beschlusses
ist aktenkundig, dass als Zustellungszeugnis das Musterformular gemäss HZÜ65
(Anhang zum Abkommen) verwendet worden ist. Erstellt ist in tatsächlicher
Hinsicht ebenso, dass die vorgedruckten Teile für Namen und Stellung der das
Schriftstück entgegennehmenden Person sowie deren Verhältnis zur
Zustellungsempfängerin nicht ausgefüllt worden sind. Das Obergericht leitet
daraus ab, aufgrund der nach Art. 6 HZÜ65 erforderlichen, hier aber fehlenden
Angaben mit Bezug auf die das Schriftstück entgegennehmenden Person könne nicht
überprüft werden, ob die Zustellung ordnungsgemäss erfolgt sei. Damit sei die
ordnungsgemässe Zustellung des zu vollstreckenden Urteils nicht Art. 47 Ziff. 1
LugÜ bzw. Art. 6 HZÜ65 entsprechend nachgewiesen, sodass dem
Rechtsöffnungsbegehren nicht entsprochen werden könne.

Fraglich sei überdies, so die Vorinstanz, ob die Angaben im Zustellungszeugnis
zum Inhalt der Sendung den Anforderungen von Art. 6 HZÜ65 genügen, zumal darin
nicht angegeben werde, um welche Art von Schriftstück es sich handelt. Im
Zustellungszeugnis finde sich lediglich der allgemeine Hinweis, wonach das
Zertifikat die Übergabe/Nichtübergabe aller Dokumente unter anderem in der
Geschäftsnummer 7 Ca 2181/07, dem Aktenzeichen des fraglichen Verfahrens vor
dem Arbeitsgericht Koblenz, bestätige. Aus dem Zustellungszeugnis gehe somit
nicht hervor, ob es sich beim zugestellten Schriftstück tatsächlich um den
fraglichen Entscheid des Arbeitsgerichts handle oder ob sich der Hinweis auf
die spätere Retournierung von Einlegerakten beziehe.

Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, er habe mit dem
Rechtsöffnungsbegehren das vom Obergericht des Kantons Zürich ausgestellte
Zustellungszeugnis nach HZÜ65 eingereicht, wonach das Urteil des
Arbeitsgerichts Koblenz der Beschwerdegegnerin am 27. August 2008 zugestellt
worden ist. Im Weiteren werde auf dem Urteil dessen Vollstreckbarkeit
bestätigt. Überhaupt scheine fraglich, ob der Nachweis der Zustellung nur mit
dem Musterformular erfolgen könne. Selbst wenn dies zutreffe, seien genaue
Angaben zur Person, die das Schriftstück entgegengenommen habe, nicht
unerlässlich. Er vertritt damit im Ergebnis die Ansicht, das Zustellungszeugnis
entspreche den Anforderungen von Art. 47 Abs. 1 LugÜ und Art. 6 HZÜ65.

Die Beschwerdegegnerin erachtet die Beschwerde als nicht den Anforderungen von
Art. 42 Abs. 2 BGG entsprechend begründet und folglich unzulässig. Im Übrigen
folgt sie mit Bezug auf die Anforderungen an das Zustellungszeugnis den
Ausführungen des Obergerichts und ist nach wie vor der Ansicht, mit dem
unvollständigen Zustellungszeugnis sei die ordnungsgemässe Zustellung des
Urteils nicht nachgewiesen. Dieser Mangel könne auch nicht mit der auf dem
untauglichen Zustellungszeugnis basierenden Bestätigung des Arbeitsgerichts
geheilt werden, wonach das Urteil vollstreckbar sei.

3.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin erweist sich die Beschwerde
als den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG entsprechend begründet. Die
Eingabe des Beschwerdeführers setzt sich mit dem angefochtenen Beschluss
auseinander (BGE 133 IV 286). Ihr lässt sich mit genügender Deutlichkeit
entnehmen, dass der Beschwerdeführer mit der obergerichtlichen Auffassung
betreffend den notwendigen Inhalt des Zustellungszeugnisses nicht einverstanden
ist. Insbesondere hält er ausdrücklich dafür, die Bezeichnung der Person sei
nicht unbedingt erforderlich.

3.3 Das Obergericht ist der Ansicht, das fragliche Zustellungszeugnis könne
nicht als Grundlage für die Anerkennung dienen, da es weder Angaben zu den
Personalien der das Urteil entgegennehmenden Person noch über deren Verhältnis
zur Zustellungsempfängerin (Adressatin) enthalte, sodass die ordnungsgemässe
Zustellung nicht überprüft werden könne.
3.3.1 Leistet die ersuchende Behörde einem mangelhaften Gesuch um Zustellung
eines gerichtlichen Schriftstücks dennoch Folge, so kann aus dem mangelhaften
Ersuchen nicht auf eine ungültige Zustellung geschlossen werden (BGE 129 III
750 E. 3.1). Eine Rückweisung des Zustellungsersuchens in Anwendung von Art. 4
HZÜ65 ist nur angezeigt, wenn die ausgewiesenen formellen Mängel nach Ansicht
der ersuchten Behörde eine Zustellung einstweilen verunmöglichen (BGE 129 III
750 E. 3.1 S. 356). Nach der Lehre rechtfertigt sich eine Rückweisung eines
Zustellungsersuchens auch nicht, wenn dieses nicht unbedingt dem ersten und
zweiten Teil des Musterformulars entspricht (Thomas Bischof, Die Zustellung im
internationalen Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Diss. St. Gallen
1997, S. 280). Mit Bezug auf das Ersuchen um Zustellung eines gerichtlichen
Schriftstücks sieht das dem Übereinkommen angefügte Muster des Formulars (vgl.
E. 2.3) nicht vor, dass bei juristischen Personen Angaben zur
vertretungsberechtigten Person zu machen sind. Nach Auffassung der Lehre ist es
in erster Linie Aufgabe der zentralen Behörde, die für die Zustellung der
Urkunde zweckdienlichen Angaben durch Einsicht in das Handelsregister zu
ermitteln, vorausgesetzt, der Staat des Adressaten habe die Angabe solcher
Spezifizierungen verlangt. In der Praxis werden denn auch Schriftstücke direkt
an die juristische Person zugestellt (Peter F. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht,
3. Aufl. 2009 N. 3 zu Art. 3 HZÜ65).
3.3.2 Im vorliegenden Fall ist nicht erstellt, dass der Staat des Adressaten
genaue Angaben zur Person, die das Schriftstück entgegengenommen hat, sowie
über die Stellung dieser Person bei der Beschwerdegegnerin verlangt hat. Aus
dem Zustellungszeugnis ergibt sich unmissverständlich, dass das Schriftstück an
die Sitzadresse der Beschwerdegegnerin zugestellt und von einer Person an
dieser Adresse entgegengenommen worden ist. Im Lichte der bisherigen
Ausführungen gilt der Nachweis der Zustellung als erbracht.

3.4 Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin und des Obergerichts ist schliesslich
fraglich, ob die Angaben im Zustellungszeugnis zum Inhalt der Sendung den
Anforderungen von Art. 6 HZÜ65 genügen, zumal darin nicht angegeben wird, um
welche Art von Schriftstück es sich handelt. Weder das Ersuchen noch das
Zustellungszeugnis enthalten eine Rubrik, wonach anzugeben wäre, um welche Art
von Schriftstück es sich handelt. Das Ersuchen spricht lediglich vom
"Verzeichnis der Schriftstücke" bzw. von "Enumération des pièces". Im
Zustellungszeugnis ist von "in dem Ersuchen erwähnten Schriftstücken" bzw. von
"les documents mentionnés dans la demande" die Rede. Der Beschwerdeführer hatte
bereits vor den kantonalen Instanzen das in der Sache ausgestellte
Zustellungszeugnis ins Recht gelegt, wonach das Schriftstück mit der Referenz
"7 Ca 2181/07" der Beschwerdegegnerin zugestellt worden ist. Diese im
Zustellungszeugnis nur einmal verwendete Referenz ist unverwechselbar dem
Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 8. Mai 2008 zuzuordnen, welches als
Rechtsöffnungstitel im strittigen Rechtsöffnungsverfahren dient. Überdies wird
in der eigens dafür vorgesehenen Rubrik "2" des Zustellungszeugnisses nicht
erwähnt, dass die Zustellung in Form der einfachen Übergabe - etwa wegen
Verweigerung der Annahme der Sendung - nicht hat vorgenommen werden können.
Entgegen der Auffassung des Obergerichts und der Beschwerdegegnerin enthält das
Zustellungszeugnis demnach die erforderlichen Anhaben mit Bezug auf das
massgebende Schriftstück. Mit seiner gegenteiligen Auffassung hat das
Obergericht Art. 47 Abs. 1 LugÜ und Art. 6 HZÜ65 verletzt.

4.
Der erstinstanzliche Rechtsöffnungsrichter hat in seiner Verfügung vom 18.
August 2009 nebst der Frage der genügenden Vollständigkeit der Angaben im
Zustellungszeugnis noch eine weitere Anerkennungsvoraussetzung geprüft und ist
der Frage nachgegangen, ob es sich bei der Betreibungsschuldnerin und der im
Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz aufgeführten Beklagten um ein und dieselbe
Person handelt. Das Obergericht hat sich zu dieser Frage nicht geäussert und
hat insbesondere keine für deren Beantwortung vorausgesetzten tatsächlichen
Feststellungen getroffen. Damit ist das Bundesgericht zurzeit nicht in der
Lage, sich zu diesem Verweigerungsgrund abschliessend zu äussern (Art. 107 Abs.
2 BGG; Urteil 4D_48/2007 vom 13. November 2007 E. 1.1; vgl. BGE 133 III 489 E.
3.1 mit Hinweisen). Die Sache ist somit auch zur Prüfung der von der
Beschwerdegegnerin im kantonalen Rekursverfahren geltend gemachten weiteren
Anerkennungsverweigerungsgründe an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.
Da der Ausgang des Verfahrens noch offen ist, werden der einschlägigen Praxis
entsprechend die Gerichtskosten beiden Parteien zur Hälfte auferlegt und die
Parteientschädigungen wettgeschlagen (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschluss
des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 21. Januar 2010 wird
aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte
auferlegt.

3.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 7. Januar 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Zbinden