Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.183/2010
Zurück zum Index II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2010
Retour à l'indice II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2010


Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_183/2010

Arrêt du 19 avril 2010
IIe Cour de droit civil

Composition
Mmes et M. les Juges Hohl, Présidente,
Escher et Herrmann.
Greffière: Mme de Poret.

Participants à la procédure
X.________, (époux),
représenté par Me Céline de Weck-Immelé,
avocate,
recourant,

contre

dame X.________, (épouse),
représentée par Me Freddy Rumo, avocat,
intimée.

Objet
mesures provisoires (divorce),

recours contre l'arrêt de la Cour de cassation civile
du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel
du 9 février 2010.

Faits:

A.
Les époux X.________ ont deux enfants: A.________, née le 12 avril 2003, et
B.________, né le 9 avril 2006.

La garde des enfants du couple, en procédure de divorce, est litigieuse.

B.
B.a Le 2 mai 2006, l'épouse a déposé une requête de mesures protectrices de
l'union conjugale devant le Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds.

A l'issue d'une audience tenue le 27 septembre 2006, les parties se sont
entendues sur l'attribution de la garde des deux enfants à leur mère, le droit
de visite du père devant être organisé en fonction de ses fréquents voyages à
l'étranger. Malgré cet accord, A.________ est restée chez son père à compter du
mois d'octobre 2006.

Le 21 novembre 2006, toujours dans le cadre de mesures protectrices de l'union
conjugale, le père des enfants a demandé que la garde de ceux-ci lui soit
attribuée. Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 31
janvier 2007, la garde de A.________ a été provisoirement attribuée à son père,
celle de B.________ à sa mère. Le 4 janvier 2008, statuant sur nouvelle requête
de l'épouse déposée le 27 septembre 2007, le Tribunal a confirmé la séparation
de la fratrie entre chacun des parents. Cette dernière décision se fondait sur
un rapport de l'Office cantonal des mineurs, daté du 7 décembre 2007.
B.b Le 2 juillet 2008, dame X.________ a saisi le Tribunal matrimonial du
district de Neuchâtel d'une requête unilatérale de divorce, concluant notamment
à ce que la garde des deux enfants lui soit attribuée. Le même jour, elle a
déposé une requête de mesures provisoires, prenant la même conclusion.
X.________ a conclu au rejet de la requête de mesures provisoires et à ce que
la garde des enfants lui soit attribuée. Sur le fond, il a conclu au rejet de
la demande et, reconventionnellement, au prononcé du divorce ainsi qu'à
l'obtention de la garde et de l'autorité parentale sur les enfants. Il a
également saisi une nouvelle fois le juge d'une requête de mesures provisoires
urgentes, visant à obtenir une réglementation plus précise du droit de visite
des parents.
Par ordonnance de mesures provisoires du 23 novembre 2009, statuant sur les
diverses requêtes des parents, le président du Tribunal matrimonial du district
de Neuchâtel a attribué la garde des enfants à la mère pour toute la durée de
l'instance et fixé en conséquence le droit de visite du père. Ce dernier a
recouru contre cette décision devant la Cour de cassation civile, laquelle a
rejeté son recours.

C.
Par acte du 9 mars 2010, X.________ exerce un recours en matière civile devant
le Tribunal fédéral. Le recourant conclut préalablement à l'octroi de l'effet
suspensif et, principalement, à l'annulation de la décision attaquée, à ce que
la garde de sa fille A.________ soit maintenue en sa faveur et à ce que le
droit de visite de chaque parent soit fixé à quinzaine; subsidiairement, il
demande le renvoi du dossier au premier juge. A l'appui de ses conclusions, le
recourant invoque l'application arbitraire des art. 176 al. 3, 179 et 137 CC.

Le recourant demande également à être mis au bénéfice de l'assistance
judiciaire.

D.
Par ordonnance présidentielle du 26 mars 2010, la requête d'effet suspensif du
recourant a été admise.

Considérant en droit:

1.
La décision de mesures provisoires (art. 137 CC) est une décision en matière
civile au sens de l'art. 72 al. 1 LTF. Bien que rendue alors qu'une procédure
(principale) de divorce est pendante (art. 137 al. 1 CC), il s'agit d'une
décision finale au sens de l'art. 90 LTF, dès lors que son objet est différent
de celui de la procédure au fond et qu'il met fin à l'instance sous l'angle
procédural (ATF 134 III 426 consid. 2.2). Le recours a en outre été interjeté
dans le délai prévu par la loi (art. 100 al. 1 LTF), contre une décision rendue
en dernière instance cantonale par le tribunal supérieur du canton de Neuchâtel
(art. 75 LTF), dans une affaire non pécuniaire. Il est donc en principe
recevable.

2.
2.1 Comme l'acte attaqué porte sur des mesures provisionnelles (ATF 133 III 393
consid. 5, 585 consid. 3.3 et la jurisprudence citée), seule peut être invoquée
la violation de droits constitutionnels (art. 98 LTF).

2.2 Le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits constitutionnels
que si un tel moyen est invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2
LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire
et détaillée (ATF 134 I 83 consid. 3.2 et les arrêts cités). Le recourant qui
se plaint d'arbitraire ne saurait, dès lors, se borner à critiquer la décision
attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours
jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer
sa thèse à celle de l'autorité précédente, mais il doit démontrer, par une
argumentation précise, que cette décision se fonde sur une application de la
loi ou une appréciation des preuves insoutenables (ATF 133 II 396 consid. 3.2
p. 400); les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 133 III
589 consid. 2 p. 591/592 et les arrêts cités).

3.
3.1 La cour cantonale a avant tout constaté que la séparation de la fratrie
résultait d'une situation de fait aux origines incertaines, entérinée à titre
provisoire par l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 31
janvier 2007. Cette solution n'étant toutefois justifiée de manière objective
par aucune circonstance particulière, les juges cantonaux en ont conclu qu'ils
ne distinguaient pas les raisons pour lesquelles il convenait de poursuivre
cette voie. Celle-ci avait en effet montré ses limites et présentait
manifestement plus d'inconvénients que d'avantages pour les enfants, notamment
quant à l'exercice du droit de visite - qui s'était révélé difficile à l'excès
- et au risque que chaque enfant soit en définitive élevé séparément, comme
s'il était un enfant unique et n'avait qu'un seul parent. La réunion de la
fratrie impliquait certes une modification de la situation de l'un des enfants,
compromettant ainsi l'exigence de stabilité du cadre dans lequel il évoluait.
Les conséquences de cet inévitable inconvénient ne devaient cependant pas être
exagérées, ou, du moins, ne suffisaient pas à faire obstacle au regroupement
des enfants.

3.2 En substance, le recourant affirme qu'en s'opposant à la séparation de la
fratrie et en attribuant la garde des enfants à leur mère, la cour cantonale
n'aurait pas examiné l'ensemble des critères posés par les art. 137 et 176 al.
3 CC pour l'attribution de la garde des enfants et aurait dès lors appliqué ces
dispositions de manière arbitraire.

En affirmant que la séparation de la fratrie n'était justifiée par aucune
circonstance particulière, le Tribunal cantonal se serait d'abord fondé sur une
prémisse erronée et contraire aux faits ainsi qu'aux preuves pourtant
clairement établis par le dossier. La lecture du rapport effectué par l'Office
des mineurs le 7 décembre 2007 démontrerait en effet que les enfants, bien que
séparés, étaient heureux et épanouis, qu'ils avaient trouvé un équilibre auprès
de leur parent gardien, tout en conservant des liens ténus (sic) avec l'autre
parent et avec leur frère, respectivement leur soeur, et qu'une séparation
signifierait un nouveau chamboulement dans la vie de chaque enfant ainsi qu'une
souffrance importante liée à la séparation du parent gardien. S'agissant plus
particulièrement de l'exercice du droit de visite, le recourant soutient
ensuite que, jusqu'en janvier 2009, aucun problème n'aurait été relevé, fait
que les juges cantonaux auraient pourtant ignoré. Les difficultés qui avaient
surgi par la suite étaient principalement dues à une réorganisation au sein de
l'Office des mineurs, période au cours de laquelle celui-ci n'était en
conséquence plus en mesure de contrôler l'exercice du droit de visite. Le
recourant prétend alors qu'il se serait efforcé de trouver des solutions
alternatives, mais que ses démarches se seraient soldées par des fins de
non-recevoir de son épouse et de son mandataire. En méconnaissant ces
circonstances, puis en se limitant à observer que le droit de visite était un
échec et montrait par là les limites de la séparation de la fratrie, l'instance
cantonale aurait par ailleurs non seulement appliqué de manière arbitraire les
art. 137 et 176 al. 3 CC, mais également l'art. 179 CC. Le recourant tient
enfin les mêmes conclusions concernant les conséquences négatives du
regroupement des enfants sur la stabilité de leur cadre de vie. Il affirme
ainsi qu'en se fondant sur une appréciation faite de l'expérience de la vie,
selon laquelle les jeunes enfants s'adaptent facilement, la motivation
cantonale ne tiendrait absolument pas compte des rapports établis par l'Office
des mineurs les 7 décembre 2007 et 28 juillet 2009, ni des déclarations de sa
fille A.________.
3.3
3.3.1 Lors de l'introduction d'une action en divorce, les mesures protectrices
de l'union conjugale ordonnées antérieurement demeurent en force tant qu'elles
ne sont pas modifiées par le juge du divorce sur mesures provisoires (art. 137
CC) requises par les parties. Si des faits nouveaux justifient une modification
de la réglementation antérieure, le juge du divorce est alors compétent pour
modifier ou révoquer les mesures ordonnées. Il faut cependant que, depuis
l'entrée en force des mesures protectrices, les circonstances de fait aient
changé d'une manière essentielle et durable ou que le juge ait ignoré des
éléments essentiels ou ait mal apprécié les circonstances (ATF 129 III 60
consid. 2 p. 61; arrêts 5A_667/2007 du 7 octobre 2008 consid. 3.3; 5P.203/2004
du 21 octobre 2004 consid. 2; 5P.390/2005 du 3 février 2006 consid. 1.4; URS
GLOOR, in Basler Kommentar, 3e éd., 2006, n. 4 ad art. 137 CC).
Selon l'art. 137 al. 2 CC, les dispositions régissant la protection de l'union
conjugale sont applicables par analogie. En vertu de l'art. 176 al. 3 CC,
relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants
mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur
les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC); ainsi, il peut attribuer la
garde des enfants - et exceptionnellement l'autorité parentale - à un seul des
parents (ROLF VETTERLI, in FammKomm Scheidung, n. 1 ad art. 176 CC; IVO
SCHWANDER, in Balser Kommentar, 3e éd., 2006, n. 12 ad art.176 CC). Les
principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont
applicables par analogie (VERENA BRÄM, in Zürcher Kommentar, 3e éd., 1998, n.
89 et 101 ad art. 176 CC). La règle fondamentale en ce domaine est l'intérêt de
l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des
critères essentiels entrent en ligne de compte les relations entre parents et
enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à
prendre soin de l'enfant, à s'en occuper personnellement ainsi qu'à favoriser
les contacts avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard
des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité
des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue
affectif, psychique, moral et intellectuel; ce dernier critère revêt un poids
particulier lorsque les capacités d'éducation et de soins sont similaires (ATF
117 II 353 consid. 3 p. 354/355; 115 II 206 consid. 4a p. 209 et 317 consid. 2
p. 219; 114 II 200 consid. 5 p. 203/204). Lorsqu'il y a plusieurs enfants, le
juge évite de les séparer, ce afin d'éviter de compromettre, sans raisons
impérieuses, les liens d'affection qui les unissent ainsi que les bénéfices de
l'éducation qu'ils ont reçue en commun (ATF 115 II 317 consid. 2).
3.3.2 Pour fonder l'arbitraire de la décision cantonale, le recourant se réfère
essentiellement au rapport rendu en date du 7 décembre 2007 par l'Office
cantonal des mineurs, lequel préconisait le maintien de la situation d'alors, à
savoir la séparation de la fratrie. Ce rapport n'a pas été ignoré par la cour
cantonale. Celle-ci a cependant relevé qu'aucune circonstance particulière ne
justifiait, objectivement, pareille solution: aucune mésentente manifeste et
insurmontable des enfants entre eux ou de l'un à l'égard de l'un de ses parents
n'était avérée; aucun des deux enfants ne se trouvait dans une situation
personnelle telle qu'elle nécessitait l'attribution de sa garde à l'un des
parents à l'exclusion de l'autre; de surcroît, les enfants étaient encore
jeunes et leur différence d'âge n'était pas importante. Le recourant ne
conteste aucunement ces considérations factuelles. Il omet par ailleurs de
préciser que le rapport sur lequel il se fonde a été rendu antérieurement aux
difficultés liées à l'exercice du droit de visite, difficultés qu'il reconnaît
lui-même en les faisant remonter au mois de janvier 2009. Or, ce sont
principalement les obstacles relatifs à l'exercice du droit de visite qui ont
conduit les juges cantonaux à se prononcer en faveur d'une réunion de la
fratrie. Au contraire de ce qu'affirme le recourant, les raisons de ces
difficultés ne sont pas pertinentes, seules le sont en effet les conséquences
relevées par la cour cantonale, à savoir la séparation des enfants non
seulement la semaine, mais également le week-end, le risque d'une éducation
totalement séparée avec les difficultés relationnelles qu'elle engendrerait
avec l'autre parent ainsi que les sources de jalousie pouvant en résulter. Le
recourant ne s'en prend pourtant nullement à ces constatations de fait et ne
parvient pas, en conséquence, à établir l'arbitraire des conclusions qu'en tire
juridiquement la cour cantonale (consid. 2.2). Contrairement enfin à ce qu'il
prétend, les juges cantonaux n'ont pas ignoré les conséquences négatives d'un
nouveau changement dans le cadre de vie des enfants. Après les avoir
expressément relevées, ils ont néanmoins convenu que ces difficultés n'étaient
pas telles qu'elles empêchaient la réunion des enfants, leur accordant ainsi
une importance mineure par rapport au regroupement qu'ils ont préféré
privilégier. En tant que le recourant ne critique pas cette appréciation, il
échoue à en démontrer l'arbitraire et ne peut dès lors reprocher aux juges
cantonaux un quelconque arbitraire dans l'application des art. 137 et 176 CC.
Ces critiques sont par conséquent irrecevables.
3.4
3.4.1 Après s'être prononcé en faveur d'un regroupement des enfants, le
Tribunal cantonal a décidé que ceux-ci devaient tous deux être attribués à leur
mère, faisant sienne les raisons qui avaient incité la première instance à
adopter cette solution. Selon les premiers juges, le jeune âge de B.________
conduisait en effet à privilégier la relation maternelle, ce d'autant plus que,
depuis sa naissance, il avait toujours vécu avec sa mère. Cette remarque valait
au demeurant partiellement pour A.________, qui avait séjourné au domicile de
sa mère après la suspension de la vie commune, avant d'être récupérée par son
père dans des circonstances incertaines. Par ailleurs, celui-ci ne s'était pas
montré conciliant dans le respect du droit de visite et avait régulièrement été
à l'origine des blocages qui avaient empêché la mère de voir sa fille durant
plusieurs semaines. Les qualifications professionnelles du père étaient enfin
meilleures que celles de la mère, de sorte que, libéré de la charge durable de
sa fille, ses perspectives d'embauche devaient lui permettre de réaliser des
revenus aptes à assurer l'entretien de ses enfants, contrairement à ce que son
épouse pouvait espérer. A ces différents éléments, le Tribunal cantonal a
ajouté que l'attribution des enfants à leur mère allait dans le sens des
conclusions rendues par l'Office des mineurs dans son rapport de juillet 2009.
Il a également observé que les déplacements du père à l'étranger constituaient
une source supplémentaire de difficultés et qu'enfin, compte tenu du caractère
aigu du conflit entre les parties, la prétendue passivité qui était reprochée à
la mère quant à l'organisation du droit de visite devait être relativisée,
cette attitude pouvant s'expliquer par le fait que les propositions formulées
par son mari à cet égard tendaient à maintenir la séparation de la fratrie,
situation objectivement injustifiée.
3.4.2 Le recourant estime qu'aucun élément du dossier ne permettrait de
conclure que ses déplacements réguliers à l'étranger pourraient être une source
supplémentaire de difficultés dans son organisation dans l'hypothèse où il
obtiendrait la garde des enfants. Les juges cantonaux auraient donc
arbitrairement apprécié les preuves à cet égard. De surcroît, en tant qu'il
apparaissait que l'intimée travaillait toujours à des taux d'occupation
importants et qu'elle plaçait toute la journée B.________ en crèche, la cour
cantonale aurait dû examiner comment s'organiserait son épouse si la garde des
deux enfants devait lui être confiée. En omettant de se prononcer sur la
capacité de chacun des parents à s'occuper personnellement de l'enfant, et
ainsi, sur l'intérêt même des enfants, le Tribunal cantonal aurait
arbitrairement appliqué les art. 137 et 176 al. 3 CC.

Concernant les déplacements à l'étranger, le recourant se limite, par sa
critique, à opposer son appréciation à celle de l'autorité cantonale, sans
formuler d'éléments propres à la renverser. Ses remarques sont par conséquent
appellatoires et, partant, irrecevables (consid. 2.2). Au demeurant, les motifs
qui ont conduit les juges à attribuer la garde des enfants à leur mère - et,
implicitement, à retenir sa capacité à s'en occuper - ont été exposés plus haut
et le recourant, soit ne les critique pas, soit le fait de manière inefficace,
de sorte que ses griefs à cet égard tombent à faux.

4.
Vu ce qui précède, le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
Les conclusions de l'intéressé étant dépourvues de toutes chances de succès, sa
requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF) et les
frais judiciaires mis à sa charge (art. 66 al. 1 LTF). Aucune indemnité de
dépens n'est accordée à l'intimée qui n'a pas été invitée à répondre (art. 68
al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.

3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation civile du
Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.

Lausanne, le 19 avril 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:

Hohl de Poret